BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot het afwijzen van het verzoek om een ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet, aangezien geen inbreuk wordt gemaakt op artikel 6, lid 1, van de Mededingingswet.
Nummer 2084/ Designer Outlet Centre Roermond
I.
Inleiding
1. Op 25 april 2001 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag van BAA McArthurGlen Roermond B.V. (hierna: BAA McArthurGlen) ontvangen om, op grond van het bepaalde in artikel 17 van de
Mededingingswet (hierna: Mw), ontheffing te verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet voor de tussen BAA McArthurGlen en de huurders die zich in het Designer Outlet Centre in Roermond (hierna: DOC Roermond) zullen gaan vestigen te sluiten huurovereenkomsten. De ontheffingaanvraag is als zaaknummer 2084 bij de NMa
geregistreerd.
II.
Verloop van de procedure
2. In Staatscourant nr. 153 van 10 augustus 2001 is mededeling gedaan van de onderhavige ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben van 11 augustus 2001 tot 10 september 2001 ter inzage gelegen ten kantore van de NMa. Een detaillist die actief is in de handel van modeartikelen in de omgeving van
Roermond heeft op grond van artikel 3:13 van de Algemene wet bestuursrecht zijn zienswijze over deze ontheffingsaanvraag naar voren gebracht.
3. In het kader van de ontheffingsaanvraag heeft de NMa diverse malen schriftelijk om aanvullende informatie verzocht. De gevraagde aanvullende gegevens zijn binnen de daarvoor gestelde termijn door partijen verstrekt.
5. Op 4 april 2001 is een ontheffingsaanvraag ingediend bij de d-g NMa, die betrekking had op een vergelijkbare Factory Outlet Centre (hierna: FOC) in Lelystad.1 Door de NMa is in het kader van de behandeling van dit ontheffingverzoek ter plaatse een nader onderzoek uitgevoerd naar met name de gehanteerde kortingen en de gevoerde prijzen van de
individuele huurders binnen het FOC te Lelystad. De resultaten van dit onderzoek worden in onderhavige ontheffingsaanvraag meegenomen, gelet op het identieke karakter van de voorgelegde bepalingen van beide ontheffingsaanvragen en van de beide FOC’s zelf. 6. In verband met door de NMa opgeworpen mededingingsrechtelijke bezwaren tegen het
zogenaamde gebiedsbeschermingsclausule, opgenomen in artikel 19, lid 1, van de
huurovereenkomst, heeft BAA McArthurGlen op 15 april 2002 de NMa schriftelijk meegedeeld dat genoemd artikel wordt verwijderd uit de huurovereenkomsten. De ontheffingaanvraag is derhalve door aanvrager ten aanzien van desbetreffende bepaling ingetrokken en deze bepaling maakt dan ook geen deel uit van onderhavige besluit.
III.
Feitelijke achtergrond
Het FOC-concept
7. Een FOC2 is een bijzonder winkelcentrum waarin een ‘concentratie’ van verkoopruimten in een toeristische setting is gevestigd van waaruit beschadigde fabrieksrestanten,
winkeloverschotten, experimentele collecties et cetera3 in gehuurde winkelunits verkocht worden tegen sterk gereduceerde prijzen. De huurders van deze winkelunits zijn
merkfabrikanten, licentiehouders, “ franchisenemers”4 en verticaal geïntegreerde detaillisten van voornamelijk merkkleding, merkschoenen en andere modeartikelen.
8. Aanvrager geeft aan dat een FOC zich in meerdere opzichten van een gewoon winkelcentrum onderscheidt. Allereerst verschillen de aanbieders: in een gewoon winkelcentrum worden de producten te koop aangeboden door de detailhandel of de tussenhandel. Een tweede verschil betreft het aanbod dat in een gewoon winkelcentrum voor het overgrote deel bestaat uit volledige en recente collecties. Ook de doelgroep en de uitstraling van een FOC wijken af van
1 Deze ontheffingsaanvraag is geregistreerd onder zaaknummer 2435. Op 14 januari 2002 heeft de d-g NMa op de
ontheffingsaanvraag beslist.
2 BAA McArthurGlen duidt het centrum in Roermond aan als “ Designer Outlet Centre” . In onderhavige besluit wordt
aangesloten bij de terminologie die is gehanteerd in het besluit in zaak 2435.
3 De producten dienen af te wijken van de standaardkwaliteit (qua kleur, maat, materiaal of uitvoering) en/ of uit
overproductie of overtollige voorraad afkomstig te zijn en/ of als ‘end of line’, ‘end of season’ of ‘slow movers’ beschouwd te kunnen worden.
4 Dit zijn geen ‘gewone’ franchisenemers, zoals in de reguliere detailhandel, maar importeurs of distributeurs die door de
een gewoon winkelcentrum. De doelgroep bestaat bij een gewoon winkelcentrum uit de lokale bevolking; door een FOC daarentegen wordt een bovenregionaal verzorgingsgebied
beslagen.5 Daarnaast wordt een FOC - in tegenstelling tot een gewoon winkelcentrum - veelal ook gezien als een toeristische recreatieve activiteit. Mede als gevolg hiervan verschilt de bezoekfrequentie aanzienlijk. Een FOC wordt gemiddeld slechts 2 à 3 maal per jaar bezocht door de consument.
Huurovereenkomsten
9. De (standaard) huurovereenkomst bevat een aantal bepalingen die in het licht van een mededingingsrechtelijke toets relevant zijn. Het gaat daarbij om bepalingen met betrekking tot een minimaal te verlenen kortingspercentage bij de verkoop en het te voeren assortiment. Tevens is artikel 5 van de realiseringsovereenkomst tussen de Gemeente Roermond en BAA McArthurGlen als aanhangsel bij de huurovereenkomst gevoegd.6 Dit artikel bevat een definitie van het FOC.
Minimumkortingsbepaling
10. In artikel 10, lid 1, van de huurovereenkomst is de navolgende minimumkortingsbepaling opgenomen: “ Huurder zal op artikelen die in het gehuurde worden verkocht een korting op de
winkelprijs toepassen van ten minste 30% op de prijs die in rekening wordt gebracht voor dezelfde of vergelijkbare artikelen. Huurder zal bij het bepalen van de prijzen van de genoemde artikelen handelen naar de geest van dit artikel 10 en het bedrijfsreglement.”
11. Artikel 5 van de realiseringsovereenkomst luidt als volgt: “Het Designer Outlet Centre is een merkendorp met de volgende kenmerken:
a. verkoop van merkartikelen van een hoge kwaliteit;
b. verkoop is beperkt tot voorraden die buiten het seizoen worden verkocht, onvolmaakt
afgewerkte producten, overschotten en experimentele collecties –in alle gevallen producten die geen deel uitmaken van de lopende collecties (m.u.v. uitverkoop) van de reguliere
detailhandel;
c. verkoop vindt plaats tegen gereduceerde prijzen t.o.v. de prijzen die door de reguliere detailhandel gehanteerd worden;
d. verkoop vindt plaats rechtstreeks aan de consument door merkfabrikanten, licentiehouders, franchisenemers en “ vertically integrated retailers” van voor of door hen zelf geproduceerde artikelen, met uitsluiting van tussenhandel door andere natuurlijke- of rechtspersonen.”
5 In de ons omringende landen beslaat dit regionale verzorgingsgebied ongeveer een straal van 100 kilometer rond het
FOC, dan wel 90 autominuten.
6 De realiseringsovereenkomst is als zodanig niet ter ontheffing voorgelegd. Deze wordt wel meegenomen voor zover
Bestemmingsclausule
12. In de huurovereenkomst is een lijst opgenomen waarin vastgesteld wordt welk assortiment en welke merkproducten de huurder mag verkopen in de betreffende winkelunit. In artikel 1 is een bestemmingsclausule opgenomen, waarin de bestemming van het gehuurde wordt gedefinieerd.
IV.
Beoordeling
13. Aangezien alle betrokken partijen handelen in de hoedanigheid van een onderneming -conform artikel 1, sub f, Mw en de voorgelegde overeenkomsten gesloten worden tussen deze ondernemingen, kan worden geconcludeerd dat deze overeenkomsten binnen het
toepassingsbereik van de Mededingingswet vallen.
14. De voorgelegde overeenkomsten betreffen een (standaard) huurovereenkomst tussen BAA McArthurGlen en de individuele huurder. Aangezien betrokken partijen bij deze
overeenkomsten niet actief zijn op verschillende niveaus binnen eenzelfde productie- of distributieketen, kunnen deze overeenkomsten niet worden gekwalificeerd als verticale overeenkomsten. Aangezien de voorgelegde overeenkomsten geen overeenkomsten betreffen tussen partijen die allen actief zijn op hetzelfde niveau van de productie- of distributieketen, is derhalve ook geen sprake van horizontale overeenkomsten.
A. Minimumkortingsbepaling
15. Nader onderzocht dient te worden of de betreffende minimumkortingsregeling tot een mededingingsbeperking strekt of een mededingingsbeperkend effect ten gevolge heeft. In dit kader is van belang dat de d-g NMa niet uitsluitend naar de (juridische) vorm maar ook naar de inhoud en de (economische) uitwerking van een regeling of afspraak kijkt.
Geen mededingingsbeperking naar aard
16. In het onderhavige geval zou de betreffende minimumkortingsregeling tot een mededingingsbeperking strekken als zij door de huurders als een vaste of een
maximumkorting wordt gehanteerd.7 Een maximum- of vaste korting is reeds eerder in de beschikkingenpraktijk van de Commissie als een verboden prijsafspraak gekwalificeerd.8
7 Een minimumkortingsbepaling is op zichzelf tot op heden in de jurisprudentie niet als een mededingingsbeperking
gekwalificeerd.
8 Beschikking van de Commissie van 13 juli 1983, 83/ 361, Vimpoltu; Beschikking van de Commissie van 16 oktober 1980,
Dergelijke prijsafspraken strekken ertoe de mededinging te beperken.9
17. Binnen de huidige context van de huurovereenkomsten is er geen sprake van een
contractuele beperking van de vrijheid van de individuele huurder om zijn eigen prijzen vast te stellen. De verplichting ten aanzien van de minimumkortingen is erop gericht en heeft tot gevolg dat er geen kortingen van minder dan 30% worden verleend door de huurders. Anders dan in het geval van een maximum- of vaste korting kan onverminderd worden geconcurreerd op prijs, door middel van een hogere korting. In dit verband dient tevens te worden
opgemerkt dat de huurders geen detaillisten of wederverkopers zijn, die met adviesprijzen van leveranciers werken. Het is de leverancier, producent of importeur zelf die in het FOC zijn goederen aanbiedt en zelf zijn referentiepunt (uitgangsprijs) alsmede de hoogte van de korting bepaalt.
18. De d-g NMa heeft niet geconstateerd, noch uit de overgelegde documentatie noch uit het onderzoek in Lelystad (zie paragraaf 5), dat de minimumkortingsregeling in dit concrete geval als een vaste of een maximumkorting uitwerkt.10 Uit het onderzoek ter plaatse is naar voren gekomen dat iedere huurder een eigen prijszettingsgedrag vertoont, zowel wat betreft het kenbaar maken van de verkoopprijs aan het publiek, als wat betreft de gehanteerde kortingspercentages voor de verschillende producten, collecties en merken. Derhalve is er geen sprake van dat de minimumkortingsregeling tot een mededingingsbeperking strekt.
Focal Point
19. Gelet op het voorgaande dient verder onderzocht te worden of de betreffende
minimumkortingsregeling een mededingingsbeperkend effect ten gevolge heeft. Dit zou het geval kunnen zijn als de huurders, die in een concurrentiële positie ten opzichte van elkaar staan, de minimumkorting in de praktijk zouden gebruiken om hun prijsgedrag onderling af te stemmen (en dus als “ focal point” gebruiken). Er is echter geen enkele aanwijzing gevonden dat de minimumkorting een dergelijk “ focal point” -effect heeft.
20. Wel is uit onderzoek in Lelystad (zie de paragrafen 5 en 18) gebleken dat de diverse huurders in het FOC een zeer uiteenlopende prijsstelling hanteren. De hoogte en diversificatie11 van de prijs c.q. korting van iedere huurder verschilt. Dit geldt ook voor de wijze waarop de prijs c.q. korting wordt gepresenteerd aan de consument. In één oogopslag kan de consument kennisnemen van de prijzen binnen de verschillende winkelunits en deze eenvoudig
9 Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven, paragraaf 25.
10 Hierbij dient de kanttekening gezet te worden, dat het FOC op het moment van het onderzoek slechts korte tijd open
was, zodat deze conclusie met enige voorzichtigheid getrokken moet worden. Uiteraard heeft de NMa geen rekening kunnen houden met het gedrag van de huurders in de toekomst.
vergelijken. Geconstateerd kan derhalve worden dat de door de individuele huurders gehanteerde prijzen transparant zijn en sterke verschillen kennen.
21. Op grond van de bovenstaande overwegingen is de d-g NMa van mening dat in de gegeven omstandigheden de minimumkortingsregeling geen invloed heeft op de prijsconcurrentie tussen de individuele huurders.
Uitsluiting van verdere concurrentie
22. Beredeneerd zou kunnen worden dat de minimumkortingsregeling de huurder de mogelijkheid ontneemt om ervoor te kiezen een lagere korting te verlenen dan het minimumkortingspercentage - waardoor zijn marge toeneemt - en aldus meer ruimte kan ontstaan om te concurreren op andere aspecten. Te denken valt hierbij aan diverse vormen van (extra) serviceverlening. Tevens zou beredeneerd kunnen worden dat de consument hier baat bij heeft, omdat haar keuzemogelijkheden worden verruimd en zij niet alleen voor een lage prijs en minder service kan kiezen, doch ook de voorkeur kan geven aan een hogere prijs en meer service. In dit onderhavige geval dienen de specifieke omstandigheden van het FOC-concept in ogenschouw te worden genomen.
23. DOC Roermond is een FOC waarin huurders hun overtollige al dan niet beschadigde -voorraden, in elk geval goederen die de producent/ importeur reeds in een eerder stadium (te weten in de reguliere detailhandel) niet heeft kunnen afzetten, wederom aan de consument te koop aanbieden, echter nu tegen sterk gereduceerde prijzen. Gegeven het feit dat
consumenten bereid blijken te zijn deze producten tegen de lagere prijs wel af te nemen12, is aannemelijk dat, gegeven de prijselasticiteit van de vraag van de consument, de daadwerkelijk gehanteerde kortingspercentages (die in Lelystad tot op heden hoger liggen dan 25%) hem daartoe aangezet hebben. Dit wijst erop dat de prijs en niet de mate van serviceverlening in dit concrete geval de maatgevende concurrentieparameter is.13
24. Derhalve kan worden aangenomen dat er slechts sprake is van een theoretische beperking van de concurrentiële vrijheid, aangezien de realiteit van het FOC-concept erop wijst dat de consument in dit geval alleen voor (een lage) prijs kiest. Sterker nog, deze prijs is veelal lager dan de prijs die bereikt zou worden met de voorgeschreven minimumkorting van 30%. Zo bleek uit het onderzoek ter plaatse (zie paragraaf 5) dat de gehanteerde kortingen een grote
12De eerste omzetgegevens en bezoekersaantallen laten zien dat FOC Lelystad een succes is, aangezien de gerealiseerde
omzetten de prognoses ruimschoots overtreffen en ook de consumenten hun weg naar Bataviastad massaal hebben gevonden. Zie onder meer een bericht uit de Volkskrant van 15 augustus 2001.
13 De mate van serviceverlening in het FOC is vergelijkbaar met de mate van serviceverlening binnen de reguliere
spreiding vertonen en gemiddeld 50% bedragen.14 Een dergelijk kortingspercentage is overigens vergelijkbaar met FOC’s in de ons omringende landen.15
25. Ten slotte kan in dit verband nog worden opgemerkt dat de huurovereenkomsten voor een langdurige periode worden afgesloten en niet eenzijdig door de verhuurder kunnen worden aangepast. Met andere woorden, de verhuurder zal de minimumkorting niet kunnen hanteren als sturingsinstrument in het prijsbeleid van zijn individuele huurders.
Conclusie ten aanzien van minimumkortingsbepaling
26. Gelet op het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de minimumkortingsbepaling in de gegeven omstandigheden niet leidt tot een merkbare mededingingsbeperking. Derhalve is er geen sprake van een inbreuk op artikel 6 Mw.
27. Niet kan worden uitgesloten dat de huurders in de toekomst hun concurrentieel gedrag zullen gaan veranderen en de minimumkortingsbepaling wel gaan hanteren om hun prijsgedrag af te stemmen. Het risico daarvan acht de d-g NM niet groot. In dit kader kan worden opgemerkt dat prijsafstemming, gelet op de transparantie van de prijzen in dit concreet geval, zeer snel zichtbaar wordt. Een en ander laat onverlet dat de d-g NMa tot een ander oordeel kan komen ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 6 Mw indien het feitelijke marktgedrag van de betrokken huurders zich wijzigt.
B. Bestemmingsclausule
28. De toepassing van de bestemmingsclausule kan ertoe leiden dat het scala van aangeboden producten binnen het FOC beperkt wordt. Indien de toepassing van deze vereisten er daadwerkelijk toe leidt dat de vestiging van ondernemingen die dezelfde of soortgelijke activiteiten ontplooien aan banden wordt gelegd, is er sprake van een
branchebeschermingsbepaling16 die de strekking heeft de mededinging te beperken en derhalve verboden is op grond van artikel 6 Mw.17
29. In het FOC dienen producten te worden aangeboden die voldoen aan één of meerdere van de volgende omschrijvingen: verkoop van merkartikelen van een hoge kwaliteit waarbij
verkoop beperkt is tot voorraden die buiten het seizoen worden verkocht, onvolmaakt afgewerkte producten, overschotten en experimentele collecties –in alle gevallen producten
14 De kortingen lopen op tot 70 à 75%.
15 Blijkens de overgelegde documentatie uit onderhavige ontheffingsaanvraag en uit de ontheffingsaanvraag van Batavia
Stad, zaaknummer 2435.
die geen deel uitmaken van de lopende collecties (m.u.v. uitverkoop) van de reguliere detailhandel.
30. Bovenstaande vereisten kunnen worden gekwalificeerd als assortimentsvereisten die gesteld worden aan de te koop aangeboden producten in het FOC. Deze vereisten hebben niet tot gevolg dat de vestiging van ondernemingen die dezelfde of soortgelijke producten aanbieden, aan banden wordt gelegd. Zij werken derhalve niet uit als een branchebeschermingsbepaling.
Conclusie ten aanzien van de bestemmingsclausule
31. Aangenomen kan worden dat het assortimentsvereiste dat is opgenomen in de
bestemmingsclausule geen mededingingsbeperkende strekking heeft. Tevens kan, gezien het karakter van de detaillisten die hun goederen niet te koop mogen aanbieden in het DOC Roermond en de ruime afzetmogelijkheden die zij hebben in de nabije omgeving van het DOC Roermond, gesteld worden dat het niet aannemelijk is dat de mededinging door het assortimentsvereiste merkbaar wordt beperkt. Geconcludeerd kan derhalve worden dat er geen sprake is van een inbreuk op artikel 6 Mw door de toepassing van het
assortimentsvereiste.
Toepasselijkheid artikel 17 Mw
32. Aangezien de toepassing van artikel 17 Mw afhangt van de voorafgaande toepasselijkheid van artikel 6, eerste lid, Mw en deze op onderhavige overeenkomsten niet van toepassing is, hoeven de aangemelde overeenkomsten niet onder artikel 17 Mw beoordeeld te worden.
V.
Besluit
33. Gelet op het bovenstaande wordt de aanvraag om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid Mededingingswet, afgewezen.
Datum: 17 april 2002
De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, voor deze:
