BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel van de Mededingingswet.
Nummer 1919/ 23 Betreft zaak: SAVI
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet.
1 Inleiding
1. Op 16 mei 2000 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag ontvangen van de Stichting Aanbestedingsvraagstukken Installatietechniek (hierna: Savi) met het verzoek, om op grond van het bepaalde in artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: Mw), ontheffing te verlenen van het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 6, eerste lid, Mw voor een regeling inzake de tegemoetkoming in de inschrijvingskosten en de fondsvorming (hierna: de Regeling).
2 Betrokken partijen
2. Savi is een vereniging die statutair gevestigd is te 's Gravenhage en als doel heeft:1
a. het stimuleren van een evenwichtig samenspel van vraag en aanbod op de aanbestedingsmarkt;
b. het toepassen en uitvoeren van regelingen, welke zijn vastgesteld door de daartoe bevoegde organen van de oprichtende organisaties en / of soortgelijke organisaties, alsmede het coördineren van de vaststelling en wijziging van deze regelingen;
c. het optreden als Centraal Bureau en vertrouwensman voor de deelnemers van de onder b. genoemde regelingen.
3. Savi is onderworpen aan een Raad van Toezicht, bestaande uit het Bestuur van de Federatie CBVI-VEVA. Deze Federatie bestaat op haar beurt uit de Stichting Centraal
Bureau voor de Verwarmingsindustrie en de Vereniging van Bureaus voor Vakbelangen. 4. Savi heeft bepalingen vastgesteld ten aanzien van het vormen van een fonds en uitkeringen
daaruit. Fondsvorming en uitkeringen daaruit vinden plaats, resp. door en aan ongeveer 400 installateurs van technische installaties op het gebied van centrale verwarming en luchtbehandeling, sprinklers en elektrotechniek. Deze installateurs nemen deel aan de fondsvorming en de uitkeringen op grond van de Deelnemersovereenkomst die zij tekenen met Savi.
3 Aangemelde regelingen
3.1
5. Volgens Savi kunnen installatiebedrijven bij aanbestedingen in de bouw en aanverwante sectoren niet volstaan met het aanbieden van een prijsaanbieding: het totale concept van de aangeboden en specifiek voor de aanvrager ontworpen installatie speelt een rol. Voor een aanbesteding zullen inschrijvingskosten moeten worden gemaakt, zoals het kopen van bestekken, het maken van (voor)ontwerpen en technische berekeningen, het tekenwerk, het overleg over overheidsvoorschriften (eisen op het gebied van milieu en brandveiligheid bijvoorbeeld) etc. Deze kosten dragen er toe bij dat de opdrachtgever een goed inzicht krijgt in de kwaliteit van de aanbiedingen en de daarbij behorende prijzen, alsmede dat hij zich een beeld kan vormen van het project en de inschrijfsom. De inschrijfkosten variëren van werk tot werk.2
6. Savi stelt dat installateurs door de aanbestedende partij (hierna: aanbesteder) wordt gevraagd een prijs op te geven voor een toekomstige prestatie, die meestal eenmalig is en maatwerk vormt. Slechts één van de installateurs kan de opdracht verkrijgen. Diens opdrachtsom zal ook de inschrijvingskosten omvatten. De overige installateurs, die ook inschrijvingskosten hebben gemaakt, krijgen deze inschrijvingskosten in het algemeen echter niet vergoed. Een (mogelijke) uitzondering geldt voor werken die worden aanbesteed door de Rijksoverheid.3
2 Onder werk verstaat Savi: het ontwerpen, berekenen, aanleggen, wijzigen, assembleren, bedrijfsvaardig opleveren etc.
van installaties in alle segmenten van de burgerlijke en utiliteits-markt (B&U-markt, overigens met uitzondering van installaties voor consumenten, woningbouw, en enkele installatiewerken), de industrie en de infrastructuur.
3 Voor aanbestedingen door de Rijksoverheid geldt het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (Regeling van de
7. Savi is van mening dat alle inschrijvingskosten van werken, waar geen vergoeding voor de inschrijvingskosten tegenover staat, vergoed dienen te worden uit het totaal aan werken dat in opdracht wordt verkregen. Naar de mening van Savi moeten degenen die de kosten veroorzaken (de aanbesteders) deze ook betalen. Savi tracht dit te bereiken door een systeem van fondsvorming en een tegemoetkoming in de inschrijvingskosten door de branche zelf. In de woorden van Savi:4 "De doelstelling van de systematiek van Fondsvorming
en de tegemoetkoming in de inschrijvingskosten is er voor zorg te dragen dat de
inschrijvingskosten voor projecten die worden aanbesteed - en waarvoor geen opdracht is verkregen - op een snellere wijze en in relatie tot de werkelijk gemaakte kosten gedeeltelijk wordt vergoed, teneinde te bereiken dat er minder financieringslasten ontstaan voor projecten die niet in opdracht zijn verkregen en de inschrijfsom voor toekomstige projecten kan worden gebaseerd op een zo juist mogelijke allocatie van kosten. Deze doelstelling moet worden bereikt zonder dat dit tot verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging leidt."
3.2
8. De aanvraag om ontheffing heeft betrekking op de bepalingen ten aanzien van inschrijvingskosten en fondsvorming, zoals die zijn vastgesteld door Savi (hierna: de Regeling). Deze bepalingen zijn in werking getreden per 1 oktober 2000 en gelden voor onbepaalde tijd.
9. De Regeling is van toepassing op deelnemers die inschrijven op werken op het gebied van de installatietechniek en die de Verklaring van deelname aan de Deelnemersovereenkomst van Savi hebben getekend.5
10. Indien een werk wordt aanbesteed en daarbij geen aanbestedingsreglement geldt, neemt Savi daar met de aanbesteder contact over op en zal Savi de aanbesteder wijzen op het bestaan van aanbestedingsreglementen.6 Indien er bij de aanbesteding wel een
aanbestedingsreglement van kracht is, volgt Savi de procedure nauwlettend, treedt zo
Staatssecretaris van Defensie, nr. 450.2001.001241, Rijksgebouwendienst, houdende bepalingen omtrent de aanbesteding van werken). Hierin is de mogelijkheid tot een vergoeding voor de inschrijvingskosten van inschrijvers opgenomen (onder voorwaarden: zie de artikelen 42 en 43 van het UAR 2001).
4 Notitie voor de NMa ter onderbouwing van het ontheffingsverzoek voor de systematiek van 'Tegemoetkoming in de
inschrijvingskosten en fondsvorming' van Savi, paragraaf 6.1.
5 Artikel 1, onder g, Deelnemersovereenkomst. Als bijlagen bij de Deelnemersovereenkomst zijn nadere
uitvoeringsbepalingen opgenomen. Hierin staat m.n. omschreven wat onder een installatie en een werk dient te worden verstaan, is aangegeven waar de Deelnemersovereenkomst niet op van toepassing is en is de premie voor de
fondsvorming geregeld, alsmede de bijdrage in de administratiekosten.
nodig in contact met de aanbesteder en informeert deelnemers in geval van geconstateerde ernstige tekortkomingen of onregelmatigheden.7
11. Op grond van de Deelnemersovereenkomst meldt een deelnemer aan de Trustee, het bureau dat met de uitvoering van de Deelnemersovereenkomst is belast,8 dat hij
voornemens is in te schrijven op, dan wel een prijsaanbieding te doen voor, dan wel een opdracht heeft verkregen tot het uitvoeren van een werk dat wordt uitgevoerd in
Nederland.9 Hiervoor bestaat een meldingsformulier. Indien een opdracht door een
deelnemer wordt verkregen, wordt deze bij Savi afgemeld door middel van een
afmeldingsformulier.10 Indien een werk 24 maanden bij Savi geregistreerd is, wordt dit werk
uit het registratiesysteem verwijderd.11
12. In het geval dat een werk wordt opgedragen aan een deelnemer,12 is er een
tegemoetkoming in de inschrijvingskosten voor de inschrijvers die de opdracht niet hebben gekregen.13 Deze tegemoetkoming is gebaseerd op de opdrachtsom van de deelnemer die
het werk mag uitvoeren. De tegemoetkoming geldt voor opdrachtsommen tussen de HFL 50.000 en HFL 10 miljoen.14 In een tabel met staffels staat aangegeven tussen welke
grenzen voor de opdrachtsommen welke bepaalde, forfaitair vastgestelde,
tegemoetkoming geldt. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen projecten naar eigen ontwerp en uitgewerkte projecten. In het eerste geval is de tegemoetkoming hoger dan in het tweede geval. Uitsluitend aanbestedingen van professionele opdrachtgevers of daarmee vergelijkbare marktpartijen vallen onder de regelingen: aanvragen van
consumenten derhalve niet.
13. De tegemoetkomingen worden betaald uit een fonds dat wordt gevoed door
(voorschot)premies. De hoogte van het voorschot van de individuele deelnemer wordt bepaald aan de hand van de door hem na concurrentie verkregen aan Savi afgemelde omzet van de afgelopen drie jaar. Aan het eind van het jaar wordt de definitieve premie
7 Artikel 9, Deelnemersovereenkomst.
8 Deze rol wordt vervuld door de directeur van Savi op grond van artikel 5 van de Deelnemersovereenkomst. 9 Artikel 13, Deelnemersovereenkomst. De meldingen worden geregistreerd door Savi, cf. artikel 14,
Deelnemersovereenkomst. Een melding blijft geheim voor alle andere melders.
10 Artikel 15, Deelnemersovereenkomst. 11 Artikel 14, Deelnemersovereenkomst.
12 Aanbesteders kunnen hun opdracht intrekken, in welk geval geen vergoeding wordt uitgekeerd. Ook als het werk wel
wordt gegund, maar dan aan een niet-deelnemer, wordt geen vergoeding uitgekeerd.
13 Indien er meer dan 6 inschrijvers zijn die de opdracht niet krijgen, wordt de tegemoetkoming naar rato van dat aantal
verdeeld. Indien de opdrachtgever zelf al een vergoeding betaalt, is er geen (additionele) tegemoetkoming door Savi.
vastgesteld. De jaarlijkse inkomstenstroom aan premies wordt ook in dat jaar uitgekeerd. Het eventueel te veel ontvangen bedrag aan premies wordt jaarlijks, naar rato van de ontvangen premies, aan de betreffende deelnemers gerestitueerd. De hoogte van de premie is gerelateerd aan de totale waarde van de in opdracht verkregen werken. Ook hier wordt een onderscheid gemaakt tussen projecten naar eigen ontwerp en uitgewerkte projecten.15 De premie is gemaximaliseerd tot projecten met een omvang van HFL 10
miljoen. Indien er geen andere inschrijvers zijn dan degene die de opdracht krijgt, hoeft geen premie te worden betaald.
14. In de Deelnemersovereenkomst is opgenomen16 dat Savi, nadat het werk is gegund, iedere
deelnemer die het betreffende werk heeft gemeld zal informeren over de inschrijfcijfers en het bedrag waarvoor het werk is gegund. Er worden daarbij geen namen van deelnemers genoemd.
15. Hoewel de aanvraag slechts betrekking heeft op het systeem van fondsvorming en vergoedingen, beoordeelt de d-g NMa ook de Deelnemersovereenkomst, aangezien dat systeem en de Deelnemersovereenkomst in hun juridische en economische context niet los van elkaar gezien kunnen worden.
4 Verloop van de procedure
16. Vóór het indienen van de formele ontheffingsaanvraag, heeft over de Regeling informeel overleg met de NMa plaatsgevonden. Dit resulteerde in een brief van de NMa, d.d. 15 november 1999, met kenmerk 1335/ 5.b28. Hierin werd gesteld dat de Regeling valt onder de reikwijdte van art. 6 Mw. Op 16 mei 2000 heeft Savi vervolgens de onderhavige
ontheffingsaanvraag ingediend.
17. Naar aanleiding van de ontheffingsaanvraag zijn door de NMa een aantal keren schriftelijk vragen gesteld, die daarop schriftelijk door Savi zijn beantwoord.
18. In Staatscourant nummer 95 van 23 mei 2002 is mededeling gedaan van de
ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben gedurende vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de NMa. Er
hebben zich naar aanleiding van de publicatie in de Staatscourant geen belanghebbenden gemeld.
5 Argumenten van partijen
19. Savi stelt primair dat art. 6, eerste lid, Mw niet van toepassing is op de Regeling, daar deze noch in haar strekking noch in haar effect mededingingsbeperkend is. Subsidiair heeft Savi aan de d-g NMa verzocht om een ontheffing van artikel 6, eerste lid, Mw op grond van artikel 17 Mw.
5.1
20. Savi stelt dat wanneer de systematiek van rekenvergoedingen als mededingingsbeperkend wordt omschreven, dit gebaseerd is op de arresten van het Gerecht van Eerste Aanleg en het Europese Hof van Justitie inzake de SPO/ UPR-zaak.17 Volgens Savi is die systematiek
echter een structureel andere dan die welke door de installatiebranche wordt gehanteerd. Daarenboven meent Savi dat de Europese Commissie (hierna: Commissie) en het Ministerie van Economische Zaken deze opvatting steunen.18
21. Savi stelt dat door de systematiek van fondsvorming en tegemoetkoming in de inschrijvingskosten de allocatieve efficiëntie positief wordt beïnvloed. Ondernemingen ontvangen immers direct een tegemoetkoming in de kosten van werken die worden opgedragen, maar waarvoor zij geen opdracht ontvingen. Hierdoor worden de kosten van toekomstige projecten met lagere algemene kosten belast dan het geval zou zijn indien de systematiek niet wordt toegepast. Door het forfaitaire karakter van de Regeling, de slechts gedeeltelijke tegemoetkoming in de inschrijvingskosten en de verrekening naar rato bij meer dan zes deelnemers, heeft de Regeling geen (merkbare) invloed op de onderlinge concurrentie op het gebied van inschrijvingskosten, noch op de (mogelijke) afweging van inschrijvers om al dan niet voor een opdracht mee te dingen, aldus Savi.
17 Arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg, T 29/ 92, d.d. 21 februari 1995, Jur. 1995 II-289 en arrest van het Hof van
Justitie, C 137/ 95, d.d. 25 maart 1996, Jur. 1996 I-1611.
18 Soortgelijke regelingen zijn in 1989 bij de Commissie aangemeld. N.a.v. de Beschikking van de Commissie in de
22. Naar de mening van Savi heeft het fonds, door haar structuur, het karakter van een onderlinge waarborgmaatschappij. Aangezien deelnemers niet vooraf kunnen bepalen of een project wel of niet in opdracht wordt verkregen, hoe groot de mate van concurrentie op dat project is en hoe welke premie uiteindelijk op jaarbasis zal worden geheven zullen de premies niet per project kunnen worden toegerekend, maar als algemene bedrijfskosten worden aangemerkt. Hierbij is, aldus Savi, geen sprake van een (merkbare) invloed op de onderlinge concurrentie met betrekking tot het vaststellen van (een onderdeel van) het inschrijfcijfer.
23. Savi bestrijdt de mening van de NMa zoals weergegeven in de brief van 15 november 1999. Daarin is aangegeven dat de inschrijvingskosten als reguliere voorinvesteringen moeten worden gezien, die vanzelfsprekend niet altijd worden terugverdiend. Aangezien elke onderneming zijn eigen kosten dient te dragen, kan het onderling verrekenen van een deel van de voorinvesteringen via een fondsconstructie in strijd met het verbod van art. 6 Mw worden geacht. Savi meent echter dat wanneer variabiliteit in bedrijfskosten door externe factoren wordt beïnvloed, er bijna altijd oplossingen worden gezocht om deze terug te brengen tot vastere en meer voorzienbare waarden, o.a. door op vrijwillige basis deel te nemen aan een voorziening om de risico's te spreiden.
24. Ook de mening van de NMa in haar brief dat de vergelijking door Savi met een verzekering geen stand houdt vanwege het ontbreken van een onzeker voorval, wordt niet door Savi gedeeld. O.a. vanwege subjectieve beoordelingsgrondslagen bij de keuze voor een installateur en het feit dat er onder omstandigheden geen tegemoetkoming wordt uitbetaald,19 is er naar de mening van Savi sprake van een onzeker voorval.
25. Savi bestrijdt ook het kostprijsverhogende effect waarvan de NMa in haar brief spreekt. Volgens de NMa maakt een individuele ondernemer een afweging tussen enerzijds de kans op het verwerven van een opdracht en anderzijds de kosten die gemaakt moeten worden om mee te dingen. Savi stelt echter dat dit een misvatting is. Zo wordt de beslissing om wel of niet in te schrijven op grond van andere factoren genomen. Installatiebedrijven zullen hun afweging vooral baseren op de noodzaak tot continuïteit in productie, met name vanwege het feit dat de werkzaamheden vooral door mensen in vaste dienst worden verricht, en daarom vrijwel altijd inschrijven. Daarnaast wordt niet inschrijven niet in dank afgenomen, zo leert volgens Savi de ervaring, waardoor men voor toekomstige projecten buiten beeld raakt. Ook is het, behalve bij openbare aanbestedingen, de aanbesteder die bepaalt wie er tot inschrijving wordt uitgenodigd, aldus Savi.
19 Als er geen opdracht wordt verleend, als er slechts één onderneming inschrijft of als de opdracht aan een
26. Savi stelt ook dat het systeem kostenneutraal is omdat het totaal aan premies gelijk is aan het totaal van tegemoetkomingen. Daarenboven zijn de tegemoetkomingen lager dan de inschrijvingskosten. Er kan dan ook geen kostprijsverhogend effect van het systeem uitgaan. Geen enkele onderneming zou immers kosten gaan maken om een kleinere tegemoetkoming te ontvangen.
27. Savi deelt niet de mening die de NMa in haar brief verwoordt dat op projectbasis een herverdeling plaatsvindt van de efficiënt offrerende ondernemingen naar de minder efficiënt offrerende installateurs. Savi stelt dat er geen herverdeling op project- maar op jaarbasis is. Ook is er op projectbasis geen relatie tussen het aantal inschrijvers en de tegemoetkoming. Het project wordt door de NMa ten onrechte centraal gesteld. Naar de mening van Savi draagt de systematiek er toe bij dat kostprijsvervalsing wordt
tegengegaan.
28. Savi wijst er tot slot op dat het Pavlov-arrest van het Europese Hof van Justitie20 (hierna:
het Hof) rechtstreeks van toepassing is op het fonds dat door Savi wordt beheerd. 29. Volgens Savi stelt het Hof in het Pavlov-arrest dat de mededinging tussen medisch
specialisten niet merkbaar wordt beperkt door een gemeenschappelijk fonds waaruit de kosten en vergoedingen van aanvullende pensioenen van de deelnemende specialisten worden vergoed. Het fonds heeft slechts betrekking op één kostenfactor van de door zelfstandige medisch specialisten aangeboden diensten, de aanvullende pensioenregeling, die in vergelijking tot de andere factoren, zoals de honoraria en de prijs van medische apparatuur, van geringe betekenis is. Bovendien stelt het de specialisten in staat de risico's te spreiden en schaalvoordelen te behalen op het gebied van de premie- en
uitkeringsadministratie en de beleggingen.
30. Savi wijst er op dat de door haar geheven premie en de tegemoetkoming in de
inschrijvingskosten een interne kostenfactor en geen prijsfactor betreffen. Bovendien zijn de bedragen slechts een onderdeel van één kostenfactor van de diensten die door
installateurs worden aangeboden, die in vergelijking tot andere factoren, zoals de arbeids-en materiaalcomponarbeids-entarbeids-en, van geringe betekarbeids-enis is. Het treffarbeids-en van earbeids-en door één fonds beheerde tegemoetkomingregeling stelt de installateurs in staat de inschrijvingskosten te spreiden, aldus Savi.
5.2
31. Subsidiair geeft Savi aan dat, mocht de Regeling binnen de verbodssfeer van artikel 6, eerste lid, Mw vallen, de Regeling in aanmerking komt voor een ontheffing op grond van artikel 17 Mw. Zij beargumenteert dit standpunt als volgt.
Verbetering van de productie of van de distributie of bevordering van technische of economische vooruitgang
32. Savi stelt dat de Regeling bijdraagt aan de verbetering van de allocatieve efficiëntie en dat de systematiek er toe bijdraagt dat installatiebedrijven op een bedrijfseconomisch correctere wijze hun kostprijs kunnen berekenen, waardoor kostprijsvervalsing wordt tegengegaan. Dit is in het belang van alle eindgebruikers. Savi baseert zich hierbij op de argumenten zoals die hiervoor al zijn verwoord.21
Billijk aandeel voor de gebruikers
33. Volgens Savi komt een billijk aandeel van de voordelen van de Regeling aan de
opdrachtgevers toe. Opdrachtgevers zijn gebaat bij de instandhouding van een voldoende aantal goed geoutilleerde en technisch geavanceerde bedrijven.
Onmisbaarheid
34. Met betrekking tot de onmisbaarheid van de mededingingsbeperkende bepalingen merkt Savi op dat naar haar mening geen sprake is van mededingingsbeperkingen en dat alle onderdelen van de Regeling noodzakelijk zijn om de voordelen te bereiken.
Restconcurrentie
35. Aangaande de restconcurrentie wordt door Savi opgemerkt dat er geen sprake is van een merkbare mededingingsbeperking.
6 Beoordeling
6.1
36. Artikel 6, eerste lid, Mw bepaalt dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van
ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de
Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn.
6.1.1
Ondernemersvereniging/ Ondernemingen
37. Savi is een vereniging waarvan de deelnemers (de installateurs) ondernemingen zijn. Savi handelt derhalve als ondernemersvereniging in de zin van artikel 1, sub g, Mw.
6.1.2
Besluit van een ondernemersvereniging/ Overeenkomsten
38. De Regeling is een besluit van Savi, waaraan installateurs zich kunnen binden door het sluiten van een juridisch bindende overeenkomst met Savi, de Deelnemersovereenkomst, waardoor zij gebruik kunnen maken van de tegemoetkomingen en dienen bij te dragen aan de fondsvorming.
39. Volgens vaste jurisprudentie vallen onder het begrip “ besluit van een
ondernemersvereniging” , beslissingen die de ondubbelzinnige uitdrukking vormen van de wil van vereniging(en) om het gedrag van hun leden op de betrokken markt te
coördineren.22 Er is, met andere woorden, ook sprake van een besluit van een
ondernemersvereniging indien het de wil van de betrokken ondernemersvereniging en van installateurs is dat, in casu, installateurs deelnemen aan de betrokken Regeling.
40. Op grond van het bovenstaande moet worden geconcludeerd, dat ten aanzien van de Regeling sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6, lid 1, Mw en dat ten aanzien van de Deelnemersovereenkomst sprake is van een
overeenkomst (tussen ondernemingen en de ondernemingsvereniging) in de zin van art. 6, eerste lid, Mw.
6.1.3
Relevante markt
41. Savi behartigt de belangen van technische installateurs op het gebied van centrale
verwarming en luchtbehandeling, sprinklers en elektrotechniek in Nederland. Op grond van eerdere besluiten van de d-g NMa is het aannemelijk dat er afzonderlijke relevante
22 Zie o.a. HvJ, 29 oktober 1980, Fedetab, Jur. 1980, p. 3125, r.o. 88, HvJ, 8 november 1983, Navewa, Jur. 1983, p. 3369, r.o.
productmarkten bestaan voor resp. centrale verwarming en luchtbehandeling,23 voor
sprinklerinstallaties24 en voor elektrotechniek25. De geografische dimensie kan geacht
worden Nederland te zijn, zoals ook Savi stelt.26
6.1.4
Mededingingsbeperkingen
42. In het navolgende worden de mededingingsrechtelijke aspecten van de Regeling beoordeeld. Nagegaan wordt of de Regeling ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt op elk van de onderscheiden markten.
Fondsvorming en tegemoetkomingen
43. Voor de beoordeling dient allereerst te worden vastgesteld dat installateurs die inschrijven op een aanbesteding, dan wel gevraagd worden om te offreren voor een werk, de kans op het verkrijgen van dat werk kunnen beïnvloeden. Zou dat niet zo zijn, dat wil zeggen, als de kans op het krijgen van een opdracht onafhankelijk van de inspanningen van de installateur zou zijn, dan zou deze een willekeurig hoog bedrag voor het werk kunnen vragen, dan wel een uiterst gebrekkig plan ter uitvoering van het werk kunnen indienen,27 zonder dat dit de
kans op het verkrijgen van het werk zou verkleinen. Hierdoor zou elke prikkel om een goede offerte te maken, dan wel om scherp te calculeren verdwijnen. Dit kan en zal niet het geval zijn. De conclusie is dan ook dat hoe onzeker het voor een individuele installateur ook mag zijn om een werk te verkrijgen, afhankelijk als dat is van een groot aantal factoren, hij in elk geval op die kans zelf invloed uitoefent.
44. Voorts dient te worden vastgesteld dat de beoordeling of de Regeling
mededingingsbeperkend is, niet wordt beïnvloed door de vraag of de Regeling de allocatieve efficiëntie bevordert of dat kostprijsvervalsing wordt tegengegaan.28 Hiermee
23 Besluit van de d-g NMa in zaak 425, Internatio-Müller - Roderland, d.d. 29 mei 1998. Hierbij is in het midden gelaten of
een nader onderscheid moest worden gemaakt naar werkzaamheden ten behoeve van utiliteitsbouw en industrie. Dit doet voor onderhavige aanvraag ook niet ter zake.
24 Besluit van de d-g NMa in zaak 425, Internatio-Müller - Roderland, d.d. 29 mei 1998, besluit van de d-g NMa in zaak
1106, Ergon - Burgers, d.d. 23 oktober 1998.
25 Besluit van de d-g NMa in zaak 1945, Fabricom Installatietechniek B.V. - MeFa Holding B.V., d.d. 27 juni 2000. 26 Besluit van de d-g NMa in zaak 425, Internatio-Müller - Roderland, d.d. 29 mei 1998, besluit van de d-g NMa in zaak
1945, Fabricom Installatietechniek B.V. - MeFa Holding B.V., d.d. 27 juni 2000. De precieze geografische afbakening (regionaal of landelijk) is achterwege gebleven en is ook hier niet specifiek van belang. Met betrekking tot elektrische installaties kan er in de grensstreken enige concurrentiedruk vanuit het buitenland bestaan.
kan slechts bij de beoordeling op grond van art. 17 Mw rekening worden gehouden.29
45. In het navolgende worden twee soorten situaties met elkaar vergeleken: één waarin wel en één waarin geen sprake is van de Regeling.
46. Het systeem met de Regeling werkt aldus, dat uit de door deelnemers30 in een jaar tijd
gewonnen opdrachten middelen worden verkregen die worden uitgekeerd aan de verliezende deelnemers over dat jaar. De uit te keren bedragen hangen af van de opdrachtsom voor de gewonnen projecten en liggen in een tabel vast. De fondsvorming geschiedt op basis van een vooraf vastgelegd percentage van de gewonnen
opdrachtsommen en wordt achteraf zo gecorrigeerd dat het systeem zichzelf financiert. 47. Op grond hiervan geldt dat in het algemeen alle winnende installateurs als groep door de
Regeling een verlies maken ten opzichte van de situatie zonder de Regeling. Dit is slechts niet het geval indien over het gehele jaar een installateur op grond van verliezende aanbestedingen tegemoetkomingen ontvangt die hij zelf precies financiert op grond van zijn gewonnen opdrachten. In elk ander geval is er ten minste één winnaar die er ten opzichte van een situatie zonder de Regeling op achteruit gaat.
48. Voor een willekeurige installateur die zich wil inschrijven (of daartoe wordt uitgenodigd) geldt, in geval van een situatie zonder de Regeling, dat hij de volgende afweging moet maken. Met een bepaalde kans wint hij de opdracht (hierna: kans op winst) en met een bepaalde kans verliest hij de opdracht (het complement van de kans op winst). Deze kansinschatting hangt van een groot aantal factoren af, waaronder natuurlijk het aantal deelnemers en ieders inschrijfsommen, alsmede de ingeschatte kwaliteit van hun uitvoering, maar ook van de eigen offerte en de aan te bieden kwaliteit. Van invloed kan ook zijn in hoeverre het niet meedoen toekomstige kansen op het winnen van projecten verkleint.
49. De installateur moet ook besluiten of hij wel of niet mee zal doen aan een aanbesteding. Wel meedoen betekent dat hij altijd kosten moet maken om de aanbesteding te kunnen winnen: de inschrijfkosten. Deze spaart hij alleen maar uit door niet mee te doen.31 Kortom,
inschrijfkosten heeft de installateur altijd indien hij meedoet, ongeacht winst of verlies. In geval van verlies is hij alleen zijn inschrijfkosten kwijt, in geval van winst zal hij ook de specifieke projectkosten, zoals arbeidsloon en materiaalkosten, nog moeten dragen. Hij zal
29Vgl. Arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg, 21 februari 1995, SPO, Zaak T-29/ 92, Jur 1995, II-289, punten 96 en 140.
30 Onder deelnemers wordt verstaan: deelnemers aan de Regeling van Savi die inschrijven op een werk.
31 Merk op dat de installateur in geval van winst naar alle waarschijnlijkheid zijn inschrijfkosten terugverdient, maar dat
hiermee in zijn afweging rekening houden. In geval van verlies zullen de gemaakte inschrijfkosten door hem als 'verzonken', algemene, kosten gelden.
50. Indien nu de situatie met de Regeling wordt geïntroduceerd, heeft de installateur een andere afweging te maken. Immers, indien hij wint moet hij over dat winstbedrag een bepaald percentage betalen. In eerste instantie zal dat een percentage van 1,5 % of 1% zijn als voorschot. Achteraf wordt dat gecorrigeerd. Voor zijn afweging betekent dit echter dat hij over een eventueel gewonnen opdracht een percentage van 1,5% of 1% zal moeten betalen.32 In geval van verlies is hij echter niet meer het volle bedrag van zijn inschrijfkosten
kwijt, maar een geringer bedrag, namelijk de inschrijfkosten verminderd met het bedrag aan tegemoetkoming dat afhangt van de gewonnen opdrachtsom.
51. De installateur moet altijd besluiten of hij wel of niet en, zo wel, voor welk bedrag hij zal inschrijven. Meedoen aan het project betekent dus ook altijd dat de installateur een inschatting van zijn positie achteraf kan of zal maken. Zoals betoogd kan hij bij winst slechter af zijn ten opzichte van een situatie zonder de Regeling, hetgeen hij (ten dele) kan compenseren door bij inschrijving voor een hoger bedrag in te schrijven. Dit geldt voor elke onderneming.
52. De situatie met de Regeling heeft derhalve eenduidige effecten. Elke onderneming heeft een prikkel om de opdrachtsom te verhogen. Het gevolg is dat aanbesteders met hogere opdrachtsommen zullen worden geconfronteerd opdat (in elk geval ten dele) de
inschrijfkosten worden vergoed.33 Dit is ook de bedoeling van de Regeling. Immers Savi
wenst de inschrijfkosten toe te rekenen aan degene die die kosten veroorzaakt. Dit stelsel geeft daartoe objectief de nodige prikkels.
53. Tevens maakt een individuele aanbieder een afweging tussen enerzijds de kans op het verwerven van een opdracht en anderzijds de kosten die gemaakt moeten worden om mee te kunnen dingen. De tegemoetkoming in de calculatiekosten heeft een vertekening van deze afweging tot gevolg en maakt de drempel om in te schrijven lager. Dit leidt ertoe dat ondernemers vaker gaan inschrijven. Hierdoor worden onnodige inschrijvingskosten
32 Merk op dat de correctie op de percentages van 1% en 1,5% tot stand komt als gevolg van alle gewonnen opdrachten
en (daarmee samenhangend) alle verliesbedragen. Het effect van een beslissing omtrent de offerte door een installateur hierop is tweeledig. Enerzijds zal bij winst naarmate de opdrachtsom hoger is, ook de daarmee samenhangende tegemoetkoming hoger zijn en dus het correctiepercentage, terwijl anderzijds de optelsom van de (gewonnen) opdrachtbedragen hoger zal worden door een gewonnen hogere opdrachtsom, waardoor het correctiepercentage weer daalt.
gemaakt. Deze extra inschrijvingskosten zorgen ervoor dat de inschrijfvergoeding hoger wordt. Derhalve brengen de calculatievergoedingen een prijsverhogend effect met zich mee.34
Meldingsplicht en informatieverstrekking
54. Deelnemers die in aanmerking willen komen voor de inschrijfvergoeding dienen zich aan te melden bij Savi en aan te geven voor welk bedrag zij het aan te besteden project willen uitvoeren. Hoewel zij daartoe niet gedwongen kunnen worden, gaat er uit de aard der zaak wel een dwingende werking van uit, immers zonder aanmelding geen vergoeding.
55. Savi brengt partijen na de aanbesteding op de hoogte van betreffende inschrijfcijfers en het bedrag waarvoor het werk is gegund. Hieruit kan worden afgeleid hoe groot de
concurrentiedruk was. Het is daarnaast eenvoudig om te constateren wie de opdracht heeft gewonnen. Ondanks het feit dat deze informatie achteraf wordt verstrekt, kan het voor nieuwe soortgelijke projecten betekenen dat deelnemers beter kunnen anticiperen op de intensiteit van de onderlinge concurrentie, hetgeen de mededinging ook kan beperken.35
Conclusie
56. Uit bovenstaande overwegingen volgt dat sprake is van een mededingingsbeperkende afspraak. Immers, volgens de beschikkingspraktijk van de Commissie36 moeten ook de
potentiële gevolgen van een overeenkomst in aanmerking worden genomen, en moet rekening worden gehouden met het feit dat een overeenkomst een structuur in het leven kan roepen die waarschijnlijk het effect heeft om de concurrentie te beperken. Artikel 6 Mw moet aldus worden uitgelegd dat het ook op potentiële concurrentiebeperkende gevolgen betrekking heeft, omdat deze bepaling tot doel heeft een werkzame mededingingsstructuur in stand te houden.
6.1.5
Merkbaarheid
57. Savi heeft op basis van CBS-gegevens en gegevens van haar deelnemers37 aannemelijk
gemaakt dat het aandeel Savi-deelnemers op het gebied van elektrotechniek met een aantal werknemers tussen 10 en 100 werknemers ongeveer 40% uitmaakt van het totaal aantal
34 Vergelijk ook het besluit van de d-g NMa d.d. 19 februari 2001 in zaak 381, Vereniging Belangen Behartiging Schildersbedrijf, punt 119.
35 Vergelijk ook het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg, 21 februari 1995, SPO, Zaak T-29/ 92, Jur 1995, II-289, punt
116.
36 Beschikking van 17 februari 1992, IV/ 31.370 en 31.446, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, punt 51. Arrest van
het Hof van Justitie, d.d. 28 mei 1998, John Deere, C 7/ 95, punten 77 en 78.
bedrijven in die branche met een aantal van tussen 10 en 100 werknemers. Met betrekking tot ondernemers van dezelfde omvang geldt op het vlak van centrale verwarming een aandeel van 50%. Voor de grotere ondernemingen, met een werknemersaantal van meer dan 100, gelden percentages van resp. 74% en 75%. Savi schat dat het in omzet gemeten aandeel in elk geval 50% bedraagt van alle deelnemers.38
58. Slechts indien een mededingingsbeperking evident niet-merkbaar is, ontsnapt zij aan het verbod van art. 6 Mw. Daar is, in dit geval, op grond van bovenstaande gegevens geen sprake van.
59. De redenering van Savi dat het Pavlov-arrest rechtstreeks van toepassing is, zodat geen sprake zou zijn van een merkbare mededingingsbeperking, kan niet worden gevolgd. Het is aan Savi om dat te bewijzen, maar Savi wijst er slechts op dat er overeenkomsten zijn tussen het Pavlov-arrest en haar stelsel, maar onderbouwt dat verder niet feitelijk. Maar evengoed kan niet worden volgehouden dat sprake is van zodanige overeenkomsten tussen het Pavlov-arrest en het stelsel van Savi dat aannemelijk zou zijn dat geen sprake is van een merkbare mededingingsbeperking, zoals hierna zal worden betoogd.
60. Het Hof baseert haar oordeel dat de beperkende effecten van het besluit van de medisch specialisten gering zijn op de conclusies van de advocaat-generaal.39 Deze stelt40 dat
uitsluitend sprake is van een kostenfactor en dat er geen prijsfactor wordt geharmoniseerd, dat de kosten van de pensioenregeling in vergelijking tot de andere kostenfactoren gering zijn, dat de betrokken kostenfactor ver afstaat van de dienstenmarkt en dat de specialisten persoonlijke diensten van allerlei aard verrichten, van verschillende kwaliteiten en met verschillende eigenschappen, zodat hun onderlinge mededinging op basis van kwaliteit toch niet gering zou zijn.
61. Zoals uit de beoordeling met betrekking tot de toepasbaarheid van art. 6 Mw blijkt, is bij de Regeling van Savi geen sprake van een gangbare verzekering in tegenstelling tot het pensioenfonds uit het Pavlov-arrest. De vergelijking met een aanvullende
pensioenverzekering kan alleen daarom al niet slagen. Daarnaast geldt dat de, geringe, verzekeringskosten van de specialisten door hen als algemene kosten zullen worden gedragen en derhalve worden omgeslagen over al hun diensten. Er is tussen die kosten en de activiteiten van de specialisten juist geen enkele band. Dit in tegenstelling tot de Regeling van Savi, waarmee Savi juist beoogt dat de inschrijvingskosten voor rekening van
38 De andere activiteiten worden vooral door dezelfde ondernemingen verricht die electrotechnische en/ of centrale
verwarmingsactiviteiten verrichten. Voor de conclusies zal dit niet uitmaken.
39 Pavlov-arrest, punt 94.
de projecten van aanbesteding komen en waarbij de link tussen inschrijvingskosten en de activiteiten van installateurs heel direct is en er toe leidt dat de offerte-prijzen direct worden beïnvloed. Het beroep van Savi op een directe toepasbaarheid van het Pavlov-arrest met betrekking tot de niet-merkbaarheid van de mededingingsbeperking op haar eigen Regeling kan derhalve niet slagen.
6.1.6
Oordeel van de Commissie en het Ministerie van Economische Zaken
62. Volgens Savi zijn de Commissie en het Ministerie van Economische Zaken van mening dat er geen sprake is van mededingingsbeperkingen.41 Deze redenering kan echter niet worden
gevolgd.
63. Het stelsel waar de Commissie en het Ministerie van Economische Zaken op hebben gereageerd, betrof concepten voor de zogeheten Aangeslotenen overeenkomst. De Commissie heeft een beoordeling ten gronde van dat systeem geschorst tot na de uitspraken van het Hof in de SPO-zaak, maar die beoordeling nooit gegeven. 64. In een brief van 27 december 199342 stelt de Commissie dat de concepten in kwestie
voorshands in overeenstemming acht met het oordeel van de President van het Gerecht in Eerste Aanleg, in het kader van een beoordeling in een kort gedingprocedure.43
65. In haar brief van 20 maart 1994,44 geschreven nadat de concepten waren omgezet in de
aangemelde regelingen, stelt de Commissie dat zij voorlopig dat systeem kan toestaan, maar haar beoordeling ten gronde op dit punt reserveert totdat in de zaak SPO/ UPR door de rechter in laatste instantie zal zijn beslist. De Commissie heeft deze beoordeling ten gronde uiteindelijk niet gegeven. Savi kan derhalve niet volhouden dat de Commissie het stelsel niet als mededingingsbeperkend heeft aangemerkt. Te meer niet, omdat de rechter in laatste instantie de hele systematiek van de SPO/ UPR-regelingen als
mededingingsbeperkend heeft bestempeld.
66. Daar komt bij dat de Commissie inmiddels, bij monde van de heer Monti, op vragen van het Europese parlement45 expliciet heeft aangegeven46 dat, onder meer, een afspraak over
41 Zie randnummer 20.
42 Brief van directeur G. Rocca van DG IV van de Europese Commissie, d.d. 27 december 1993.
43 Beschikking van de President van 16 juli 1992, SPO, Jur. 1992, II-2161: in het bijzonder de paragrafen 36 en 41 (aldus de
Commissie).
een systeem van rekenvergoedingen de concurrentie beperkt47 en dat de Commissie van
mening is dat een nationale regeling waarbij rekenvergoedingen verplicht zouden worden gesteld, strijdig kunnen zijn met het communautair recht.48
67. Het Ministerie van Economische Zaken heeft slechts te kennen gegeven dat de Regeling geen beperking inhoudt van de vrijheid van aangeslotenen om hun inschrijfcijfers vast te stellen.49 Het Ministerie van Economische Zaken heeft echter niet aangegeven dat het
systeem derhalve geen mededingingsbeperking inhoudt. Het Ministerie wijst er zelfs uitdrukkelijk op dat eventuele afspraken dan wel andere vormen van afstemming tussen aangeslotenen met betrekking tot het doorberekenen in de prijzen verboden zullen zijn. Het Ministerie wijst er tevens op dat haar conclusie geen formele beslissing ten aanzien van de juridische status van de overeenkomst inhoudt. Zoals hiervoor is beschreven, staat het deelnemers weliswaar vrij om hun inschrijfcijfers zelf vast te stellen, maar is er wel degelijk sprake van een mededingingsbeperking.
6.1.7
Conclusie over de toepasselijkheid van artikel 6 Mw
Uit het vorenstaande volgt dat de mededinging merkbaar wordt beperkt door de Regeling.
6.2
6.2.1
Algemeen
68. Savi beroept zich er op dat de Regeling in feite een onderlinge waarborgmaatschappij vormt, waardoor variabiliteit in bedrijfskosten die door externe factoren wordt beïnvloed tot vastere en voorzienbare waarden worden teruggebracht door de risico's te spreiden. Zij concludeert dat de mate waarin een ondernemer, bij een prijsaanbieding in concurrentie, inzicht heeft in de kans op de opdracht beperkt is en daardoor als een onzeker voorval te kwalificeren.
46 Antwoord van de Commissie, E-588/ 02NL, d.d. 17 april 2002.
47 Weliswaar spreekt de Commissie hierbij naar aanleiding van de vraagstelling over bouwondernemingen, maar het gaat
in het antwoord van de Commissie materieel over systemen van rekenvergoedingen.
48 De Commissie kan hier echter geen definitief standpunt over innemen zolang zij de details van de bepalingen van
dergelijke regels niet kent.
49 Brief van de directeur Marktwerking van het Ministerie van Economische Zaken, d.d. 9 maart 1994, met kenmerk
69. In het geval van de inschrijfkosten en het vaststellen van een (offerte)prijs is echter het ondernemersgedrag van de installateurs zelf van invloed op de uitkomsten van aanbestedingen. Dat wil zeggen dat zowel de beslissing om deel te nemen aan een aanbesteding als de beslissing over de aard en hoogte van de inschrijfkosten, als het vaststellen van de te offreren prijs, beslissingen zijn die (mede) van invloed zijn op de kans op het risico van verlies van de aanbesteding. Dit is een risico dat derhalve een installateur niet geheel van buitenaf overkomt. Het is bij uitstek de bedoeling dat ondernemers hun eigen ondernemersrisico, voor zover dat door henzelf is te beïnvloeden, dragen. Dat dit risico mogelijk niet geheel door henzelf valt te beïnvloeden, doet niet af aan die vaststelling.
70. Daar waar (externe) risico's niet zijn te beïnvloeden valt eenduidig vast te stellen onder welke voorwaarden een onderlinge waarborgmaatschappij, dan wel een verzekering, tot positieve gevolgen leidt. Dit is echter niet meer het geval indien die risico's door het handelen van betrokken verzekerden kunnen worden beïnvloed. Een beroep door Savi op de gedachte derhalve dat in feite sprake zou zijn van een onderlinge waarborgmaatschappij waardoor externe risico's worden gedekt, kan derhalve geen stand houden.
71. Ook de stelling van Savi dat de Regeling kostenneutraal uitvalt omdat het totaal aan premies gelijk is aan het totaal van de tegemoetkomingen kan geen stand houden. Voor individuele ondernemingen geldt over het hele jaar dat het systeem in het algemeen niet kostenneutraal is, tenzij de eigen bijgedragen fondspremies (toevallig) gelijk zijn aan de zelf ontvangen tegemoetkomingen. Daarnaast wordt de inschrijvingsdrempel lager waardoor er onnodig extra inschrijvingskosten en daardoor inschrijvingsvergoedingen kunnen worden gemaakt.50 Hierdoor is het systeem onnodig duur, ondanks het feit dat de
hogere totale kosten door het systeem wel globaal kostenneutraal zijn in de zin dat het fonds die kosten draagt. Tevens is het systeem niet kostenneutraal voor individuele installateurs. Aangezien dit hun gedragingen zal beïnvloeden, kan dit argument daarom niet als een positief gevolg van de Regeling worden gezien.
6.2.2
Verbetering van de productie of van de distributie of bevordering van technische
of economische vooruitgang
72. Savi beroept zich er op dat de allocatieve efficiëntie wordt verbeterd en dat er op bedrijfseconomisch correctere wijze een kostprijs kan worden berekend waardoor
50 Dit is afhankelijk van de vraag of er zonder de inschrijfvergoedingen altijd 6 of meer installateurs aan de aanbesteding
kostprijsvervalsing wordt tegengegaan.
73. Savi wijst er in dat verband op dat niet verkregen opdrachten er toe leiden dat de inschrijvingskosten als algemene kosten op de bedrijfsvoering gaan drukken en daardoor ten onrechte gedeeltelijk ten laste zullen komen van niet aan aanbestedingen gerelateerde werkzaamheden.
74. Inschrijvingskosten gaan bij afwezigheid van een aanbestedingsreglement als algemene kosten gelden indien een aanbestedingsproject niet wordt gewonnen. Savi wenst daarom tot een systeem te komen waarbij de inschrijfkosten alsnog aan (andere)
aanbestedingsprojecten worden toegerekend. Niet valt in te zien dat hierdoor globaal de productie of distributie wordt verbeterd. Integendeel, de Regeling leidt ertoe dat
aanbesteders alsnog geheel of gedeeltelijk te maken zullen krijgen met de
inschrijvingskosten van verliezende installateurs. Anders gezegd: kosten van de verliezende deelnemers worden afgewenteld op hetzij andere deelnemers, namelijk diegenen die relatief veel (grote) projecten winnen, hetzij op de aanbesteders zoals hiervoor is betoogd in de beoordeling ten aanzien van de toepasbaarheid van art. 6 Mw. In dat laatste geval betalen de aanbesteders die relatief weinig aanbesteden ook mee aan de kosten die worden veroorzaakt door aanbesteders die relatief veel aanbesteden. Het is derhalve niet eenduidig zo dat het verkrijgen van een inschrijfvergoeding tot onmiskenbare voordelen leidt, anders dan voor in elk geval de deelnemers die relatief weinig projecten winnen.
75. Voor zover de Regeling er niet toe zou leiden dat de prijzen van de offertes omhoog gaan, dragen de relatief veel winnende ondernemingen het meeste bij aan de vergoedingen voor de relatief weinig winnende deelnemers. Savi heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit nadeel opweegt tegen het veronderstelde voordeel dat de markt hiervan ondervindt vanwege de geringere algemene kosten.
76. Savi heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen, dat er concrete voordelen zijn verbonden aan de Regeling. Haar uitgangspunt dat het totaal aan
worden toegerekend doch worden aangemerkt als algemene bedrijfskosten. (einde citaat). Savi laat vervolgens in het midden waarom deze algemene bedrijfskosten niet zouden moeten worden vergoed uit het totaal aan werken dat in opdracht wordt verkregen.
6.2.3
Billijk aandeel voor de gebruikers
77. De stelling van Savi dat een billijk aandeel in de uit de Regeling voortvloeiende voordelen ten goede komt aan de (directe) gebruikers, dat wil zeggen de aanbesteders, kan niet worden gevolgd. Dit volgt uit randnummer 79.
78. Los daarvan echter zij opgemerkt dat Savi's standpunt dat opdrachtgevers gebaat zijn bij de instandhouding van een voldoende aantal goed geoutilleerde en technisch
geavanceerde bedrijven en derhalve profiteren van de Regeling, niet kan worden gevolgd. Zoals hiervoor weergegeven ziet de argumentatie van Savi geheel niet op het
instandhouden van goed geoutilleerde bedrijven, laat staan dat zij aannemelijk maakt of onderbouwt dat dit zonder de Regeling niet mogelijk zou zijn of dat de Regeling er al toe leidt.
79. Het is zelfs heel wel denkbaar dat de Regeling er juist niet toe bijdraagt dat er voldoende goed geoutilleerde en technisch geavanceerde bedrijven in stand worden gehouden. Zoals gezegd dragen aanbesteders en relatief veel winnende ondernemingen bij aan de
(algemene) kosten van de relatief veel verliezende ondernemingen. Hierdoor is het eerder zo dat kansrijke en succesvolle ondernemingen, alsmede de aanbesteders, de minder succesvolle deelnemers ondersteunen. Bij het ontbreken van de Regeling is het eerder aannemelijk dat juist de succesvolle ondernemingen overblijven. Aangezien dit juist de beoogde gevolgen zijn van effectief werkende markten, kan een gedeeltelijke uitschakeling ervan dus juist niet gelden als een voordeel dat de gebruikers ten goede komt.
6.2.4
Onmisbaarheid
81. Reeds om deze laatste reden zou een ontheffing geweigerd worden, immers aan de voorwaarden van artikel 17 Mw dient cumulatief te zijn voldaan.
6.2.5
Restconcurrentie
82. Uit het vorenstaande blijkt dat al aan drie van de vier cumulatieve ontheffingsvoorwaarden, zoals neergelegd in artikel 17 Mw, niet is voldaan. Derhalve zal in het onderhavige geval niet worden nagegaan of er al dan niet voldoende restconcurrentie blijft bestaan.
6.2.6
Conclusie over de toepasselijkheid van artikel 17 Mw
83. De d-g NMa concludeert dat de Regeling niet aan alle voorwaarden gesteld in artikel 17 Mw voor ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw voldoet.
7 Besluit
Gelet op het bovenstaande wordt de aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet afgewezen.
Datum: 03-09-2002
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
