BESLUIT
Nummer 728/ 59
Betreft zaak: Samenwerkingsovereenkomst Vliegasunie B.V.
Om te voorkomen dat vertrouwelijke gegevens openbaar gemaakt worden, zijn vertrouwelijke gegevens in dit besluit vervangen door haakjes met punten, […].
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet.
I Inleiding
1. Op 31 maart 1998 heeft de Naamloze Vennootschap Samenwerkende
Elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: SEP) bij de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw), als bedoeld in artikel 17 Mw ingediend voor de samenwerkingsovereenkomst Vliegasunie B.V. (hierna:
samenwerkingsovereenkomst). De samenwerkingsovereenkomst heeft betrekking op de gezamenlijke afzet door Vliegasunie B.V. (hierna: Vliegasunie) van de bij de productie van elektriciteit met behulp van kolen vrijkomende reststoffen vliegas, bodemas en
rookgasontzwavelingsgips. Voorts wordt met de samenwerking beoogd de mogelijkheden voor de toepassing van deze reststoffen optimaal te benutten en onderzoek naar nieuwe toepassingen te coördineren.
II Feitelijke achtergrond
II.i Betrokken partijen
2. Partij bij de samenwerkingsovereenkomst zijn de N.V. Elektriciteits-Productiemaatschappij Oost- en Noord-Nederland (hierna: EPON), de N.V. Elektriciteitsbedrijf Zuid-Holland (hierna: EZH), de N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland (hierna: EPZ) en de N.V. Energieproduktiebedrijf UNA (hierna: UNA). Ten tijde van indiening van het
ontheffingsaanvraag geacht te zijn ingediend door de vier hiervoor genoemde
vennootschappen. Zij zullen in het vervolg van dit besluit gezamenlijk worden aangeduid als de elektriciteitsproductiemaatschappijen.
3. Sinds de indiening van de ontheffingsaanvraag is het eigendom van een aantal
aandeelhouders van Vliegasunie gewijzigd. EZH is overgenomen door PreussenElektra en is E.on Benelux gaan heten, EPON is voor 80% in handen van Electrabel Nederland gekomen en UNA is overgenomen door Reliant Energy.1 Deze overnames zijn niet van invloed op de
samenwerking van de elektriciteitsproductiemaatschappijen binnen het verband van Vliegasunie.2
4. Vliegasunie werkt bij de afzet van vliegas, bodemas en rookgasontzwavelingsgips dat niet krachtens meerjarenovereenkomsten aan lange-termijn contractpartners wordt geleverd, samen met Cementbouw Mineralen B.V. Daarnaast is Cementbouw Mineralen B.V. afnemer van vliegas van Vliegasunie ten behoeve van de productie van asfaltvulstoffen.
II.ii De samenwerkingsovereenkomst Vliegasunie B.V.
5. Vliegasunie is bij notariële akte van 27 april 1982 opgericht met als doel om op zo doelmatig mogelijke wijze de afzet van vaste reststoffen die vrijkomen bij het opwekken van elektriciteit met behulp van kolen te verzorgen. Partijen zien er hierbij op toe dat de vaste reststoffen via de vennootschap op verantwoorde wijze (o.a. binnen het kader van de geldende
overheidsvoorschriften) en tegen zo laag mogelijke kosten worden afgezet.
6. Vliegasunie wordt bestuurd door een directie bestaande uit één of meer directeuren, onder toezicht van een raad van commissarissen. De door de vennootschap te drijven
onderneming komt rechtstreeks voor rekening en risico van partijen.
7. Partijen verplichten zich alle in hun bedrijven vrijkomende vaste reststoffen aan te bieden aan de vennootschap, die vervolgens verplicht is om deze reststoffen af te nemen. De overdracht van de eigendom van de vaste reststoffen van een van de partijen aan
Vliegasunie vindt plaats op het moment waarop de vaste reststoffen worden geladen in het middel van transport dat door Vliegasunie ter beschikking wordt gesteld. Partijen verplichten zich beladingsinrichtingen te installeren, waarmee auto’s en zonodig schepen in een redelijk tempo kunnen worden geladen met de onderscheiden soorten vaste reststoffen.
8. Partijen verplichten zich tevens om zorg te dragen voor voldoende tijdelijke opslagcapaciteit voor de onderscheiden soorten vaste reststoffen. Als er redelijkerwijs geen
afzetmogelijkheden voor de vaste reststoffen aanwezig zijn, zullen partijen in eerste instantie bij elkaar te rade gaan om een oplossing te vinden door middel van gebruikmaking van opslagmogelijkheden waarvoor aan een der partijen een vergunning is verleend. Indien geen oplossing wordt gevonden, zal Vliegasunie zich inspannen om voor de permanente opslag zorg te dragen, voor rekening en risico van de betrokken partij.
9. Vliegasunie heeft een methodiek ontwikkeld van gedifferentieerde prijzen voor de
verschillende reststoffen.3 Binnen het tariefsysteem draagt iedere elektriciteitsproducent de
kosten die verband houden met de door hem geproduceerde bouwgrondstoffen. Per product gelden verschillende tarieven, welke gedifferentieerd zijn naar kwaliteitscategorieën.
Aangezien de hoeveelheden, kwaliteiten en verplichtingen per elektriciteitsproducent sterk uiteenlopen, wordt elke producent individueel afgerekend op zijn eigen prestatie. Hierover wordt uitsluitend bilateraal gecommuniceerd tussen Vliegasunie en de individuele producenten.
10. Het hoeveelheidsrisico ligt bij de elektriciteitsproducenten en het prijsrisico bij Vliegasunie. Hiermee wordt beoogd dat het risico wordt gedragen door de partij die dit veroorzaakt. Zo worden, als een van de elektriciteitsproducenten niet aan zijn verplichting voldoet,
(marktconforme) tekortprijzen in rekening gebracht, voor zover het niet voldoen aan het commitment financiële gevolgen heeft voor Vliegasunie.
11. Het is op grond van de samenwerkingsovereenkomst toegestaan dat ook niet-aandeelhouders vaste reststoffen aan Vliegasunie leveren.
12. Ter voorkoming van informatie-uitwisseling tussen de aandeelhouders heeft Vliegasunie de “ Gedragscode vertrouwelijkheid Vliegasunie B.V.” (hierna: Gedragscode) doen opstellen en is de samenwerkingsovereenkomst aangevuld.
13. In de Gedragscode wordt aan personen werkzaam bij Vliegasunie (op basis van detachering, dienstbetrekking of anderszins) opgedragen om de hoogste standaard van vertrouwelijkheid te betrachten. Dit blijft gelden tot één jaar na beëindiging van de werkzaamheden. Als vertrouwelijke informatie wordt in ieder geval aangemerkt de door individuele
aandeelhouders van Vliegasunie verstrekte informatie omtrent de verwachte productie van, en de aan te leveren, geleverde of afgevoerde bouwgrondstoffen vliegas, bodemas en rookgasontzwavelingsgips, de bijstelling van de prognoses daarvan, alsmede daarmee
verband houdende informatie met betrekking tot tarieven, hoeveelheden, kwaliteit en voorschotfacturen.
14. Het is werknemers van Vliegasunie verboden informatie te verstrekken aan de aandeelhouders met betrekking tot:
- de per individuele aandeelhouder verwachte productie van en de aan te leveren of geleverde bouwgrondstoffen vliegas, bodemas en rookgasontzwavelingsgips; - de bijstelling van de verwachte productie van en de aan te leveren of geleverde bouwgrondstoffen vliegas, bodemas en rookgasontzwavelingsgips van een individuele aandeelhouder, in het bijzonder in geval van onvoorziene omstandigheden en/ of calamiteiten;
- de per individuele aandeelhouder afgevoerde bouwgrondstoffen vliegas, bodemas en rookgasontzwavelingsgips.
Vorengenoemde gegevens kunnen uitsluitend aan personen werkzaam bij de aandeelhouders van Vliegasunie worden verstrekt voor zover het totaalcijfers van de gegevens van alle aandeelhouders van Vliegasunie betreft, zonder dat herleiding tot gegevens van individuele aandeelhouders mogelijk is. Een uitzondering hierop geldt, indien sprake is van een wettelijke verplichting en/ of een verplichting tot informatieverstrekking voortvloeit uit een rechterlijke uitspraak.
15. In de aanvulling op de samenwerkingsovereenkomst is met betrekking tot de informatie-uitwisseling ex ante neergelegd dat partijen zich ertoe verbinden elk afzonderlijk Vliegasunie eenmaal per (i) kwartaal, (ii) jaar en (iii) drie kalenderjaren over de te verwachten en te leveren hoeveelheid en kwaliteit van de in hun bedrijf vrijkomende vaste reststoffen (vliegas, bodemas en rookgasontzwavelingsgips) informeren. Op basis hiervan stelt Vliegasunie een jaarplan en een businessplan voor drie jaren op. Hierin worden uitsluitend de totale prognoses van alle partijen gezamenlijk weergegeven, zonder de mogelijkheid deze cumulatieve prognoses te herleiden tot die van individuele partijen. Partijen verbinden zich er daarnaast toe de door hen afzonderlijk aan Vliegasunie verstrekte informatie niet aan elkaar (of aan derden) op welke wijze dan ook ter beschikking te stellen.
16. Met betrekking tot de informatie-uitwisseling ex post verbindt Vliegasunie zich ertoe informatie omtrent de door de afzonderlijke partijen in een periode daadwerkelijk geleverde hoeveelheid en kwaliteit van de in hun bedrijf vrijgekomen vaste reststoffen (vliegas, bodemas en rookgasontzwavelingsgips) niet aan andere individuele partijen (of aan derden) doch uitsluitend aan alle partijen gezamenlijk ter beschikking te stellen en wel op zodanige wijze dat daaruit nimmer de door de individuele partijen geleverde daadwerkelijke
zich ertoe informatie omtrent door hen afzonderlijk daadwerkelijk geleverde hoeveelheden en kwaliteit van de in hun bedrijf vrijgekomen reststoffen niet aan elkaar of aan derden op welke wijze dan ook ter beschikking te stellen.
17. De samenwerkingsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Zij kan worden gewijzigd door een besluit van partijen. Een partij is gerechtigd een aantal stemmen uit te brengen gelijk aan het aantal aandelen dat hij houdt in de vennootschap. Voor bedoeld besluit is een meerderheid van tweederde van het totaal door partijen uit te brengen stemmen vereist.
III Verloop van de procedure
18. Op 31 maart 1998 hebben de elektriciteitsproductiemaatschappijen een ontheffingsaanvraag ex artikel 17 Mw ingediend voor de samenwerkingsovereenkomst.
19. In Staatscourant nummer 242 van 15 december 1999 is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag van de elektriciteitsproductiemaatschappijen. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vervolgens vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de NMa. Er hebben zich naar aanleiding van de publicatie in de Staatscourant geen belanghebbenden gemeld.
20. De NMa heeft gedurende de procedure diverse keren schriftelijke vragen gesteld aan Vliegasunie. Daarnaast heeft tweemaal een gesprek plaatsgevonden tussen
vertegenwoordigers van Vliegasunie en ambtenaren van de NMa.
21. Ter beoordeling van de ontheffingsaanvraag zijn vragen gesteld aan een aantal afnemers van vliegas, bodemas en rookgasontzwavelingsgips.
22. Tijdens de procedure heeft de NMa opgemerkt dat mogelijk concurrentiegevoelige informatie tussen de aandeelhouders van Vliegasunie zou kunnen worden uitgewisseld. Naar aanleiding daarvan heeft Vliegasunie een gedragscode voor personen werkzaam bij Vliegasunie opgesteld en is de samenwerkingsovereenkomst aangevuld.
IV Standpunt van partijen
23. Primair zijn de elektriciteitsproductiemaatschappijen van oordeel dat de
samenwerkingsovereenkomst niet leidt tot een merkbare mededingingsbeperking in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw.
24. De elektriciteitsproductiemaatschappijen wijzen erop dat de samenwerking slechts betrekking heeft op de reststoffen die vrijkomen bij de productie van elektriciteit op basis van kolen. De productie van 1 Megawattuur kost in een kolencentrale gemiddeld NLG4 […].
De kosten van de afvoer en verwerking van reststoffen door Vliegasunie maken daarvan […] % uit en zijn in verhouding tot de omzet van partijen in het hoofdproduct (elektriciteit) volgens partijen derhalve verwaarloosbaar.
25. Bovendien stellen de elektriciteitsproductiemaatschappijen ten aanzien van de afzet van rookgasontzwavelingsgips dat zij geen concurrenten zijn. Zij zouden niet in staat zijn om zelfstandig als volwaardige concurrenten op de betreffende markt actief te zijn. In dit verband wijzen zij op randnummer 143 van de Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten5 (hierna:
richtsnoeren).
IV.ii Met betrekking tot artikel 17 Mw
26. Subsidiair zijn de elektriciteitsproductiemaatschappijen van oordeel dat de samenwerkingsovereenkomst in aanmerking moet komen voor een ontheffing overeenkomstig artikel 17 Mw. Aangezien - zoals hieronder zal blijken - de
samenwerkingsovereenkomst niet leidt tot een inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw, op de markten waarop Vliegasunie actief is bij de afzet van vliegas en bodemas en de markt voor elektriciteitsproductie, kan hetgeen de elektriciteitsproductiemaatschappijen met betrekking tot deze reststoffen in het kader van artikel 17 Mw naar voren hebben gebracht, buiten beschouwing worden gelaten.
27. Ten aanzien van het voldoen aan de ontheffingsvoorwaarden met betrekking tot de afzet van rookgasontzwavelingsgips, brengen de elektriciteitsproductiemaatschappijen, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren.
28. Ten eerste wijzen de elektriciteitsproductiemaatschappijen erop dat Vliegasunie continuïteit en leveringszekerheid kan bieden aan de afnemers van rookgasontzwavelingsgips. Door middel van de inzet van een groter aantal centrales kunnen de pieken en dalen van
individuele centrales uitgemiddeld worden, zodat indien de productie in één centrale wegvalt overgeschakeld kan worden op de productie uit een andere centrale. Voor de afnemers van rookgasontzwavelingsgips is leveringszekerheid van groot belang. Zij behoeven de zekerheid dat grondstoffen aanwezig zijn met het oog op hun eigen productieproces van met name gipsplaten en anhydriet, aldus de
elektriciteitsproductiemaatschappijen.
29. Dit geldt temeer omdat een individueel elektriciteitsproductiebedrijf veelal niet kan voldoen aan de behoefte aan leveringszekerheid van een afnemer. Een afnemer zou vaak slechts een deel van zijn vraag naar rookgasontzwavelingsgips kunnen betrekken bij een individueel elektriciteitsproductiebedrijf. Aangezien de afnemers van Vliegasunie grote afnemers zijn, willen zij niet met een veelvoud aan producenten worden geconfronteerd. Zowel bij de centrales van de elektriciteitsproductiemaatschappijen (maximaal 3 à 4 weken productie) als bij de afnemers zijn de opslagmogelijkheden bovendien beperkt en kostbaar, waardoor levering op het passende tijdstip van groot belang is.
30. Aangenomen mag worden, aldus de elektriciteitsproductiemaatschappijen, dat het voordeel van de samenwerking voor de afnemers zich in de onderhandelingen heeft vertaald in een betere prijs voor het verkochte rookgasontzwavelingsgips dan zonder die leveringszekerheid zou zijn overeengekomen. Het rookgasontzwavelingsgips is een restproduct waarmee de centrales een deel van de kosten van de verplicht gestelde rookgasontzwavelingsinstallaties proberen terug te verdienen. De verkoop van rookgasontzwavelingsgips moet om die reden eerder worden gezien als een beperking van de kosten van het primaire proces dan als vergroting van de omzet. De lagere kosten voor elektriciteitsproductie zal de consument (bij voldoende concurrentie op de elektriciteitsmarkt) terugzien in de prijs van elektriciteit. 31. In de tweede plaats motiveren de elektriciteitsproductiemaatschappijen de samenwerking
door erop te wijzen dat daardoor de levering van een pluriform aanbod van
rookgasontzwavelingsgips kan worden gegarandeerd. Vliegasunie houdt permanent controle op de kwaliteit en kan daarin variëren, waardoor zij kan inspelen op de kwaliteitsbehoefte van de klant. Door ieder elektriciteitsproductiebedrijf afzonderlijk zou het hoogwaardige segment niet met voldoende zekerheid worden beleverd. Als gevolg van de samenwerking kunnen de reststoffen uit de verschillende centrales worden ingezet waar het gebruik hoogwaardig is, hetgeen overeenstemt met het door de Nederlandse overheid gevoerde afvalstoffenbeleid. De breedte van het assortiment vergroot de afzetmogelijkheden aanzienlijk.
rookgasontzwavelingsgips zelfstandig zouden verkopen, dan zouden zij voor logistiek en marketing ten minste één personeelslid te werk moeten stellen per productielocatie. Daarnaast is administratieve ondersteuning nodig, waardoor het tezamen zou gaan om […] personeelsleden, aldus de elektriciteitsproductiemaatschappijen.
33. In de vierde plaats menen de elektriciteitsproductiemaatschappijen dat zich schaalvoordelen voordoen op het gebied van onderzoek en ontwikkeling. Door Vliegasunie geïnitieerde projecten zouden waarschijnlijk niet van de grond komen zonder samenwerking. Dit geldt bijvoorbeeld voor het project Rocal, dat heeft geresulteerd in de toepassing van
rookgasontzwavelingsgips in anhydrietvloeren. Daarnaast biedt de samenwerking op het gebied van regelgeving de mogelijkheid de ontwikkelingen goed te volgen en waar mogelijk positief te beïnvloeden.
34. In de vijfde plaats voeren de elektriciteitsproductiemaatschappijen aan dat de samenwerking in Vliegasunie tot gevolg heeft dat de distributiemogelijkheden zijn verbeterd. De
samenwerking heeft een positieve invloed op de logistieke kosten. Dit geldt met name vanwege de omvang van de relevante geografische markt.
35. Ten slotte draagt de samenwerking als gevolg van de verbeterde afzetmogelijkheden volgens de elektriciteitsproductiemaatschappijen bij aan de bescherming van het milieu. In
Nederland wordt honderd procent van het rookgasontzwavelingsgips hergebruikt. Het is aannemelijk, dat dit percentage lager zou zijn, indien de elektriciteitsproducenten ieder voor zich voor de afzet moeten zorgen, gezien de verminderde efficiency. Door de samenwerking wordt het milieu derhalve minder belast met afval. Bovendien wordt door het optimale gebruik van de reststof bespaard op nieuwe grondstoffen, hetgeen aansluit bij het Europese en nationale beleid inzake duurzame ontwikkeling.
36. De elektriciteitsproductiemaatschappijen stellen dat de uniforme vaststelling van prijzen in het kader van de samenwerking als onmisbaar kan worden beschouwd. De afnemers van Vliegasunie zijn grote, internationale bouwmaterialenbedrijven. Afgezien van het feit dat zij niet met een veelvoud aan producenten willen worden geconfronteerd, van wie zij slechts een deel van hun vraag naar rookgasontzwavelingsgips kunnen betrekken, past hen een veelvoud aan prijzen niet. Bovendien geldt dat Vliegasunie consistent
37. Ten aanzien van het bestaan van voldoende restconcurrentie merken de
elektriciteitsproductiemaatschappijen op dat het marktaandeel van Vliegasunie op de relevante markt niet zodanig is dat de concurrentie voor een wezenlijk deel van de betrokken producten kan worden uitgeschakeld. In de eerste plaats is de afstand waarover
rookgasontzwavelingsgips kan worden vervoerd aanzienlijk. Daarnaast zijn de
elektriciteitsproductiemaatschappijen van mening dat er op de relevante markt voldoende concurrentie is. Ondanks het feit dat E.on Benelux en Electrabel Nederland samenwerken in Vliegasunie, dient het marktaandeel van Vliegasunie niet opgeteld te worden bij het
marktaandeel van E.on Duitsland en Electrabel België op deze markt. In dit verband wijzen de elektriciteitsproductiemaatschappijen erop dat E.on Benelux en Electrabel Nederland respectievelijk […] % en […] %van de stemmen binnen Vliegasunie vertegenwoordigen en zij hun rookgasontzwavelingsgips niet via Vliegasunie leveren.6
V Beoordeling
V.i Artikel 6 van de Mededingingswet
38. Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
39. De elektriciteitsproductiemaatschappijen zijn ondernemingen in de zin van artikel 1, sub f, Mw. Zij verrichten voor eigen rekening en risico economische activiteiten.
40. De samenwerkingsovereenkomst is een juridisch bindende overeenkomst en derhalve een overeenkomst in de zin van artikel 1, sub e, Mw.
V.i.i Beschrijving van de markten
41. De relevante product- en/ of dienstenmarkt betreft de producten en/ of diensten ten aanzien waarvan de mededingingsrechtelijk te beoordelen gedraging van ondernemingen zich afspeelt. In algemene zin geldt dat deze markt alle producten en/ of diensten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de afnemer als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.
42. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de
concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. 43. De samenwerking heeft betrekking op de afzet van vliegas, bodemas en
rookgasontzwavelingsgips. Primair zijn de bij de samenwerking betrokken ondernemingen actief op het gebied van elektriciteitsproductie.
Elektriciteit
44. In de eerste plaats zijn de bij de samenwerking betrokken partijen actief op de groothandelsmarkt van elektriciteit.7
45. Vooralsnog wordt ervan uitgegaan dat sprake is van een nationale groothandelsmarkt voor elektriciteit. Met name vanwege de prijsverschillen, de verschillen in
concurrentievoorwaarden en de beperkte landsgrensoverschrijdende transportcapaciteit tussen diverse landen, die naar verwachting nog ten minste enkele jaren zullen blijven bestaan, lijkt vooralsnog geen sprake te zijn van een markt die ruimer is dan nationaal.8
Vliegas
46. Vliegas9 is een fijnpoeder dat hoofdzakelijk bestaat uit bolvormige glasachtige deeltjes.
Vliegas kan onder andere dienen als vulstof of bindmiddel in de cement -en betonindustrie, asfaltvulstof, en hulpmiddel bij de vervaardiging van kunstgrind. Uit antwoorden van afnemers van vliegas is gebleken dat vliegas, afhankelijk van de toepassing, kan dienen als substituut van een aantal primaire grondstoffen, te weten grind10, kalksteen (mergel)11 en
7 Vgl. besluit d-g NMa d.d. 16-05-2002 in zaak 2977, RWE Gas- Obragas, ov. 21.
8Zie het consultatiedocument “ Notitie concentraties in de energiesector” van 9 april 2002, Website NMa, alsmede het besluit d-g NMa d.d. 16-05-2002 in zaak 2977, RWE Gas- Obragas, ov. 27.
9De hier gegeven omschrijving betreft zogeheten poederkoolvliegas. Daarnaast ontstaat bij het vergassen van steenkool door de Willem-Alexandercentrale kolenvergassingsvliegas en kolenvergassingsslak. Het betreft hier op jaarbasis in totaal slechts circa 45.000 ton (circa 10.000 ton kolenvergassingsvliegas en circa 35.000 ton kolenvergassingsslak), waarvoor alternatieven bestaan in de vorm van zand en grind. Deze reststoffen zullen in de verdere beoordeling dan ook buiten beschouwing worden gelaten.
zand.12 Genoemde primaire grondstoffen dienen naar het oordeel van de d-g NMa voor de
beoordeling van het onderhavige geval alle tot de relevante productmarkt te worden gerekend. Dat voor de onderscheiden afnemers en toepassingen (mogelijk) niet alle genoemde grondstoffen een substituut vormen, doet daar niet aan af.
47. De elektriciteitsproductiemaatschappijen menen dat de geografische markt voor
poederkoolvliegas de Benelux, westelijk Duitsland, Noord-Frankrijk en Engeland omvat. Een groot deel van de afzet van Vliegasunie is bestemd voor afnemers in België en Duitsland. Daarnaast heeft Vliegasunie in het verleden vliegas naar Noord-Frankrijk geëxporteerd en vliegas uit Engeland geïmporteerd. Afnemers van Vliegasunie hebben aangegeven dat transportkosten met betrekking tot vliegas een aanzienlijke rol spelen, waardoor de geografische omvang van de markt mogelijk beperkt is tot Nederland. Een precieze afbakening van de markt kan in dit geval achterwege blijven, nu de samenwerking op het gebied van vliegas, zelfs indien de markt geografisch is beperkt tot Nederland, geen merkbare beperking van de mededinging kan opleveren (zie hierover randnummer 66).
Bodemas
48. Bodemas is een bruin tot zwart gekleurd rond en/ of hoekig, over het algemeen poreus materiaal dat bestaat uit deels gesinterde en deels gesmolten fijne vliegas. Bodemas kan onder andere worden gebruikt in de wegenbouw, om terreinfundaties aan te leggen en voor de productie van betonblokken. Door alle afnemers van bodemas wordt ophoogzand als vervangende grondstof genoemd. De relevante productmarkt omvat derhalve in elk geval bodemas en ophoogzand. Door afnemers worden daarnaast ook andere vervangende goederen genoemd, zoals grind en betongranulaat. Of deze ook tot de relevante
productmarkt behoren is in het kader van de onderhavige beoordeling niet van belang (zie hierover randnummers 65-66).
49. De geografische markt omvat volgens de elektriciteitsproductiemaatschappijen de Benelux, westelijk Duitsland, Noord-Frankrijk en Engeland. Ook afnemers van Vliegasunie hebben aangegeven dat bodemas of substituten voor bodemas eventueel uit het buitenland te betrekken zijn (met name uit België, Duitsland en Denemarken). Een precieze afbakening van de markt kan in dit geval achterwege blijven, nu de samenwerking op het gebied van
11 Aangegeven door Ankerpoort N.V. bij brief van 30 november 1999, door Cementbouw Mineralen bij brief van 2 december 1999 en ENCI Maastricht B.V. bij brief van 7 december 1999.
bodemas, zelfs indien de markt geografisch zou zijn beperkt tot Nederland, geen merkbare beperking van de mededinging kan opleveren (zie randnummer 66).
Rookgasontzwavelingsgips
50. Rookgasontzwavelingsgips wordt voornamelijk gebruikt voor de productie van
gipskartonplaten en gipsvezelplaten. Daarnaast wordt rookgasontzwavelingsgips toegepast bij de opwerking tot anhydriet dat geschikt is voor het maken van bindmiddel voor
gietvloeren.
51. KPMG heeft in opdracht van Vliegasunie een rapport opgesteld met betrekking tot de markt van rookgasontzwavelingsgips.13 Uit dit rapport blijkt, dat rookgasontzwavelingsgips
technisch gezien uitwisselbaar is met natuurgips. Zowel rookgasontzwavelingsgips als natuurgips zijn in verschillende kwaliteitsklassen verkrijgbaar, maar vormen binnen deze kwaliteitsklassen een betrekkelijk homogeen product. Beide gipssoorten worden verwerkt door producenten van gipsproducten, bijvoorbeeld tot gipsvezelplaten. Uit een (ander) door Vliegasunie overgelegd rapport14 blijkt dat gipsproducten in de bouwstoffenhandel niet
worden onderscheiden en de gebruiker niet kan waarnemen of een gipsplaat uit rookgasontzwavelingsgips of natuurgips bestaat. Op de eindgebruikersmarkt van gipsproducten zijn de producenten derhalve elkaars concurrenten, ongeacht of zij rookgasontzwavelingsgips of natuurgips in hun productieproces hebben aangewend. 52. Anderzijds is rookgasontzwavelingsgips gemiddeld wat goedkoper dan natuurgips,
aangezien de winning van natuurgips kan worden aangepast aan de seizoenspatronen van de bouwwereld, terwijl de rookgasontzwavelingsgipsproductie daar niet aan kan worden aangepast.15 Rookgasontzwavelingsgips moet worden verwerkt als het wordt aangeboden
(vanwege de geringe mogelijkheden en hoge kosten om gips op te slaan), hetgeen tot voorraadvorming van eindproducten leidt. Bij natuurgips vindt geen voorraadvorming plaats.
53. De precieze omvang van de relevante productmarkt kan in het onderhavige geval in het midden worden gelaten, aangezien de materiële beoordeling hierdoor niet wordt beïnvloed (zie randnummer 68).
54. Ten aanzien van de geografische aspecten, maakt het KPMG-rapport een onderscheid tussen afnemers die zich hebben gevestigd op locaties die logistiek goed bereikbaar zijn
13 Vliegasunie – de markt voor RO-gips, d.d. 13 februari 2002. 14 Lutz Reidt, Naturgips kontra REA-gips.
voor rookgasontzwavelingsgips en natuurgips uit verschillende bronnen (multisourcing) en afnemers die zich hebben gevestigd in de buurt van een leverancier en verder logistiek niet goed bereikbaar zijn. Producenten van gipsproducten vestigen hun fabrieken volgens dit rapport ofwel in de buurt van hun leverancier(s) met wie ze een lange-termijncontract overeen kunnen komen dat hen leveringszekerheid biedt, ofwel op een goed bereikbare locatie, waardoor zij niet van een bepaalde leverancier afhankelijk zijn. In het rapport wordt erop gewezen dat in Noordrijn-Westfalen jaarlijks circa 2.400.000 ton
rookgasontzwavelingsgips wordt geproduceerd en de afnemers van gips op wereldschaal actief zijn. Deze afnemers hebben de keuze zich te vestigen in de buurt van een leverancier, of op een zodanige wijze dat zij vanuit diverse kanalen beleverd kunnen worden.
55. Vliegasunie heeft herhaaldelijk aangegeven actief te zijn binnen een actieradius van 400 kilometer in de Benelux, Westelijk Duitsland, Noord-Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. Ook afnemers van rookgasontzwavelingsgips hebben aangeven dat sprake is van een internationale markt.16 Aangezien de relevante geografische markt het gebied is waarbinnen
de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten (zie hierover randnummer 42), kan met Vliegasunie worden aangenomen dat het genoemde gebied in casu de relevante geografische markt vormt. Er is niet gebleken dat binnen dit betrokken gebied sprake is van duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden, die zouden kunnen rechtvaardigen de omvang van deze geografische markt te beperken.
V.i.ii Mededingingsbeperkingen Gezamenlijke commercialisering
56. Voor de beoordeling van de onderhavige samenwerking is het van belang dat het beleid van de Europese Commissie ten aanzien van horizontale overeenkomsten in januari 2001 is geactualiseerd. In dat kader heeft de Europese Commissie richtsnoeren gepubliceerd waarin een analytisch raamwerk is vastgelegd voor de beoordeling van horizontale
samenwerkingsovereenkomsten. De richtsnoeren dienen als leidraad bij de toepassing van artikel 6 en 17 Mw op horizontale overeenkomsten.
57. De onderhavige samenwerkingsovereenkomst, welke de basis vormt voor de oprichting en het functioneren van de coöperatieve joint-venture Vliegasunie, is in de terminologie van de richtsnoeren te karakteriseren als een commercialiseringsovereenkomst. De
elektriciteitsproductiemaatschappijen werken door middel van Vliegasunie samen bij de verkoop, distributie en afzetbevordering van vliegas, bodemas en rookgasontzwavelingsgips.
Partijen hebben zich enkel verbonden tot gezamenlijke verkoop van deze stoffen. Er is geen sprake van samenwerking in de stroomopwaartse markten.17
58. Vliegasunie verkoopt de bij de verbranding van kolen vrijkomende reststoffen namens de elektriciteitsproductiemaatschappijen en stelt daarbij de prijzen vast. Het belangrijkste bezwaar uit het oogpunt van de mededinging met betrekking tot een
commercialiseringsovereenkomst tussen concurrenten is de onderlinge prijsvaststelling.18
Overeenkomsten die tot gezamenlijke verkoop beperkt zijn, beperken de mededinging tussen de partijen aan de aanbodzijde alsmede de keuzemogelijkheden van de kopers en zullen vrijwel altijd onder artikel 81, lid 1 EG vallen.
59. In casu hebben de elektriciteitsproductiemaatschappijen er door de oprichting van de coöperatieve joint-venture Vliegasunie bewust voor gekozen met betrekking tot de afzet van de vliegas, bodemas en rookgasontzwavelingsgips, niet met elkaar te concurreren en ten aanzien van de verkoop een uniform prijsbeleid te hanteren.
60. Het standpunt van de elektriciteitsproductiemaatschappijen dat zij met betrekking tot de afzet van rookgasontzwavelingsgips geen concurrenten zijn, omdat zij individueel niet in staat zijn om zelfstandig en volwaardig op de markt actief te zijn, kan niet worden gevolgd. 61. Uit het KPMG-rapport blijkt dat Vliegasunie met […] lange-termijn contracten heeft gesloten.
Deze […] afnemers zouden volgens het rapport ook zonder Vliegasunie op één aanbieder zijn aangewezen, namelijk de centrale in de buurt van de fabriek. Indien deze argumentatie juist is, dan kan met betrekking tot deze afnemers geenszins worden gesteld dat de samenwerking objectief noodzakelijk is om individueel de markt te betreden. Zonder de samenwerking zouden [de afnemers] immers weliswaar niet meer van Vliegasunie, maar wel van dezelfde kolencentrale, welke verbonden is aan een individuele
elektriciteitsproductiemaatschappij, blijven afnemen.
62. Met betrekking tot de levering aan de overige […] afnemers van Vliegasunie, te weten […], is evenmin aangetoond waarom de samenwerking objectief noodzakelijk zou zijn om de markt te betreden. Rookgasontzwavelingsgips is een reststof met een positieve restwaarde (zie hierover ook randnummer 90). Daarnaast speelt een rol dat er ook een aantal andere ondernemingen op deze markt actief is met een (zeer) bescheiden marktaandeel, zoals
17 Dit is mogelijk anders met betrekking tot vliegas. Partijen hebben geïnvesteerd in een zogeheten silo-meng -en zeefinstallatie, waarin vliegas opgewerkt kan worden naar een hoogwaardiger product. Voor de onderhavige beoordeling is dit echter niet relevant.
Electrabel met een marktaandeel van 1% en Mineral Plus met een aandeel van 2%19. Deze
ondernemingen bezitten thans een kleiner marktaandeel dan waarover de
elektriciteitsproductiemaatschappijen zouden beschikken, indien zij individueel actief zouden zijn op het gebied van de afzet van rookgasontzwavgelingsgips. Er is daarbij geen aanleiding te veronderstellen dat de afzetmogelijkheden van Electrabel en Mineral Plus ten aanzien van rookgasontzwavelingsgips wezenlijk verschillen van de afzetmogelijkheden van de (individuele) elektriciteitsproductiemaatschappijen. Overigens kan ook uit het later door Vliegasunie aangedragen wijzigingsvoorstel (zie randnummer 69) worden afgeleid dat de elektriciteitsproductiemaatschappijen individueel op de markt voor
rookgasontzwavelingsgips actief kunnen zijn.
63. Gelet op het voorgaande, kan geconcludeerd worden dat de gezamenlijke afzet en verkoop van vliegas, bodemas en rookgasontzwavelingsgips door de
elektriciteitsproductiemaatschappijen middels Vliegasunie ertoe strekt de mededinging te beperken. Een dergelijke gedraging kan in beginsel, zonder nader onderzoek naar de concrete gevolgen, worden aangemerkt als strijdig met het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw. Indien de betrokken bepalingen echter niet meer dan in zeer geringe mate afbreuk doen aan de mededinging20, in de zin dat sprake is van een evident niet-merkbare
mededingingsbeperking21, kunnen zij niettemin van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw
worden uitgesloten.
64. De totale afzet van vliegas door Vliegasunie bedroeg in het jaar 2000 952.000 ton.22 De
totale afzet op de Nederlandse markt van grind, kalksteen en zand bedraagt jaarlijks circa 21 miljoen ton,23 respectievelijk 5 miljoen ton24, respectievelijk 93 miljoen ton.25
19 Aangegeven door Vliegasunie bij brief van 3 oktober 2001. Daarbij is zij uitgegaan van een relevante markt voor rookgasontzwavelingsgips welke de Benelux, westelijk Duitsland, Noord-Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk omvat.
20 Zie besluit d-g NMa d.d. 19 februari 2001 in zaak 381,Vereniging Belangenbehartiging Schildersbedrijf, ov. 128, met verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 9 juli 1969, Völk/ Vervaecke, zaak 5/ 69, Jur. 1969, blz. 295-307.
21 Zie besluit d-g NMa d.d. 18 april 2001 in zaak 1153, Verwijderingsstructuur wit -en bruingoed, ov. 72. 22 Zie jaarverslag Vliegasunie 2000, blz. 20.
23 Marktanalyse van de Zand- en Grindsector in Nederland, opgesteld door Decisio BV., d.d. 22 januari 1999, blz. 14.
24 Antwoordenbrief Vliegasunie d.d. 18 juni 1999.
25 Marktanalyse van de Zand- en Grindsector in Nederland, opgesteld door Decisio BV., d.d. 22 januari 1999, blz. 14.
65. Door Vliegasunie is in het jaar 2000 125.000 ton bodemas afgezet. Jaarlijks wordt in Nederland gemiddeld circa 72 miljoen ton ophoogzand gebruikt.26
66. In het onderhavige geval kan, gelet op de bovenstaande gegevens, voor zover de samenwerking betrekking heeft op vliegas en bodemas, worden geconcludeerd dat momenteel sprake is van een evident niet-merkbare mededingingsbeperking.
67. Vliegasunie heeft in het jaar 2000 383.000 ton rookgasontzwavelingsgips afgezet. Op de hierboven beschreven relevante geografische markt is de totale behoefte aan
rookgasontzwavelingsgips naar schatting circa 3 miljoen ton.27 Over de afzet van natuurgips
op de relevante geografische markt zijn geen precieze cijfers voor handen, maar het is aannemelijk dat thans minder dan de helft van het totale verbruik uit natuurgips bestaat.28
68. Met betrekking tot de samenwerking ten aanzien van de afzet van rookgasontzwavelingsgips kan niet worden gesteld dat sprake is van een evident niet-merkbare
mededingingsbeperking. Het marktaandeel van de samenwerkende
elektriciteitsproductiemaatschappijen bedraagt […] % in het in randnummer 55 als geografische markt genoemde gebied, ervan uitgaande dat rookgasontzwavelingsgips een zelfstandige relevante productmarkt vormt. Indien ook natuurgips tot de relevante productmarkt wordt gerekend, dan zal dit marktaandeel dalen tot circa […] a […] %.29
69. Bij brief van 8 oktober 2002 heeft Vliegasunie voorgesteld de collectieve verkoop van rookgasontzwavelingsgips van […] ton terug te brengen tot […] ton. Daarbij heeft zij erop gewezen dat het totale productievolume van rookgasontzwavelingsgips en natuurgips in Duitsland, Nederland en België circa 10.290.000 ton bedraagt.30
elkaar vormen. Echter, uit de brief van Vliegasunie d.d. 18 juni 1999 en de daarin aangehaalde
Publikatiereeks Grondstoffen 1998-05 is af te leiden dat vliegas kan dienen als substituut voor zowel ophoogzand als beton-en metselzand (industriezand).
26 Marktanalyse van de Zand- en Grindsector in Nederland, opgesteld door Decisio BV., d.d. 22 januari 1999, blz. 14.
27Aangegeven door Vliegasunie bij brief van 18 oktober 2001.
28 Uit antwoorden op door de NMa gestelde vragen van Lafarge Gips B.V. is af te leiden dat ongeveer de helft van het afgezette gips in Europa natuurgips is. Voor zover dit ook geldt voor de in casu beschreven geografische markt, dan zou daar bij benadering 3 miljoen ton natuurgips worden afgezet. Uit de brief van Vliegasunie d.d. 8 oktober 2002 kan worden afgeleid dat circa 30% van het totale marktvolume bestaat uit natuurgips.
29Zie in dit verband voetnoot 28.
70. Voornoemd voorstel heeft geen invloed op de totale hoeveelheid rookgasontzwavelingsgips die de elektriciteitsproductiemaatschappijen (gezamenlijk en individueel) afzetten. Er blijft een overeenkomst tussen concurrenten in stand die naar zijn aard mededingingsbeperkend is.
71. Ook de inachtneming van het productievolume van 10.290.000 ton gips (waarvan overigens niet nader is onderbouwd waarom deze in zijn totaliteit in acht zouden moeten worden genomen bij de bepaling van de marktpositie), kan niet tot een andere conclusie leiden. Het (totale) marktaandeel van de elektriciteitsproductiemaatschappijen bedraagt op basis van deze gegevens circa […] %. Bij een dergelijk marktaandeel kan niet worden gesteld dat de positie van partijen dermate zwak is, dat gezamenlijke horizontale prijsvaststelling tussen concurrenten, evident geen afbreuk kan doen aan de mededinging.
72. Indien bedingen met een mededingingsbeperkende strekking (zoals in het onderhavige geval de onderlinge prijsvaststelling van rookgasontzwavelingsgips) niet evident niet-merkbaar zijn, dan kan niet anders geconcludeerd worden dan dat deze strijdig zijn met het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw. Het is bij de beoordeling van degelijke bedingen niet van belang of partijen over marktmacht beschikken.31
73. Geconcludeerd moet worden dat de samenwerkingsovereenkomst, voor zover zij ziet op de gezamenlijke verkoop van rookgasontzwavelingsgips, valt binnen de reikwijdte van artikel 6, eerste lid Mw. Voor zover de samenwerkingsovereenkomst betrekking heeft op de
gezamenlijke verkoop van vliegas en bodemas vormt zij geen inbreuk op het verbod van artikel 6, eerste lid Mw.
Informatie-uitwisseling
74. Zoals opgemerkt in randnummer 22, heeft de NMa tijdens de procedure opgemerkt dat mogelijk concurrentiegevoelige informatie over de elektriciteitsproductiemarkt tussen de aandeelhouders van Vliegasunie zou kunnen worden uitgewisseld. Het gevaar bestaat immers, dat de aangeleverde, respectievelijk aan te leveren hoeveelheden vliegas, bodemas en rookgasontzwavelingsgips aan Vliegasunie door de betrokken aandeelhouders, inzicht verschaft in de recente, respectievelijk toekomstige elektriciteitsproductie van de
elektriciteitsproductiemaatschappijen met behulp van kolen.
75. De eerder genoemde richtsnoeren van de Europese Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten hebben
geen betrekking op de uitwisseling van informatie.32 De Richtsnoeren samenwerking
bedrijven van de d-g NMa33 bevatten wel een kader voor de mededingingsrechtelijke
beoordeling van informatie-uitwisseling.
76. Randnummer 49 van de Richtsnoeren samenwerking bedrijven luidt als volgt: “Het
verzamelen, bewerken en verspreiden van marktgegevens door een partij die niet zelf op de markt actief is, waaruit het marktgedrag van de individuele marktdeelnemers niet blijkt of is te herleiden, in het algemeen niet tot mededingingsrechtelijke problemen zal leiden. Bij voldoende marktspelers en een voldoende marktomvang zal de normale onzekerheid in de markt over het aan- of
voorgenomen marktgedrag van concurrenten niet verdwijnen door een dergelijke informatie-uitwisseling.”
77. Randnummer 50 van de Richtsnoeren samenwerking bedrijven luidt: “De uitwisseling van
individuele informatie tussen ondernemingen, levert in beginsel geen mededingingsrechtelijke problemen op indien de informatie die wordt uitgewisseld voldoende gedateerd is. Als informatie ouder is dan twaalf maanden, dan zal uitwisseling hiervan in de meeste gevallen niet leiden tot een reductie van de normale onzekerheid in de markt.34
78. In het onderhavige geval strekken de maatregelen van Vliegasunie en haar aandeelhouders ertoe dat geen informatie-uitwisseling plaatsvindt van individuele hoeveelheden en
kwaliteiten van vliegas, bodemas en rookgasontzwavelingsgips, via Vliegasunie, noch tussen de aandeelhouders van Vliegasunie onderling. Het ter beschikking stellen door Vliegasunie van gecumuleerde aangeleverde en aan te leveren hoeveelheden reststoffen (van alle aandeelhouders gezamenlijk) zal de normale onzekerheid in de elektriciteitsproductiemarkt over het aan- of voorgenomen marktgedrag van concurrenten niet doen verdwijnen. Hierbij is van belang dat de coöperatieve joint-venture Vliegasunie zelf niet actief is op de markt waarin de informatie-uitwisseling een gevaar voor de mededinging zou kunnen opleveren. De aandeelhouders van Vliegasunie zijn daarentegen niet zelfstandig actief op het gebied van de afzet van Vliegas, bodemas en rookgasontzwavelingsgips.
79. De personen werkzaam bij Vliegasunie dienen de hoogste standaard van vertrouwelijkheid te betrachten tot een jaar na eventuele uitdiensttreding (zie hierover randnummers 12-14). De genomen maatregelen zijn voldoende om te waarborgen dat via deze personen geen commercieel gevoelige informatie zal worden uitgewisseld. Aangenomen kan immers worden dat na een periode van twaalf maanden de informatie dusdanig gedateerd is dat zij niet leidt tot een reductie van de normale onzekerheid in de markt. Er zijn geen redenen om
32Zie randnummer 10 van deze richtsnoeren.
33Richtsnoeren samenwerking bedrijven van de d-g NMa d.d. 29 mei 2001.
in het onderhavige geval een andere maatstaf te hanteren. Opgemerkt moet overigens worden dat er voor personen die werkzaam zijn geweest bij Vliegasunie geen enkele reden of belang lijkt te bestaan de hun bekende informatie een jaar na uitdiensttreding openbaar te maken.
Kostenharmonisatie
80. De samenwerkingsovereenkomst leidt bij de productie van elektriciteit door de bij de samenwerkingsovereenkomst betrokken ondernemingen tot een zekere mate van gemeenschappelijke kosten. De kosten van de afzet van vliegas en bodemas (beide
reststoffen met een negatieve waarde), worden immers gepoold. Als samenwerking leidt tot een aanzienlijke mate van kostenharmonisatie, zullen partijen gemakkelijker de marktprijzen en de productie kunnen coördineren.35 In dat geval kan artikel 6, eerste lid Mw van
toepassing zijn. In casu leidt de samenwerking echter slechts tot een (zeer) geringe mate van kostenharmonisatie. De kosten van de afvoer en verwerking van reststoffen door Vliegasunie bedragen NLG […] per Megawattuur, terwijl de productie van 1 Megawattuur in een kolencentrale gemiddeld NLG […] kost. Gerelateerd aan de totale
elektriciteitsproductiekosten zijn de gezamenlijke kosten als gevolg van de samenwerking binnen Vliegasunie derhalve dermate gering, dat het gevaar van coördinatie van prijzen en marktgedrag door de producenten op de elektriciteitsproductiemarkt nihil kan worden geacht. De samenwerkingsovereenkomst leidt op de groothandelsmarkt van elektriciteit dan ook niet tot met artikel 6, eerste lid, Mw onverenigbare gevolgen.
V.ii Toepasselijkheid artikel 17 Mw
81. Allereerst dient te worden opgemerkt dat de toepassing van artikel 17 Mw afhangt van de voorafgaande toepasselijkheid van artikel 6, eerste lid, Mw. Gelet op de conclusies van de voorgaande randnummers, zal de toepasselijkheid van artikel 17 Mw derhalve enkel worden beoordeeld voor zover de samenwerkingsovereenkomst ziet op de gezamenlijke
commercialisering van rookgasontzwavelingsgips. Het ligt op de weg van degene die zich op de uitzondering van artikel 17 van de Mw beroept, dit beroep van een deugdelijke
onderbouwing te voorzien.36
82. Artikel 17 van de Mededingingswet luidt (citaat):
“ De directeur-generaal kan op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen
35 Zie randnummer 23 van de richtsnoeren.
als bedoeld in dat artikel, die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goed komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen:
a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar
zijn, of
b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en
diensten de mededinging uit te schakelen.”
Bijdrage tot verbetering van de productie of de distributie of bevordering van de technische of
economische vooruitgang
83. Uit randnummer 151 van de richtsnoeren blijkt, dat de efficiëntieverbetering die in aanmerking moet worden genomen wanneer moet worden nagegaan of een
gemeenschappelijke commercialiseringsovereenkomst37 kan worden vrijgesteld, afhankelijk
is van de aard van de activiteit. De vaststelling van de prijzen kan in het algemeen niet worden gerechtvaardigd, tenzij deze onmisbaar is voor de integratie van andere marketingfuncties en deze integratie een aanzienlijke efficiëntieverbetering tot stand zal brengen. De elektriciteitsproductiemaatschappijen hebben geen argumenten aangedragen ten aanzien van de noodzakelijkheid van de onderlinge prijsvaststelling voor de integratie van andere marketingfuncties, ondanks het verzoek van de d-g NMa om een motivering van de ontheffingsvoorwaarden tegen de achtergrond van de randnummer 151-158 van de richtsnoeren.38 De d-g NMa acht het dan ook aannemelijk dat de onderlinge prijsvaststelling
in het onderhavige geval niet leidt tot, althans niet noodzakelijk is voor de in de richtsnoeren genoemde integratie van marketingfuncties.
84. Overigens zij hierbij opgemerkt dat indien in casu toch sprake zou zijn van een integratie van marketingfuncties, dit gegeven de kenmerken van het betrokken product en de
37 Overigens hebben de elektriciteitsproductiemaatschappijen aangegeven dat de
marktstructuur waarschijnlijk geen aanzienlijke efficiëntieverbetering tot stand zou brengen. Vliegasunie zet een industrieel product (rookgasontzwavelingsgips) af dat slechts door een beperkt aantal afnemers wordt gekocht. Met een aantal van deze afnemers heeft Vliegasunie bovendien lange-termijncontracten afgesloten. In deze omstandigheden zullen
marketingactiviteiten in de kostenstructuur van rookgasontzwavelingsgips geen belangrijke rol spelen.39 Eventuele kostenbesparingen als gevolg van de samenwerking zullen zich op dit
vlak dan ook niet of nauwelijks voor kunnen doen.
85. Hieronder zal worden ingegaan op de overige door de elektriciteitsproductiemaatschappijen aangevoerde voordelen. Indien partijen overtuigend kunnen aantonen dat er evidente en substantiële verbeteringen van de productie of de distributie voortvloeien uit de
samenwerkingsovereenkomst, of dat deze in belangrijke mate bijdraagt aan de bevordering van de technische of economische vooruitgang, dan kan immers toch aan de eerste voorwaarde van artikel 17 Mw wordt voldaan.
86. Het door de elektriciteitsproductiemaatschappijen aangedragen argument dat door de samenwerking continuïteit en leveringszekerheid aan de afnemers kunnen worden geboden, acht de d-g NMa niet overtuigend. Leveringszekerheid kan een afnemer immers ook verkrijgen door rookgasontzwavelingsgips van meerdere leveranciers te betrekken (wat veel afnemers ook doen), of een noodcontract voor een back-up voorziening af te sluiten met een andere leverancier. Hierbij moet bedacht worden, dat de productie in een steenkolencentrale slechts sporadisch wegvalt en de centrales in principe volcontinu draaien.
87. Het argument dat door de samenwerking een pluriform aanbod van
rookgasontzwavelingsgips kan worden gegarandeerd is evenmin overtuigend. Zonder de samenwerkingsovereenkomst zouden de elektriciteitsproductiemaatschappijen uiteindelijk hetzelfde pluriforme aanbod rookgasontzwavelingsgips op de markt brengen, maar dan ieder afzonderlijk en in concurrentie met elkaar. Weliswaar is het denkbaar dat een wat ruimer assortiment bij één leverancier in bepaalde opzichten aantrekkelijk kan zijn voor een afnemer, maar dit kan geen rechtvaardiging vormen voor gezamenlijke verkoop, of opwegen tegen de nadelen van het verlies aan concurrentie als gevolg van de onderlinge
prijsvaststelling tussen de elektriciteitsproductiemaatschappijen.
88. Ten aanzien van de aangevoerde schaalvoordelen op het organisatorische vlak valt niet in te zien hoe daarbij sprake kan zijn van een objectieve verbetering van de productie of
distributie of bevordering van de technische of economische vooruitgang. Er vindt immers slechts gezamenlijke verkoop van rookgasontzwavelingsgips plaats. Van verbetering van
productie of innovatie is daarbij geen sprake. Weliswaar kan sprake zijn van een beperking van de kosten voor de aandeelhouders van Vliegasunie, maar er kan bezwaarlijk worden aangenomen dat sprake is van bevordering van de economische vooruitgang op het moment dat ondernemingen besluiten niet meer op prijs met elkaar te zullen concurreren. 89. Ten aanzien van de beweerde schaalvoordelen op het gebied van onderzoek en ontwikkeling
kan worden opgemerkt dat door Vliegasunie niet is aangetoond dat de eventuele voordelen als gevolg van de samenwerking op het gebied van onderzoek en ontwikkeling verband houden met de gezamenlijke verkoop van rookgasontzwavelingsgips. Het is aannemelijk dat het voor de elektriciteitsproductiemaatschappijen ook bij een individuele afzet van hun rookgasontzwavelingsgips interessant kan zijn om deel te nemen in (eventueel
gezamenlijke) projecten waarin nieuwe toepassingsgebieden van rookgasontzwavelingsgips worden ontgonnen.
90. De beweerde milieuvoordelen zijn ten slotte ook niet aangetoond.
Rookgasontzwavelingsgips is een product met een positieve restwaarde, dat wil zeggen dat bij de afzet van het product de opbrengsten in zijn totaliteit hoger zijn dan de gemaakte kosten. Het is dan ook niet aannemelijk dat de elektriciteitsproductiemaatschappijen rookgasontzwavelingsgips zouden storten, indien zij individueel voor de afzet ervan zouden moeten zorgdragen.40
Billijk aandeel voor gebruikers
91. Bij het beoordelen van de tweede voorwaarde, dat een billijk aandeel van de voordelen ten goede moet komen aan de gebruikers, kan volstaan worden met een verwijzing naar hetgeen hierboven met betrekking tot de eerste voorwaarde is bepaald. Immers, nu niet is
aangetoond dat sprake is van verbetering van de productie of distributie of bevordering van de technische of economische vooruitgang als gevolg van de gezamenlijke
commercialisering door Vliegasunie, kan er ook geen billijk aandeel van de voordelen aan gebruikers toekomen.
Onmisbaarheid van de mededingingsbeperkingen
92. Zoals aangegeven zijn er geen aangetoonde voordelen verbonden aan de onderlinge prijsvaststelling en zijn er dus ook geen voordelen aan te wijzen waarvoor deze onderlinge
prijsvaststelling een noodzakelijke voorwaarde is.
Restconcurrentie
93. Uit het vorenstaande blijkt dat aan drie van de vier cumulatieve ontheffingsvoorwaarden, zoals neergelegd in artikel 17 Mw, niet is voldaan. Derhalve zal in het onderhavige geval niet worden nagegaan of er al dan niet voldoende restconcurrentie blijft bestaan.
Conclusie over de toepasselijkheid van artikel 17 Mw
94. Geconcludeerd kan worden dat de samenwerkingsovereenkomst, voor zover deze betrekking heeft op de afzet van de vaste reststof rookgasontzwavelingsgips, niet aan de vereisten voor toepassing van artikel 17 voldoet.
VI Besluit
Gelet op het voorgaande wordt de aanvraag om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw afgewezen voor zover de samenwerkingsovereenkomst betrekking heeft op de gezamenlijke verkoop van de vaste reststof rookgasontzwavelingsgips, aangezien niet is voldaan aan de ontheffingscriteria van artikel 17 Mw.
Voor zover de samenwerkingsovereenkomst betrekking heeft op de gezamenlijke verkoop van de vaste reststoffen vliegas en bodemas, wordt de aanvraag om ontheffing afgewezen, aangezien artikel 6, eerste lid, Mw niet van toepassing is.
Datum: 20 november 2002
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de
