Mr. M.H.S. Gijzen LL.M.
1 INTRODUCTIE
De implementatie van de Rassenrichtlijn1en de Kaderrichtlijn,2twee gelijkebehan-delingsrichtlijnen die in 2000 op basis van de ruim geformuleerde non-discrimina-tiebepaling van art. 13 EG-Verdrag tot stand zijn gekomen, heeft momenteel de volle aandacht van de wetgever. De Rassenrichtlijn dient ge|«mplementeerd te zijn op 19 juli 2003 en de Kaderrichtlijn op 2 december 2003.3De laatste maakt een uitzonde-ring voor de gronden handicap en leeftijd, welke onderdelen uiterlijk in december 2006 in het nationale recht verankerd dienen te zijn.4De Nederlandse wetgever is van mening dat implementatie van beide richtlijnen het best kan geschieden via drie afzonderlijke wetsvoorstellen, e¤e¤n voor de grond leeftijd,5e¤e¤n voor handicap, dat inmiddels is aanvaard6, en een wetsvoorstel dat enkele gemeenschappelijke bepa-lingen bevat.7Dit maakt de implementatie tot een complex geheel.
In dit artikel bespreek ik de wijze waarop de bestrijding van discriminatie wegens handicap8in het Nederlandse gelijkebehandelingsrecht ge|«mplementeerd wordt. Die bespreking verloopt aan de hand van een analyse van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte (WGB h/cz) en tegen de achtergrond van de Kaderrichtlijn. De WGB h/cz is een belangrijke mijlpaal nu deze wet het Neder-landse recht verrijkt met een expliciet kader ter bestrijding van ongelijke behande-ling op grond van handicap, op een aantal maatschappelijke terreinen, zowel in horizontale als verticale rechtsverhoudingen. Naast de WGB h/cz en de Kaderricht-lijn, zal het voorstel tot implementatie van gemeenschappelijke bepalingen, hierna het wetsvoorstel EG-implementatiewet AWGB, worden behandeld in zoverre dat nog zijn weerslag zal hebben op de WGB h/cz. Beide dienen immers in samenhang te worden bezien.9
1 Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras en etnische afstamming, PbEG 2000, L 180/22. Deze richtlijn verbiedt discriminatie op grond van ‘ras’ en ‘etnische afstamming’ op een breed aantal maatschappelijke terreinen.
2 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke be-handeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303/16. Deze richtlijn verbiedt discriminatie op grond van gods-dienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid op het brede terrein van de arbeid.
3 Zo blijkt uit art. 16 van de Rassenrichtlijn en uit art. 18 van de Kaderrichtlijn.
4 De regering wenst hier geen gebruik van te maken, zie Kamerstukken II 2001/02, 28 481, nr. 1, p. 5. 5 Wetsvoorstel gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (Wet gelijke
be-handeling op grond van leeftijd bij de arbeid) Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 1-2.
6 Zie voor de parlementaire behandeling Kamerstukken II 2001/02, 28 169. De wet zal waarschijnlijk eind 2003 in werking treden.
7 Wetsvoorstel wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling en enkele wetten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/43/EG en Richtlijn 2000/78/EG, verder EG-implementatiewet AWGB, Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 1-2.
8 De Kaderrichtlijn spreekt slechts van handicap, maar de Nederlandse wetgever opteerde voor een regeling die ongelijke behandeling verbiedt op grond van handicap en chronische ziekte, zie voor een toelichting op deze keuze Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 9.
9 Redenen van politieke urgentie lagen aan deze fasering ten grondslag, zie Kamerstukken II 2000/01, 24 170, nr. 63.
Mijn verhandeling, die beperkt blijft tot een bespreking van discriminatie van gehandicapten en chronisch zieken in de arbeid, is als volgt opgebouwd. Allereerst zal ik ingaan op de bescherming tegen discriminatie wegens handicap tot de invoe-ring van de WGB h/cz (2). In de daaropvolgende paragraaf komen enige rechts-theoretische aspecten aan bod (3). Daarna zal ik ingaan op de werkingssfeer van de WGB h/cz en de EG-implementatiewet AWGB, belicht vanuit het perspectief van de Kaderrichtlijn (4). Een inhoudelijke discussie over wat er nu wordt geregeld in de respectievelijke wetgevingstrajecten wordt gehouden in de vijfde paragraaf. Ik zal dit wederom doen tegen de achtergrond van het gemeenschapsrecht (5). Ik zal het geheel samenbrengen in een korte conclusie (6).
2 JURIDISCH KADER GELIJKE BEHANDELING ‘HANDICAP’ EN ‘CHRONISCHE ZIEKTE’
Tot de inwerkingtreding van de WGB h/cz was er slechts sprake van indirecte rechtsbescherming tegen discriminatie wegens handicap.10Noch het constitutionele recht, noch het privaatrecht, noch het strafrecht kende een expliciet verbod van discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte in arbeid en beroep. Wel kon een rechtszoekende via een omweg een beroep doen op bescherming, en wel op ten minste vijf manieren. Om te beginnen via art. 1 Gw11dat ‘open’ geformuleerd is (‘op welke grond dan ook’).12Voorts bepaalt art. 22 Gw dat de overheid is gehouden tot het scheppen van de juiste voorwaarden voor maatschappelijke en culturele ontplooiing. Deelname aan het arbeidsproces kan daartoe een belangrijke factor zijn. Ten derde is het denkbaar dat direct onderscheid op grond van handicap en chronische ziekte resulteert in indirect onderscheid dat op een van de gronden in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) verboden is. Denk bijvoorbeeld aan indirecte discriminatie wegens geslacht bij mogelijk geslachtsgebonden aandoe-ningen.13In de vierde plaats kunnen open normen van civiel recht, bijvoorbeeld redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap, de rechtspositie van gehandi-capten in de arbeid versterken. Tot slot valt te wijzen op wetten en maatregelen die indirect de deelname van gehandicapten en chronisch zieken aan het arbeidsproces bevorderen middels bijvoorbeeld subsidies aan werkgevers bij indienstneming van arbeidsgehandicapten.14
Wat in de nieuwe WGB h/cz meteen in het oog springt is dat de discriminatie-gronden handicap en chronische ziekte niet ge|«ncorporeerd worden in de AWGB, althans niet binnen afzienbare tijd, terwijl de wet in grote lijnen wel de structuur van de AWGB volgt.15Het advies van de Raad van State en dat van de Interdepar-tementale Commissie Europees Recht (ICER) om te komen tot een ge|«ntegreerde wet gelijke behandeling voor alle gronden wordt voorlopig niet opgevolgd.16Wel
10 Voor een uitgebreide bespreking verwijs ik naar het proefschrift van A.C. Hendriks, Gelijke Toegang tot de Arbeid voor Gehandicapten, Deventer: Kluwer 1999.
11 Art. 1 Gw is gewijzigd in 1983.
12 Deze ‘open’ clausule was toegevoegd aan de oorspronkelijke tekst van art. 1 Gw bij het amendement-Bakker, Kamerstukken II 1976/77, 13 872, nr. 18.
13 Dank aan K. Waaldijk voor dit voorbeeld.
14 Een voorbeeld is de Wet op de (re)|«ntegratie van arbeidsgehandicapten (Wet REA) van 23 april 1998, Stb. 290. Zie voor meer voorbeelden het proefschrift van Hendriks (noot 10).
15 Overigens is ook voor de grond leeftijd een apart wetsvoorstel ingediend (zie noot 5). Voor wat betreft de gronden handicap en chronische ziekte was de discussie over toevoeging van deze gronden aan art. 1 Gw reeds losgebroken bij de parlementaire behandeling van de AWGB. Zie de discussie over een amendement-Groenman, dat geen parlementaire steun kreeg, Kamerstukken II 1992/93, 22 014, nr. 15.
16 Implementatie van de richtlijnen inzake gelijke behandeling, Advies Raad van State en nader rapport, Kamer-stukken II 2001/02, 28 187 A, p. 2; Interdepartementale Commissie Europees Recht, Advies implementatie richtlijnen op grond van art. 13 EG Verdrag, ICER; 2001/54, p. 5.
heeft de Tweede Kamer er bij de regering op aangedrongen een traject uit te zetten voor zo’n integrale benadering.17De regering heeft de Kamer daarop ge|«nformeerd omtrent het tijdpad en de voorwaarden daartoe.18In het kader van de discussie ‘apart traject’ versus ‘integrale benadering’ heeft de regering eerder steeds gewezen op het speci¢eke karakter van de grond handicap. Dit zou zich met name uiten in de fysieke component die van invloed is op deze vorm van discriminatie e¤n in het feit dat onderscheid voor de grond handicap vaak juist we¤l gewenst is.19Met fysieke component doelt zij op het gegeven dat ongelijke behandeling van gehandicapten en chronisch zieken zich niet alleen uit in negatief gedrag, maar ook in het laten voortbestaan en het opwerpen van fysieke barrie'res. Opgemerkt kan echter worden dat beide argumenten ook opgeld doen ten aanzien van enkele andere gronden. De Commissie gelijke behandeling heeft gewezen op een relevanter verschil, te weten de enorme diversiteit in de doelgroep. Deze doet de vraag rijzen naar de juiste vergelij-kingsmaatstaf in zaken betre¡ende gelijke behandeling van gehandicapten.20 Naar mijn mening was een ge|«ntegreerde benadering zowel mogelijk als wenselijk geweest. Mogelijk, gelet op het feit dat binnen de AWGB thans ook al maatwerk wordt verricht ten aanzien van bepaalde gronden.21Wenselijk, met het oog op consistentie en stroomlijning van wetgeving, welke principes ook in de wettelijke evaluatie van de AWGB zijn benadrukt. Bovendien zou een integrale benadering in de AWGB, die is gestoeld op art. 1 Gw en niet op verplichtingen uit het gemeen-schapsrecht, de regering ertoe hebben kunnen aanzetten een ruimere bescherming voor te staan dan die welke door de Kaderrichtlijn wordt opgelegd.22Tot slot verdient integratie de voorkeur omdat er niet zelden sprake zal zijn van samenloop van discriminatiegronden.
Voor de volledigheid merk ik op, dat tevens een motie is ingediend strekkende tot uitbreiding van art. 1 Gw met handicap23en dat ook een strafrechtelijk verbod op discriminatie van gehandicapten te verwachten valt.24
Ik heb reeds gezegd dat de WGB h/cz de eerste fase vormt van implementatie van de Kaderrichtlijn uit 2000. Benadrukt dient daarbij te worden dat de WGB h/cz bovendien, meer dan het geval is met het wetsvoorstel EG-implementatiewet AWGB, dat louter ter implementatie dient, dient te worden gezien als een uitwer-king van art. 1 Gw. De WGB h/cz moet bezien worden tegen de achtergrond van een langdurige maatschappelijke discussie over de positie van (arbeids)gehandicapten. De constitutionele dimensie is van belang, daar deze een argument oplevert te¤gen
17 Zie de motie van het lid Mosterd c.s., Kamerstukken II 2001/02, 29 169, nr. 23. Deze motie strekt tot een zo spoedig mogelijke opname van de gronden handicap en chronische ziekte in de AWGB.
18 Brief 11 december 2002, Kamerstukken II 2002/03, 28 169, nr. 30. De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in een brief van 12 december 2002 (kenmerk AV/IR/02/96 716) medegedeeld, dat ook voor de grond leeftijd een integrale benadering zal worden nagestreefd.
19 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 7-8.
20 Zie het commentaar van de CGB op het concept voorstel WGB h/cz uit april 2001. Dit advies is in te zien op www.cgb.nl.
21 Zie de art. 2 lid 2 tot en met lid 5 AWGB, art. 5 lid 6 AWGB, art. 7 lid 2 AWGB en art. 29 AWGB.
22 Ruimere implementatie mag altijd, want de richtlijn beoogt blijkens overweging 28 en art. 8 slechts minimum-vereisten neer te leggen. In praktijk blijkt, indien het uitgangspunt van een wetsvoorstel een EG-richtlijn is, de overheid daartoe echter minder gauw bereid. Aanwijzing 337 van de Aanwijzingen voor de Regelgeving gaat er in beginsel van uit, dat bij implementatie geen andere regels worden opgenomen dan die voor de implementatie noodzakelijk zijn. Hierdoor wordt de kans op aanvullend beleid op zijn minst verkleind.
Voor dit punt ben ik dank verschuldigd aan C. Evenhuis.
23 Motie-Rouvoet, Kamerstukken II 2001/02, 28 000 XVI, nr. 63. Bij brief van 5 april 2002 heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de Tweede Kamer laten weten dat een volgend kabinet een uitbrei-ding van art. 1 Gw met andere gronden zou onderzoeken, Kamerstukken II 2001/02, 28 000 XVI, nr. 112. 24 Op 5 februari 2002 is een wetsvoorstel ingediend strekkende tot wijziging van het wetboek van strafrecht in
minimale implementatie25en een argument vo¤o¤r gestage uitbreiding van de rechts-bescherming.26
De WGB h/cz werd op 4 juli 2002 unaniem in de Tweede Kamer aangenomen en op 15 april 2003, eveneens unaniem, door de Eerste Kamer. Het voorstel is echter niet zonder slag of stoot totstandgekomen. Het voorstel werd voorafgegaan door een proeve van wetgeving,27die het verbod van onderscheid uitwerkte op een groter aantal terreinen.28De proeve had als het ware een verkennende functie wat uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van gelijkebehandelingswetgeving voor gehandicapten betreft.29De WGB h/cz, waarvan de inhoud meer werd bepaald door de Kaderrichtlijn, kent een ander maatschappelijk bereik dan aanvankelijk door de proeve werd voorgestaan. Kennelijk kunnen Europese richtlijnen een remmend en soms zelfs negatief e¡ect sorteren op aanvankelijke voorstellen.30Niettemin bevat de WGB h/cz belangrijke nieuwe normen, die in paragraaf 4 en 5 van deze bijdrage verder worden toegelicht.
Naast de WGB h/cz is art. II van het wetsvoorstel EG-implementatiewet AWGB relevant. Dit voorstel, dat tijdens het schrijven van deze bijdrage nog bij de Tweede Kamer in behandeling was, beoogt enkele gemeenschappelijke bepalingen te imple-menteren, regels die zullen gelden voor alle discriminatiegronden uit de Kaderricht-lijn en RassenrichtKaderricht-lijn.31Deze bepalingen dienen derhalve te worden ge|«mplemen-teerd in de AWGB,32en daarnaast voor de grond leeftijd33en voor de grond handicap. Wat de AWGB betreft zijn deze neergelegd in art. I van het wetsvoorstel EG-implementatiewet AWGB, terwijl art. II hetzelfde doet ten aanzien van de gronden handicap en chronische ziekte. Art. II bevat derhalve rechtsbeschermings-bepalingen die aanvullend zijn ten opzichte van de WGB h/cz. Het gaat om de volgende bepalingen: een verbod op het geven van opdracht tot discriminatie, een verbod op intimidatie, bepalingen omtrent voorkeursbeleid, de incorporatie van de objectieve rechtvaardigingstoets, toevoeging van het begrip arbeidsomstandigheden en van bepalingen omtrent het lidmaatschap van werkgevers en werknemersorgani-saties of een vereniging van beroepsgenoten en, tot slot, een victimisatiebepaling.34
25 Dat de regering in beginsel minimale implementatie voorstaat, wordt ook weerspiegeld in de memorie van toe-lichting op het wetsvoorstel EG-implementatiewet AWGB (zie noot 7). Zie: Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 3, p. 3. De regering merkt op dat het wetsvoorstel in beginsel uitsluitend tot implementatie strekt. 26 Met dank aan C. Evenhuis voor dit punt.
27 Proeve van Wet houdende een verbod tot het maken van ongerechtvaardigd onderscheid op grond van han-dicap en chronische ziekte (1998), publicatie van de interdepartementale commissie voor een samenhangend en gecoo«rdineerd beleid voor mensen met een handicap of chronische ziekte (ISG).
28 De Proeve is nauwkeurig becommentarieerd door M. Kroes, ‘Kanttekeningen bij de Proeve van Wet gelijke be-handeling mensen met een handicap of chronische ziekte’, NJB 1998, p. 2051-2057.
29 Brief van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Kamerstukken II 1997/98, 24 170, nr. 36. 30 De regering heeft in de memorie van toelichting op het oorspronkelijke wetsvoorstel gelijke behandeling op grond
van handicap of chronische ziekte expliciet te kennen gegeven zich in beginsel te willen beperken tot die twee maatschappelijke terreinen waartoe richtlijn 2000/78/EG verplicht, Kamerstukken II, 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 11.
31 Zie onder meer memorie van toelichting op het wetsvoorstel EG-implementatiewet AWGB (zie noot 7), Kamer-stukken II 2002/03, 28 770, nr. 3, p. 7.
32 Strikt genomen bestaat deze verplichting slechts voor die gronden uit de AWGB die tevens worden bestreken in de Kaderrichtlijn en Rassenrichtlijn. De regering heeft er echter voor gekozen om de verplichtgestelde aanpassingen voor deze gronden ook door te voeren voor die gronden uit de AWGB die niet door de richtlijnen worden be-schermd (i.e. politieke gezindheid, geslacht, nationaliteit, burgerlijke staat), Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 3, p. 3.
33 Ik merk op dat de regering voor de grond leeftijd geen gefaseerd implementatietraject voorstaat, zoals dit het geval is voor handicap en chronische ziekte. In het wetsvoorstel leeftijd (zie noot 5) heeft de regering reeds de gemeenschappelijke bepalingen ge|«mplementeerd. Het wetsvoorstel leeftijd zal later dan het wetsvoorstel EG-implementatiewet AWGB (zie noot 7) worden aangenomen en vervult om die reden dus geen voortrekkersrol. 34 Ik merk op dat de bepalingen omtrent arbeidsbemiddeling en de verschuiving van de bewijslast reeds zijn geregeld
in de eerste implementatiefase middels de WGB h/cz (zie noten 6 en 9). Om die reden, worden deze bepalingen niet uitgewerkt in art. II van het wetsvoorstel EG-implementatiewet AWGB (zie noot 7) voor de gronden handi-cap en chronische ziekte. Wel worden zij uitgewerkt in de context van de AWGB en staan zij dus verwoord in art. I (dat betrekking heeft op aanpassing van de AWGB) van het wetsvoorstel EG-implementatiewet AWGB.
De inhoud en betekenis van deze nieuwe normen valt af te leiden uit de overeen-komstige bepalingen in art. I van het wetsvoorstel, zoals mede uitgelegd in de memorie van toelichting.35
3 CONCEPTUELE KANTTEKENINGEN
De verbodsnorm in de WGB h/cz is hoofdzakelijk symmetrisch geformuleerd, nu de wet niet slechts gehandicapten en chronisch zieken beschermt, maar iedereen die ongelijk wordt behandeld ten opzichte van iemand die juist wel of juist geen handicap heeft.36Het lijkt erop dat de Nederlandse wetgever op dit punt verder gaat dan de Kaderrichtlijn. Deze laatste lijkt, zeker waar het gaat om indirecte discrimi-natie, slechts bescherming te bieden aan personen met een handicap.37Daarnaast gaat de wet uit van het begrip onderscheid en niet van een concept van discriminatie. Daarmee wordt de norm ontdaan van een pejoratieve of negatieve lading en is de WGB h/cz wat dat betreft in overeenstemming met de overige Nederlandse gelijke-behandelingswetgeving, overigens met uitzondering van art. 1 Gw en de art. 137d-137g en 429quater Sr, die wel van discriminatie spreken. Symmetrie blijkt tot slot uit het feit dat voorkeursmaatregelen (art. 3c WGB h/cz) begrepen worden als uitzon-dering op de norm en niet als materieel onderdeel daarvan.38Asymmetrie is daar-entegen we¤l gelegen in de belangrijke plicht van de normadressaat tot het verrichten van doeltre¡ende aanpassingen (art. 2 WGB h/cz). Deze plicht maakt integraal deel uit van het verbod van onderscheid. Art. 2 getuigt van een in mijn ogen correcte interpretatie van het gelijkheidsbeginsel, dat niet alleen een gelijke behandeling van gelijken moet verlangen, maar ook een ongelijke behandeling wanneer er sprake is van een betekenisvolle mate van ongelijkheid.39
Hoewel de WGB h/cz het begrip onderscheid hanteert, maakt de citeertitel gewag van gelijke behandeling. Uit de memorie van toelichting40blijkt niet duidelijk hoe dit zich verhoudt tot het maken van onderscheid. Wel verwijst de toelichting naar een analogie met de AWGB.41Vanuit een rechtstheoretisch kader wordt het begrip discriminatie wel gepercipieerd als een asymmetrisch (of materieel), groepsgeo-rie«nteerd concept.42Dit betekent dat de vraag of ongelijk behandeld wordt, wordt bezien tegen de achtergrond van maatschappelijke achterstelling van de groep waartoe de betrokkene behoort. Er bestaat in die optiek dus een causaal verband tussen ongelijke behandeling en maatschappelijke achterstelling en men verwerft als lid van een achtergestelde groep als het ware een parasitair recht op het indienen van een claim. Dit is echter blijkens de parlementaire geschiedenis niet de onderliggende
35 In de memorie van toelichting geeft de regering aan de implementatie en interpretatie van de bepalingen in de AWGB leidend is, Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 3, p. 17.
36 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 9.
37 Met dank aan L. Waddington voor dit punt. Zie ook P. Skidmore, ‘EC Framework Directive on Equal Treatment in Employment: Towards a Comprehensive Community Anti-Discrimination Policy’, ILJ 2001, p. 126-132. Skidmore merkt op (p. 131) dat ‘(...) with regard to disability the Directive does not operate in the same symme-trical fashion as provisions on sex and race do. It is only discrimination on grounds of disability and not ‘‘non-disability’’ which is prevented by the Directive’.
38 T. Loenen, Het Gelijkheidsbeginsel, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998, p. 66-67.
39 Zie ook Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) 6 april 2000, Thlimmenos/Greece, waarin het Hof oordeelde dat ‘the right not to be discriminated against (...) is also violated when States without an objective and reasonable justi¢cation fail to treat di¡erently persons whose situations are signi¢cantly di¡erent’. Het HvJ EG heeft deze redenering onder meer verwoord in zaak C-342/93, [1996] ECR, p. I-475 (Gillespie).
40 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3. 41 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3. p. 9-10.
idee van de AWGB43en, in verwijzing naar de bovengenoemde analogie, dus evenmin van de WGB h/cz. Daarentegen wordt bescherming geboden vanuit een ‘microperspectief’, dat wil zeggen aan elke persoon en zonder diens maatschappe-lijke positie als leidraad te gebruiken (symmetrische of formele benadering).