Prof. mr. drs. B.P. Vermeulen & dr. C.M. Zoethout
1 INLEIDING
Anders dan in voorgaande jaren is het aantal oordelen over de discriminatiegronden godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid in 2002 relatief groot. Kwam de Commissie in 2001 tot (maar) acht oordelen, in 2002 waren het er achttien. Tel daar bij op de zes oordelen1over art. 3 AWGB (uitzonderingen voor kerkgenoot-schappen en het geestelijk ambt) ^ waarover meer in paragraaf 2.1 van de bijdrage van Waaldijk in deze bundel (‘Burgerlijke staat en seksuele gerichtheid’), alsmede in de noot van Vermeulen bij oordeel 02-113 ^ dan resulteert een niet onaanzienlijk aantal uitspraken. Daar komt bij dat een aantal uitspraken nieuwe elementen aan de Commissie‘jurisprudentie’ toevoegen. De lezer zal het ons dan ook niet euvel duiden, dat we de meeste uitspraken die uitdrukking zijn van een bestendige lijn (bijvoorbeeld de hoofddoekjesjurisprudentie) onbesproken laten, en ons voor het overige primair concentreren op die nieuwe elementen.
2 MULTICULTURELE CONFLICTEN
Waar is de toename van oordelen op dit terrein aan te danken of te wijten? Een voor de hand liggende (deel)verklaring is de verscherping van de maatschappelijke tegen-stellingen die samenhangen met de multiculturele samenleving, onder invloed van de terroristische aanslagen op het World Trade Centre en het Pentagon, de opkomst van en moord op Pim Fortuyn, de commotie rondom Ayaan Hirsi Ali e.d. Deels komen deze tegenstellingen voor de Commissie gelijke behandeling aan bod in de vorm van klachten van met name moslims die vinden dat hun werkgever onvol-doende maatregelen heeft genomen tegen de na ‘11 september’ ontstane vijandige werkssfeer:2zie nader paragraaf 4. Daarnaast zijn er natuurlijk nog steeds heel wat klachten over het weren van werkneemsters die op grond van hun godsdienst een hoofddoek dragen.3Belangwekkend is oordeel 02-22, waarin de Commissie goed gemotiveerd tot de conclusie komt dat afwijzing van een aspirant-werknemer die op grond van zijn islamitische geloofsovertuiging weigert vrouwen een hand te geven, indirect onderscheid vormt dat evenwel objectief gerechtvaardigd is (zie nader paragraaf 3).
Ten slotte blijven de strenge christenen (een groepering die in de discussies over de multiculturele samenleving nogal eens veronachtzaamd wordt) voor jurisprudentie zorgen. Oordeel 2002-01 bestendigt de vaste lijn dat een schoolbestuur dat conse-quent op basis van de godsdienstige grondslag selecteert, een beroep op art. 5 lid 2 AWGB toekomt. Interessant zijn oordelen 02-25 en 02-26, waarin de afwijzing voor
1 Oordelen 02-110 tot en met 02-115. 2 Oordelen 02-62, 02-84 en 02-127.
een functie van ambtenaar van de burgerlijke stand, op grond van de overweging dat betrokkene uit geloofsovertuiging weigert homohuwelijken sluiten, als een vorm van verboden onderscheid wegens godsdienst aangemerkt wordt.4Voor de hand liggend is ten slotte oordeel 02-86, dat betrekking had op het besluit om verzoeker geen betrekking aan te bieden, omdat hij weigerde op het vaste dinsdagavond-werkoverleg aanwezig te zijn daar hij dan de bijeenkomst van zijn geloofsgemeen-schap (Jehovah’s Getuigen) wilde bijwonen. De conclusie van de Commissie dat dit besluit uitsluitend was gebaseerd op objectieve en zakelijke redenen die niet van doen hadden met godsdienst en dus geen onderscheid op grond van godsdienst inhield lijkt ons juist.
Het ligt in de lijn der verwachtingen dat multiculturele con£icten in de toekomst nog meer grondstof voor Commissiejurisprudentie zullen opleveren. Zo is recent (januari 2003) wat rumoer ontstaan over scholen in het beroepsonderwijs die een verbod op het dragen van gezichtssluiers (chadors, burqa’s, niqaab’s) willen instellen. Een dergelijk verbod levert weliswaar indirect onderscheid op grond van godsdienst op, maar kan naar ons oordeel zeer wel door de beugel, is immers te rechtvaardigen op grond van zwaarwegende pedagogische argumenten.5Hopelijk wordt zulk een verbod aan de Commissie voorgelegd. Alsdan krijgt zij de kans om terug te komen op haar ongelukkige uitspraak uit 2000 (oordeel 00-63), waarin ze ten onrechte meende dat een dergelijk verbod ongeoorloofd indirect onderscheid vormde.6
Aan juridische kwesties in verband met de multiculturele samenleving zijn het afge-lopen jaar nogal wat geschriften gewijd. Te wijzen valt op de onder redactie van N.F. van Manen verschenen bundel De multiculturele samenleving en het recht (Nijmegen: Ars Aequi 2002), met daarin onder meer een kritisch artikel van C.W. Maris over het Commissieoordeel inzake de gri⁄er met de hoofddoek.7Ook in belangrijke mate aan dit thema gewijd is de bundeling van bijdragen aan de Staats-rechtconferentie 2001, Gelijkheid en rechtvaardigheid. Staatsrechtelijke vraag-stukken rondom ‘minderheden’ (Deventer: Kluwer 2002), met onder meer bijdragen van Kroes over de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving en van Goldschmidt over de toekomst van het gelijkheidsbeginsel in het staatsrecht. Lezenswaardig is ook het themanummer Rechtspluralisme en multiculturalisme van het Nederlands tijdschrift voor Rechts¢loso¢e & Rechtstheorie (2002-3), met daarin onder andere een beschouwing van Saharso en Verhaar over het Commissieoordeel inzake de hoofddoekdragende stagiaire in het openbaar onder-wijs.8
Noemenswaardig is ten slotte het advies van de Onderwijsraad over de toekomst van het onderwijsartikel in de Grondwet, art. 23. De Onderwijsraad stelt zich hierin op het standpunt dat een op etnische afkomst gebaseerd dwingend spreidingsbeleid in strijd is met de AWGB9en met internationale discriminatieverboden, en conclu-deert dan ook dat een eventueel spreidingsbeleid op andere criteria, bijvoorbeeld de opleiding van de ouders, gebaseerd moet worden.10
4 Zie de noot van Vermeulen bij oordeel 02-25.
5 Zie hierover B.P. Vermeulen, ‘Sluierdracht is didactisch onaanvaardbaar’, Stcrt. 22 januari 2003.
6 B.P. Vermeulen & S.C. van Bijsterveld, ‘Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid’, in: T. Loenen (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2000, Deventer: Kluwer 2001, p. 72-73.
7 Oordeel 01-53, AB 2001, 308 (m.nt. B.P. Vermeulen), ook gepubliceerd in D.J.B. de Wol¡ (red.), Gelijke behan-deling: oordelen en commentaar 2001, Deventer: Kluwer 2002, p. 143 e.v. met annotatie van Spijkerboer. 8 Oordeel 99-18, gepubliceerd in T. Loenen (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 1999,
Deven-ter: Kluwer 2000, p. 152 e.v. met annotatie Vermeulen.
9 Aldus ook de Commissie in oordeel 01-99, gepubliceerd in AB 2002, 48 (m.nt. BPV) en in D.J.B. de Wol¡ (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2001, Deventer: Kluwer 2002, p. 217 e.v. met annotatie van Woltjer.
3 ONDERWIJSKWESTIES
De Commissie heeft drie inhoudelijke uitspraken over de betekenis van de AWGB in onderwijskwesties gedaan.11
In een oordeel12volgt de Commissie haar vaste lijn ter zake van de criteria waaraan een identiteitsgebonden instelling moet voldoen om met een beroep op art. 5 lid 2 sub c AWGB een kandidaat te kunnen weigeren omdat deze niet binnen de gods-dienstige grondslag van de onderwijsinstelling ‘past’. De instelling zal allereerst aannemelijk moeten kunnen maken waarom de door de instelling gestelde eisen die tot de weigering hebben geleid met het oog op de grondslag ‘nodig’ zijn: er moet sprake zijn van een objectiveerbare band tussen grondslag en functie-eisen. Niet voldoende is dat die eisen uit de formele grondslag (statuten e.d.) voortvloeien. Daarnaast zal de instelling de functie-eisen consequent moeten toepassen. Het is niet toelaatbaar met het beroep op zulke eisen onderscheid te maken in gelijke of verge-lijkbare functies, wanneer in het ene geval gee«ist wordt dat de grondslag wordt onderschreven/gerespecteerd en in het andere geval niet (consistentievereiste). Deze zaak betreft een afwijzing van een moslimvrouw voor de functie van klassenassis-tent vanwege het feit dat betrokkene geen meelevend lid was van een protestants-christelijke kerk. De vraag was of het bevoegd gezag van de onderwijsinstelling wel had voldaan aan het consistentievereiste, nu (1) betrokkene al als klassenassistent bij de betre¡ende instelling op detacheringsbasis werkzaam was geweest, en (2) er op een andere school van het bevoegd gezag een katholieke leerkracht werkzaam is. In lijn met eerdere oordelen13legt de Commissie de lat niet al te hoog. Zij acht aannemelijk dat het bevoegd gezag de eis van het kunnen onderschrijven en uitdragen van de (protestants-)christelijke grondslag consequent toepast, en alleen in een geval als het onderhavige, waar het ging om een tijdelijke functie op detache-ringsbasis, water bij de wijn heeft gedaan. Wat betreft het tweede argument acht de Commissie het aannemelijk dat een katholiek vanuit de eigen geloofsovertuiging bewust kan kiezen voor het protestants-christelijk onderwijs en de bijbehorende godsdienstige visie kan uitdragen. Bij personen met een islamitische geloofsovertui-ging ligt dit ^ zoals verzoekster zelf ook toegeeft ^ anders.
In een ander oordeel heeft de Commissie zich uit te spreken over de aanvaardbaar-heid van het toelatingsbeleid van een onderwijsinstelling die zich richt op de over-dracht van de joodse traditie.14Deze instelling laat tot haar cursussen en seminars slechts personen toe die lid zijn of kunnen worden van een joods kerkgenootschap, alsmede personen met een deelnemende joodse partner. Iemand met een joodse afkomst kan lid worden van een joods kerkgenootschap, tenzij hij een ander geloof aanhangt dan het joodse geloof; iemand zonder joodse afkomst kan slechts lid worden van een joods kerkgenootschap als hij zich volgens de regels van het betref-fende kerkgenootschap heeft bekeerd tot het jodendom (r.o. 6.14). De kernvraag die de Commissie te beantwoorden had was of met deze toelatingscriteria onderscheid op grond van (het enkele feit van) ras wordt gemaakt. Zulk onderscheid is verboden, ook als het voortvloeit uit de religieuze grondslag van de betre¡ende onderwijsin-stelling (art. 7 lid 2 AWGB). De Commissie meent dat dergelijk verboden
onder-11 De Commissie kon in de zaak van oordeel 02-73 vanwege gebrek aan inspanning van de zijde van verzoeker (die beweerd had dat een interuniversitair samenwerkingsverband van de UvA en de VU een verboden onderscheid op grond van godsdienst/levensovertuiging maakte tussen de studenten aan de afzonderlijke instellingen) geen uit-spraak ten gronde doen.
12 Oordeel 02-01.
13 Oordelen 01-09 en 01-116. Zie omtrent deze uitspraken B.P. Vermeulen & S.C. van Bijsterveld, ‘Godsdienst, le-vensovertuiging en politieke gezindheid’, in: D.J.B. de Wol¡ (red.), Gelijke behandeling: oordelen en com-mentaar, Deventer: Kluwer 2002, p. 70-71.
scheid niet gemaakt wordt. Een argumentatie voor dit standpunt hebben we echter niet in het oordeel kunnen ontwaren.
De crux zit ’m in het toelatingscriterium ‘lid zijn of kunnen worden van een joods kerkgenootschap’. Als wij het wel zien, voldoet een persoon met een joodse afkomst aan dit criterium, of hij nu wel of geen lid is van een joods kerkgenoot-schap, of hij nu wel of niet het joodse geloof aanhangt; het enige wat hij moet doen is niet een ander dan een joods geloof aanhangen. Kortom, een volstrekte athe|«st, mits van joodse afkomst, moet toegelaten worden. Personen zonder joodse afkomst kunnen daarentegen slechts kwali¢ceren als zij zich daadwerkelijk tot een joods kerkgenootschap bekeerd hebben. Ergo: er wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen personen met en personen zonder joodse afkomst. Wat wordt nu bedoeld met het onderscheidende criterium, ‘joodse afkomst’? Ten onrechte laat de Commissie dit in het vage. Wij vermoeden dat het hier om een etnisch criterium gaat, inhou-dend: ‘geboren uit een etnisch joodse moeder’. Een dergelijk criterium komt alsdan neer op onderscheid naar ras (in de zin van de AWGB). Zie r.o. 6.2 in dit oordeel: ‘Het begrip ras in de AWGB dient, overeenkomstig het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie en vaste jurispru-dentie van de Hoge Raad en de Commissie, ruim te worden uitgelegd. Dit begrip omvat tevens huidskleur, afkomst [cursivering onzerzijds] of nationale herkomst dan wel etnische afstamming.’ De conclusie zal in dat geval dus moeten zijn, dat hier sprake is van verboden onderscheid wegens ras.
Misschien meent de Commissie dat het gestelde in de memorie van toelichting bij de AWGB een dergelijk toelatingsbeleid toch geoorloofd doet zijn. De regering stelde daarin: ‘Overigens achten wij het welhaast uitgesloten dat zich ten aanzien van de gronden ras en geslacht bijkomende omstandigheden zouden kunnen voordoen die het onderscheid zouden rechtvaardigen. Het enige voorbeeld van gerechtvaardigd onderscheid op grond van ras waarop wij stuitten is dat er joodse instellingen zijn die onderscheid maken naar joodse afkomst, omdat dit voortvloeit uit de godsdien-stige overtuiging. Het is de bijzondere samenhang met de geloofsovertuiging die onder omstandigheden dit onderscheid kan rechtvaardigen.’15Ongetwijfeld doelt de regering hier op het Maimonides-arrest.16Het door haar gestelde berust evenwel op een verkeerde lezing van het arrest: door een cassatietechnische fout hoefde de Hoge Raad de vraag, of het door het Maimonideslyceum gehanteerde toelatingscriterium (geboren zijn uit een joodse moeder) een vorm van (verboden) onderscheid op grond van ras is, niet te beantwoorden. En overigens: als sprake is van onderscheid op de enkele grond van ras ^ waarvan hier sprake is als onze uitleg van het afstammings-criterium juist is ^ dan is dat op grond van de dwingende tekst van art. 7 lid 2 AWGB verboden, en ligt het niet voor de hand om met een beroep op een geman-keerde passage uit de memorie van toelichting van die tekst af te wijken.
Interessant is het oordeel van de Commissie inzake een moslim die door een onder-wijsinstelling voor de functie van reproductiemedewerker is afgewezen, omdat hij om godsdienstige redenen geen hand geeft aan vrouwen. Eerder had de Commissie al eens uitgemaakt dat het op grond van godsdienstige motieven ‘weigeren een hand te geven aan personen van het andere geslacht’ een gedraging is waarmee een moslim gestalte kan geven aan zijn/haar geloofsovertuiging.17Terecht betracht de Commissie hierbij ‘interpretatieve terughoudendheid’, gaat zij uit van de interpre-tatie die betrokkene van zijn handelen geeft (r.o. 5.6).
De vraag is vervolgens of de door de school gestelde functie-eis ^ men moet bereid zijn personen van het andere geslacht een hand te geven ^ direct of indirect
onder-15 Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 19. 16 HR 22 januari 1988, AB 1988, 96.
scheid vormt. De Commissie oordeelt allereerst dat geen sprake is van direct onder-scheid, nu deze eis niet rechtstreeks naar godsdienst verwijst, maar op zich neutraal is (r.o. 5.9 en 5.10). Wel meent zij dat sprake is van indirect onderscheid, nu deze eis hoofdzakelijk personen treft die op grond van hun godsdienst niet aan de vereiste omgangsvorm voldoen (r.o. 5.11).
Het zwaartepunt van het oordeel wordt gevormd door de argumentatie op basis waarvan de Commissie tot de slotsom komt dat het gemaakte indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd is (r.o. 5.12-5.17). Deze argumentatie overtuigt alleszins.18 De Commissie stelt vast dat de school, met leerlingen en medewerkers uit 60 landen, begrijpelijkerwijs aan allen een aantal gedragsregels zoals voornoemde functie-eis voorschrijft. Deze functie-eis kan door de beugel: (1) daar zij uitdrukking is van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen en gericht is op het bevorderen van respectvolle omgangsvormen en het verzekeren van een helder opvoedkundig klimaat; (2) het niet geven van een hand opgevat kan worden als een ontkenning van de gelijkwaardigheid van mannen en vrouwen (welk beginsel even-zeer bescherming vindt in de AWGB); en (3) deze omgangsvorm sterk extern gericht is en zich bovenal in het openbare leven doet voelen. Daarbij benadrukt de
Commissie tevens (4) dat het hierbij gaat om indirect onderscheid, dat eerder de noodzakelijkheidstoets zal doorstaan dan direct onderscheid.
Wij kunnen het niet nalaten toch een kritische kanttekening te plaatsen. De Commissie stelt: ‘Het is eigen aan een geloofsuiting dat betrokkenen hieraan veel gewicht toekennen, waarvan niet, dan wel ten koste van de eigen persoonlijkheid, zomaar kan worden afgeweken’ (r.o. 5.15). Voorzover de Commissie meent dat een uiting slechts door de vrijheid van godsdienst bestreken wordt als betrokkene daaraan subjectief veel waarde hecht is dit standpunt onjuist. De heersende juris-prudentie abstraheert veeleer van het individuele gewetensmotief, en legt als crite-rium aan of de uiting naar haar aard, dus naar objectieve maatstaven gemeten als godsdienstige handeling kan gelden.19Overigens lijkt ons het criterium, dat afwij-king ten koste van de eigen persoonlijkheid gaat, in rechte ook moeilijk hanteerbaar.
4 DE AWGB EN ‘11 SEPTEMBER’
De Commissie stelt in constante jurisprudentie dat op werkgevers de zorgplicht rust het mogelijke te doen om een discriminatievrije werkomgeving te cree«ren en te handhaven.20In 2002 komt deze zorgplicht met name aan de orde naar aanleiding van de bee«indiging van de arbeidsverhouding met islamitische werknemers als vervolg op felle discussies met collega’s over de terroristische aanslagen van 11 september 2001. In twee uitspraken leidt dat tot de slotsom, dat sprake is van verboden onderscheid op grond van godsdienst.21
Interessant is vooral een derde oordeel, waarin voor het eerst sinds lange tijd de discriminatiegrond ‘politieke gezindheid’ weer eens aan bod komt.22In deze zaak had verzoekster, van Iraanse afkomst, die op uitzendbasis werkzaam was, een stevige discussie met een medewerker in vaste dienst van de inlenende instantie. Mede vanwege deze discussie werd de uitzendovereenkomst door de inlener ^ zonder verzoekster te horen ^ bee«indigd. De Commissie is van mening dat aldus
18 Vgl. ook de noot van Loenen bij het oordeel in NJCM Bull. 2002, p. 743-746.
19 Zie in deze zin bijvoorbeeld HR 13 april 1960, NJ 1960, 436 (AOW), en voor een nadere onderbouwing van de juistheid van deze jurisprudentie B.P. Vermeulen, De vrijheid van geweten, een fundamenteel rechtsprobleem, Arnhem: Gouda Quint 1989.
20 Zo bijvoorbeeld oordeel 02-69.
21 Oordelen 02-62 en 02-127 (in dit laatste oordeel wordt ook ras als discriminatiegrond genoemd). 22 Oordeel 02-84.
sprake is van (verboden) onderscheid op grond van politieke gezindheid (en ras). De medewerker verkeerde in de veronderstelling dat verzoekster de moslims wilde beschermen en om die reden de schuld van de aanslagen bij Amerika legde en niet bij Bin Laden. De Commissie meent dat ^ daargelaten of verzoekster daadwerkelijk die politieke overtuiging had ^ aan haar in ieder geval die overtuiging toegedicht werd, zodat het bee«indigen van de uitzendrelatie door de inlener vanwege die toegerekende overtuiging verboden onderscheid op grond van politieke gezindheid vormde. Belangwekkend en overtuigend is de verwijzing van de Commissie naar HR 26 februari 1993, NJ 1993, 507. In dat arrest besliste de Hoge Raad dat van vluchte-lingschap wegens vervolging in verband met de politieke overtuiging van de betrok-kene ook sprake kan zijn wanneer betrokbetrok-kene die overtuiging niet daadwerkelijk koestert, maar deze (ten onrechte) aan hem toegeschreven wordt.23