BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot toepassing van artikel 56 Mededingingswet.
Nummer 3068 / 13
Betreft zaak: Pirtek Arnhem c.s. vs Pirtek B.V.
I
Inleiding
1. Op 4 juli 2002 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag om toepassing van artikel 56 van de Mededingingswet (hierna: Mw) van v.o.f. Bijenhof handelend onder de naam Pirtek Arnhem, v.o.f. Otten-Broekaart handelend onder de naam Pirtek Breda, eenmanszaak J.E. Wijnans handelend onder de naam Pirtek Charlois, eenmanszaak J.P.F. Vos handelend onder de naam Pirtek Europoort, Pirtek Antwerpen N.V. handelend onder de naam Pirtek Antwerpen (hierna tezamen: Pirtek Arnhem c.s.). De aanvraag heeft betrekking op de in de nieuwe (standaard)franchiseovereenkomst opgenomen bepalingen tussen Pirtek B.V. en haar (nieuwe) franchisenemers als ook op de huidige franchisecontracten. Volgens Pirtek Arnhem c.s. is een aantal bepalingen in deze franchisecontracten in strijd met artikel 6 Mw en komen deze bepalingen niet in aanmerking voor ontheffing op grond van artikel 17 Mw.
II
Betrokken partijen
A. Klagers
2. Pirtek Arnhem c.s. zijn sinds enkele jaren franchisenemer van Pirtek B.V. De franchisenemers exploiteren ieder binnen een exclusief aan hen toegekend rayon een Pirtek-franchisevestiging. Een Pirtek-franchisenemer is een zelfstandige ondernemer die op locatie hydraulische slangen monteert, vervangt, repareert, en onderhoudt. Hij doet dit onder andere op basis van een mobiele 1-uursservice gedurende 24 uur per dag en 7 dagen per week.
3. Pirtek B.V. (hierna: Pirtek) is een besloten vennootschap naar Nederlands recht. De bedrijfsactiviteiten van Pirtek kunnen in twee verschillende soorten activiteiten worden onderverdeeld. Ten eerste is Pirtek franchisegever van de Pirtek-franchiseorganisatie in de Benelux. In dat kader heeft Pirtek in Nederland met elf franchisenemers
franchiseovereenkomsten gesloten en in België met vier franchisenemers. Vanuit het hoofdkantoor in Rotterdam wordt de franchiseorganisatie door Pirtek aangestuurd, worden opleidingen en trainingen verzorgd en worden de franchisenemers met raad en daad bijgestaan. Ten tweede is Pirtek importeur en leverancier van hydraulische slangen,
tussenstukken, koppelingen en toebehoren die door de franchisenemers in het kader van hun franchiseactiviteiten worden gebruikt.
III
Verloop van de procedure
4. Bij brief van 30 mei 2002 heeft Pirtek een aanvraag ingediend voor ontheffing van artikel 6 Mw voor haar standaard-franchiseovereenkomsten.
5. Pirtek Arnhem c.s. hebben bij brief van 4 juli 2002 in dit kader een schriftelijke zienswijze en tevens een aanvraag om toepassing van artikel 56 Mw ingediend.
6. Pirtek is gevraagd (nadere) informatie te verschaffen. Tevens is Pirtek gevraagd op de klacht van Pirtek Arnhem c.s. te reageren. Pirtek heeft de gevraagde informatie verstrekt. Voorts zijn beide partijen in de gelegenheid gesteld om een mondelinge zienswijze te geven. Beide hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
IV
Inhoud franchiseovereenkomst
7. De Pirtek franchiseorganisatie is een netwerk van zelfstandige ondernemers die op locatie hydraulische slangen monteren, vervangen, repareren en onderhouden. De Pirtek-organisatie levert onder andere een mobiele 1-uursservice gedurende 24 uur per dag en 7 dagen per week. Pirtek en haar franchisenemers zijn werkzaam binnen alle sectoren waar sprake is van hydraulische verbindingen, zoals de wegenbouw, de scheepvaart, landbouw- en machine-industrie, algemene industrie en het transportwezen.
9. Tussen Pirtek en de individuele franchisenemers wordt een standaard-franchiseovereenkomst voor de duur van tien jaar gesloten op grond waarvan de individuele franchisenemer het recht krijgt om binnen een exclusief aan hem toegekend gebied een Pirtek-franchisevestiging te exploiteren onder de naam Pirtek. De standaard-franchiseovereenkomst bevat een aantal bepalingen dat mogelijk in strijd is met artikel 6 Mw.
10. In de standaard-franchiseovereenkomst, die voor de duur van 10 jaar wordt overeengekomen, is bepaald dat het niet is toegestaan concurrerende producten in voorraad te hebben of te verkopen. Voorts is bepaald dat de franchisenemer verplicht is de producten behorend tot het assortiment uitsluitend in te kopen bij de franchisegever dan wel bij een door de
franchisegever aangewezen leverancier. Bovendien is in de standaard-franchiseovereenkomst bepaald dat de franchisegever aan de franchisenemers een advies-verkoopprijslijst
overhandigt. De in de prijslijst opgenomen prijzen gelden als maximumprijzen. Ook is in de onderhavige overeenkomst een non-concurrentiebeding van één jaar na beëindiging van de overeenkomst en een relatiebeding van drie jaar opgenomen. Het relatiebeding houdt in dat de klanten eigendom zijn van de franchisegever en de franchisenemer gedurende een periode van drie jaar na beëindiging van de franchiseovereenkomst de klanten niet mag benaderen. Dit relatiebeding is inmiddels teruggebracht tot 1 jaar.
V
Argumenten van klager
11. Volgens Pirtek c.s. voldoen zowel de nieuwe als de huidige
standaard-franchiseovereenkomsten niet aan het bepaalde in artikel 6 en 17 Mw in samenhang met Verordening 2790/ 1999.1 De in de beide overeenkomsten opgenomen exclusieve
afnameverplichting in samenhang met de duur van de beide overeenkomsten (10 jaar met automatische verlenging voor 10 jaar) voldoet niet aan de voorwaarden voor toepassing van Verordening 2790/ 1999. Hetzelfde geldt voor het non-concurrentiebeding. Zij hebben ook bezwaar tegen de door Pirtek vastgestelde inkoopprijzen. Deze prijzen zijn naar het oordeel van Pirtek c.s. te hoog. Evenmin is er volgens de klagers reden om, nu het hier een
franchiseovereenkomst betreft, van de regels van Verordening 2790/ 1999 af te wijken op grond van de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen2 (meer in het bijzonder
randnummers 199 tot en met 201). Het bepaalde in de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen doet hier volgens de klagers geen opgeld, nu de gewraakte bepalingen in de franchiseovereenkomsten niet noodzakelijk zijn voor de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet en de instandhouding daarvan.
1
Verordening 2790/ 1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. 1999, L336/ 21.
2
VI
Argumenten van beklaagde
12. Pirtek meent dat geen sprake is van een merkbare beperking van de mededinging. Primair stelt zij dat de in de franchiseovereenkomst vastgelegde bepalingen en afspraken geen (merkbaar) effect hebben op de relevante markt.
13. Voor zover de NMa van oordeel mocht zijn dat wel sprake is van merkbaarheid geldt volgens Pirtek met betrekking tot de in de franchiseovereenkomsten opgenomen bepalingen,
waaronder het non-concurrentiebeding, dat deze op grond van het bepaalde in het Pronuptia-arrest3 en het bepaalde in de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen zijn toegestaan. Deze bepalingen zijn niet als mededingingsbeperkend aan te merken, aangezien zij noodzakelijk zijn om de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet van Pirtek in stand te houden.4 Dit heeft met name betrekking op het in de franchiseovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding.
14. In samenhang daarmee benadrukt Pirtek dat het ten aanzien van het Pirtek-assortiment niet mogelijk is om objectieve kwaliteitsnormen te stellen, deze adequaat te controleren en daarmee de kwaliteit van de producten en diensten naar de afnemers van de Pirtek-organisatie te waarborgen. Het Pirtek-assortiment bestaat namelijk uit 3500 producten. Iedere hydraulische slang is getest door Pirtek en daarbij is bepaald welke hulzen en koppelingen daarbij horen. Indien de franchisenemers producten van derden zouden afnemen is op generlei wijze controle mogelijk op de assemblage van de producten onderling. De afnemers van de Pirtek-organisatie moeten ervan uit kunnen gaan dat zij, onafhankelijk van welke franchisenemer zij producten en diensten afnemen, altijd dezelfde producten en diensten ontvangen van dezelfde kwaliteit en dat de producten die
geassembleerd worden volledig op elkaar zijn afgestemd. Het zou ondoenlijk zijn voor Pirtek om een en ander adequaat te controleren.
15. Ten slotte benadrukt Pirtek dat een (groot) aantal van de in de franchiseovereenkomst opgenomen bepalingen onder de werking valt van de Verordening 2790/ 1999 en op grond daarvan is toegestaan.
3Zie zaak 161/ 84, Pronuptia, Jur 1986, blz. 00353. 4
VII Beoordeling
A. Toepasselijkheid artikel 6 Mw
16. Artikel 6, lid 1, Mw bepaalt dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn. 17. Pirtek en haar franchisenemers zijn actief op het gebied van het repareren, vervangen en
onderhouden van hydraulische slangen en toebehoren. Zij zijn ondernemingen in de zin van artikel 1, onder f, Mw.
18. Franchiseovereenkomsten zijn aan te merken als verticale overeenkomsten, dat wil zeggen overeenkomsten tussen ondernemingen die werkzaam zijn op verschillende niveaus in de distributiekolom. Met ingang van 1 juni 2000 is Verordening 2790/ 1999 inzake verticale overeenkomsten van de Commissie van de Europese Gemeenschappen5 van toepassing. Deze Verordening werkt rechtstreeks door in de Mededingingswet (zie artikel 12 Mw). Tevens heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen richtsnoeren uitgevaardigd in aanvulling hierop.6 Als algemene regel wordt gesteld dat het verbod van artikel 6 Mw niet geldt indien de betrokken ondernemingen een marktaandeel hebben dat lager ligt dan 30%, tenzij de overeenkomst absoluut verboden restricties (artikel 4 Verordening 2790/ 1999) of andere niet vrijgestelde restricties (artikel 5 Verordening 2790/ 1999) bevat.
19. Het non-concurrentiebeding voor de duur van 10 jaar is niet in overeenstemming met Verordening 2790/ 1999. In artikel 5, onder a, van Verordening 2790/ 1999 is namelijk bepaald dat de Verordening niet geldt wanneer een dergelijk non-concurrentiebeding de duur van vijf jaar overschrijdt. Nu de het non-concurrentiebeding niet onder de Verordening is vrijgesteld, dient in het individuele geval beoordeeld te worden of sprake is van een merkbare
mededingingsbeperking. De bepalingen opgenomen in de franchiseovereenkomst strekken er niet toe de mededinging te beperken.
20. Nu de bedoelde franchiseovereenkomsten er niet toe strekken de mededinging te beperken, moet worden bezien of de desbetreffende franchiseovereenkomst merkbare
mededingingsbeperkende effecten heeft op de relevante markt. Hiertoe dienen eerst de
5Zie voetnoot 1.
6
relevante productmarkt en de relevante geografische markt te worden afgebakend.
B. Relevante productmarkt
21. Bij de vaststelling van de relevante markt dient aansluiting te worden gezocht bij de
Bekendmaking van de Commissie van 9 december 1997 inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht.7 De relevante productmarkt omvat de producten en/ of diensten die op grond van hun kenmerken, prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de eindgebruiker/ afnemer als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.
22. De aangemelde overeenkomst tussen Pirtek en haar franchisenemers heeft betrekking op het repareren, vervangen en onderhouden van hydraulische slangen en toebehoren. De relevante productmarkt, volgens Pirtek, betreft dan ook de markt waarop hydraulische slangen en toebehoren worden geleverd, samengesteld en worden gerepareerd/ onderhouden. Deze dienstverlening kan volgens Pirtek op verschillende manieren worden aangeboden: een mobiele 1-uursservice gedurende 24 uur per dag 7 dagen per week, hulp bij pech onderweg, service op locatie in heel Nederland, service op het bedrijfsterrein van de afnemer of via een afhaalbalie. Pirtek onderscheidt zich op de markt door zich met name te profileren met haar mobiele 1-uursservice gedurende 24 uur per dag 7 dagen per week. Volgens klagers dient de relevante productmarkt om die reden te worden beperkt tot deze mobiele 1-uursservice gedurende 24 uur per dag 7 dagen per week.
23. Ten aanzien van de vraag of in het onderhavige geval de relevante productmarkt dient te worden beperkt tot een mobiele 1-uursservice gedurende 24 uur per dag 7 dagen per week, wordt het volgende geconstateerd. De afnemers van hydraulische producten zijn zeer uiteenlopend en het aantal afnemers is omvangrijk. Te denken valt aan gebruikers van bouwmachines, heimachines, heftrucks, orderpickers, laadkleppen, industriële installaties, landbouwapparatuur, personenbussen, kiepwagens, hoogwerkers, veegmachines,
vuilniswagens et cetera.
24. Het is aannemelijk dat vragers op de markt voor het repareren, vervangen en onderhouden van hydraulische slangen en toebehoren in eerste instantie gericht zijn op het weer laten functioneren van de machines waarvan deze hydraulische slangen deel uit maken. De afnemers zijn derhalve gericht op het resultaat en niet zozeer op de vorm waarin deze dienst wordt aangeboden. Dit betekent dat de afnemer bij het maken van een keuze bij welke aanbieder de dienst af te nemen een aantal factoren in het licht van het gewenste resultaat zal afwegen. Deze factoren betreffen prijs, kwaliteit, snelheid, deskundigheid van het eigen
7
personeel, de precieze aard van het probleem (of er onderhoud, reparatie of vervanging nodig is) et cetera. Het is in dit kader niet aannemelijk dat afnemers die verschillende vormen van dienstverlening aanbieden, die alle uiteindelijk hetzelfde resultaat hebben namelijk dat de betreffende machine weer functioneert, niet onderling substitueerbaar zouden zijn. 25. Het is in dit kader dan ook aannemelijk dat indien Pirtek (of althans haar franchisenemers)
bijvoorbeeld de prijzen duurzaam zou(den) verhogen, dit tot gevolg zou hebben dat (een deel van) haar afnemers zou(den) overschakelen op andere aanbieders. Deze aanbieders zullen wellicht een andere dienst dan de mobiele 1-uursservice gedurende 24 uur per dag en 7 dagen per week aanbieden, maar uiteindelijk krijgt de afnemer wel het gewenste resultaat, te weten een goed functionerende machine.
26. Het volgende kan nog worden opgemerkt. Het is denkbaar dat voor een beperkte groep afnemers de mogelijkheid te kiezen tussen de verschillende vormen van dienstverlening zoals hiervoor is geschetst, beperkter dan wel uitgesloten is. Hierbij moet met name gedacht worden aan bedrijven die 24 uur per dag operationeel zijn, zoals containeroverslagbedrijven. Een dergelijke afnemer zal alleen kiezen voor een zo snel mogelijke reparatie. Het is
aannemelijk dat snelheid in dergelijke gevallen doorslaggevend zal zijn. Het gaat hier echter naar verwachting om een beperkte groep afnemers; de meeste afnemers hebben wel de mogelijkheid om te kiezen tussen de verschillende vormen van dienstverlening al naar gelang de specifieke behoeften op dat moment. Vanuit de vraagzijde bezien is het derhalve
aannemelijk dat de relevante productmarkt niet beperkt is tot een mobiele 1-uursservice gedurende 24 uur per dag 7 dagen per week. Overigens zij opgemerkt dat binnen dit segment Pirtek niet de enige aanbieder is. Pirtek noemt zelf als haar vijf grootste concurrenten Hebu, Flexion, Econosto, Kavee en Parker. Daarnaast heeft zij een lijst van in elk geval acht aanbieders overlegd die zich sinds de start van Pirtek als franchiseorganisatie in Nederland ook op de mobiele 1-uursservice begeven.
28. Klagers hebben in dit verband betoogd dat het opzetten van een mobiele 1-uursservice gedurende 24 uur per dag 7 dagen per week met hoge kosten gemoeid gaat en dat er derhalve sprake is van een hoge toetredingsdrempel. In het bijzonder menen zij dat dit het geval is omdat hiervoor een landelijk dekkend netwerk nodig zou zijn. De NMa volgt dit betoog niet, althans vindt het geenszins aannemelijk dat een landelijk dekkend netwerk minimaal noodzakelijk is om actief op deze markt te kunnen zijn. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat een concurrent van Pirtek, Hebu, met een mobiele 1-uurs service de regio’s Rijnmond, Amsterdam, Twente en Zuid-Nederland bedient. Het feit dat de franchisenemers ieder zelfstandig binnen een exclusief toegewezen gebied werkzaam zijn, sluit hier ook bij aan.
29. Het is niet uit te sluiten dat andere dienstverleners op het gebied van het repareren, vervangen en onderhouden van hydraulische slangen en toebehoren binnen een afzienbare termijn de vereiste knowhow zouden kunnen verwerven om een eigen mobiele 1-uursservice gedurende 24 uur per dag 7 dagen per week op te starten, getuige het feit dat de hiervoor genoemde concurrenten van Pirtek dit immers ook is gelukt.
30. Gelet op de kenmerken van de dienst en het doel van de werkzaamheden is het derhalve niet aannemelijk dat een nadere segmentering naar de vorm van de dienstverlening op het gebied van het repareren, vervangen en onderhouden van hydraulische slangen en toebehoren dient plaats te vinden. Tot slot wordt in dit verband nog opgemerkt dat indien er geen mobiele 1-uursservice gedurende 24 uur per dag en 7 dagen per week zou bestaan, de behoefte aan vervanging, reparatie of onderhoud van hydraulische slangen onverminderd zou bestaan en anderszins zou worden opgevangen en in elk geval door de andere vormen van
dienstverlening binnen deze markt. Ook in dit verband is een engere marktafbakening derhalve niet aannemelijk.
C. Relevante geografische markt
31. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de
concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijke afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.8 32. De markt voor het repareren, vervangen en onderhouden van hydraulische slangen en
toebehoren is nationaal af te bakenen, althans het is niet aannemelijk dat deze kleiner is dan
8Bekendmakingvan de Commissie van 9 december 1997 inzake de bepaling van de relevante markt voor het
nationaal. In elk geval is niet gebleken dat er in bepaalde regio’s afwijkende
marktomstandigheden zijn, wat een aanwijzing voor een engere geografische markt zou zijn. Niet alleen de Pirtek-franchisenemers zijn op de gehele nationale markt voor het repareren, vervangen en onderhouden van hydraulische slangen en toebehoren actief, ook andere aanbieders bieden hun diensten nationaal aan.
D. Geen merkbare mededingingsbeperkende effecten
33. In de de minimis-bekendmaking9 is bepaald dat een overeenkomst tussen niet-concurrenten (zoals bij een verticale overeenkomst) niet merkbaar wordt geacht wanneer het marktaandeel op de relevante markt niet groter is dan 15%. Voorwaarde is wel dat de overeenkomst niet zogenaamde “ hard-core-restricties” bevat. Hard-core-restricties zijn bepalingen die er naar hun aard toe strekken de mededinging te verstoren, zoals de beperking van onderlinge leveringen tussen distributeurs binnen een selectief distributiestelsel.
34. De franchiseovereenkomst van Pirtek bevat dergelijke “hard-core-restricties” niet. Daarom dient, voor de beoordeling of er sprake is van een merkbare beperking van de mededinging, onderzocht te worden of het marktaandeel van Pirtek en haar franchisenemers op de Nederlandse markt voor het repareren, vervangen en onderhouden van hydraulische slangen en toebehoren boven de 15% uitkomt.
35. De omzet van Pirtek en haar franchisenemers bedroeg over 2001 EUR 4.675.517. De totale omzet op bovengenoemde relevante markt wordt op ten minste EUR 66 miljoen10 geschat. Dit betekent dat het marktaandeel van Pirtek op de relevante markt maximaal tussen de 10% en 15% ligt. Dit is in elk geval beneden de 15% van de de minimis-bekendmaking en derhalve is het aannemelijk dat geen sprake is van een merkbare beperking van de mededinging op de Nederlandse markt voor het repareren, vervangen en onderhouden van hydraulische slangen en toebehoren.
9
Bekendmaking van de Commissie van 22 december 2001 inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis), Pb. 2001, C368/ 07.
10Bron: Pirtek. Deze schatting is gebaseerd op gegevens van de FHP (een federatie van bedrijven die landelijk werkzaam
36. Ten overvloede wordt erop gewezen dat het eenzijdig vaststellen van de inkoopprijzen door Pirtek en het geven van maximum-adviesverkoopprijzen door Pirtek niet in strijd is met de Mededingingswet. Een onderneming is namelijk vrij zijn eigen verkoopprijs te bepalen. Dat deze verkoopprijs de inkoopprijs voor de franchisenemers vormt, doet daar niet aan af.
VIII Besluit
37. Aangezien er geen sprake is van een merkbare beperking van de mededinging wordt de aanvraag door Pirtek c.s. tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, Mw afgewezen.
Datum: 13 maart 2003
w.g. Drs. R.J.P. Jansen
Wnd. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
