BESLUIT
Nummer 5970 / 24
Betreft zaak: Bezwaar Denkavit tegen besluit RvB d.d. 13 februari 2007 terzake artikel 50 lid 2 CAO
Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot
ongegrondverklaring van de bezwaren tegen het besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 13 februari 2007, kenmerk 5970/ 3.
I. HET ONTSTAAN EN HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1. Op 10 januari 2007 ontving de Raad van Bestuur van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) een klacht van Denkavit Nederland B.V. (hierna: Denkavit) over een bepaling betreffende contractswisseling in de CAO van het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf 2004-2006 (hierna: de CAO). De CAO is ondertekend door Ondernemersorganisatie Schoonmaak en Bedrijfsdiensten (hierna: OSB) enerzijds, en FNV Bondgenoten (hierna: FNV) en CNV Bedrijvenbond (hierna: CNV) anderzijds. Bij besluit van 1 augustus 2006 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is de CAO algemeen verbindend verklaard.1
2. Bij besluit (hierna: het bestreden besluit) van 13 februari 2007 heeft de Raad de klacht van Denkavit afgewezen.
3. Tegen het bestreden besluit heeft Denkavit op 20 maart 2007 bezwaar gemaakt. Op 15 mei 2007 heeft Denkavit haar bezwaar aangevuld.
4. Op 25 juni 2007 is ten kantore van de NMa een hoorzitting gehouden. Denkavit heeft haar standpunt tijdens de hoorzitting mondeling toegelicht. FNV, CNV en OSB hebben afgezien van deelname aan de hoorzitting. Van de hoorzitting is een verslag
gemaakt dat aan Denkavit, CNV, FNV en OSB is toegezonden (kenmerk 5970-17, 5970-18, 5970-19 en, 5970-20).
II. BETROKKEN PARTIJEN
5. Denkavit produceert (meng)voeders voor vee. Zij heeft zich gespecialiseerd in het ontwikkelen en fabriceren van voeders voor dieren in de eerste levensfase. Ook levert zij grondstoffen aan de diervoederindustrie.
6. OSB behartigt de belangen van de schoonmaak- en glazenwasserbranche. De leden van OSB zijn onder meer actief in het schoonmaken van gebouwen, glazenwassen en gevelreiniging.
7. FNV behartigt de belangen van werknemers in verschillende sectoren. FNV is partij bij de CAO.
8. CNV behartigt de belangen van werknemers in verschillende sectoren. Net als FNV, is CNV partij bij de CAO.
III. DE KLACHT EN HET BESTREDEN BESLUIT
9. De klacht van Denkavit richtte zich tegen artikel 50 van de CAO, met name op het tweede lid. Artikel 50 geeft een regeling voor het behoud van werkgelegenheid bij een contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding van een project. Het
schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verwerft is krachtens het tweede lid verplicht alle werknemers die ten minste 1 jaar werkzaam zijn op het project, een arbeidsovereenkomst aan te bieden.
10. Volgens Denkavit heeft de Geschillencommissie van de schoonmaakbranche bepaald dat ook zieke werknemers die voorafgaande aan hun ziekte aan het project hebben gewerkt, onder deze bepaling vallen. Denkavit stelt dat deze CAO bepaling een aanzienlijke drempel opwerpt voor concurrerende schoonmaakbedrijven om een project over te nemen. De concurrerende schoonmaakbedrijven kunnen zich niet verzekeren tegen de kosten van de hierboven genoemde zieke werknemers. Vooral de kleinere schoonmaakbedrijven zullen door deze bepaling met relatief hoge kosten worden geconfronteerd, waardoor zij niet de mogelijkheid hebben om concurrerende tarieven aan te bieden.
schoonmaakwerkzaamheden begin 2007 wilde overstappen naar schoonmaakbedrijf Bakker, werd Denkavit geconfronteerd met de gevolgen van bovengenoemde bepaling in de CAO. Het schoonmaakbedrijf Bakker zag volgens Denkavit af van het aanvaarden van een opdracht voor de schoonmaakwerkzaamheden bij Denkavit, omdat zij verplicht was de werknemers van schoonmaakbedrijf Evon, inclusief de zieke werknemer van Evon, over te nemen. Denkavit stelt dat zij ook niet bij andere kleinere, lokale schoonmaakbedrijven hoeft aan te kloppen, omdat ook zij vanwege deze verplichting met hoge kosten geconfronteerd worden en Denkavit derhalve geen redelijk geprijsd aanbod kunnen doen.
12. De gewraakte bepaling in de CAO belemmert c.q. verstoort volgens Denkavit de concurrentie in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw). Denkavit verzoekt derhalve om toepassing van artikel 56 Mw.
13. In het bestreden besluit heeft de Raad, zonder in te gaan op de vraag van
belanghebbendheid, aangegeven dat geen sprake is van strijd met artikel 6, eerste lid, Mw omdat overeenkomsten die in het kader van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties worden gesloten, met als doel het verbeteren van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden, wegens hun aard en hun doel niet onder artikel 6, eerste lid, Mw vallen en daarmee de klacht afgewezen. Het besluit verwijst voor dit standpunt naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG en naar de memorie van toelichting bij de Mededingingswet.
IV. GRONDEN VAN BEZWAAR
14. Deze motivering van de Raad om de klacht af te wijzen, acht Denkavit onjuist. Zij stelt dat ondernemersafspraken omtrent de verplichting tot overname van personeel bij leverancierswisseling, per definitie als concurrentiebelemmerend en in strijd met de Mededingingswet moet worden geacht. Daarnaast stelt Denkavit dat de bepaling in de CAO als een oneigenlijke CAO-bepaling kan worden gezien, nu zij geen rechten en plichten tussen werknemers en werkgevers creëert, maar slechts op
concurrentiebeperkende wijze rechten en verplichtingen tussen werkgevers onderling regelt. Denkavit stelt dat hierbij in feite misbruik wordt gemaakt van het CAO recht.
V. BEOORDELING
16. Wat de vraag betreft of Denkavit kan worden ontvangen in haar bezwaar, merkt de Raad allereerst op dat op grond van artikel 7:1 Awb in samenhang met artikel 8:1 Awb, tegen een besluit bezwaar en beroep open staat voor degene die als belanghebbende kan worden aangemerkt.
17. Op grond van artikel 1:2, eerste lid, Awb is een belanghebbende degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende dient volgens de vaste jurisprudentie sprake te zijn van de
navolgende aan het belang te stellen kwaliteitseisen: het moet gaan om een eigen en persoonlijk belang en het belang moet objectief bepaalbaar, voldoende actueel en rechtstreeks betrokken zijn.
18. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft overwogen dat de enkele omstandigheid dat een klager bij een bestuursorgaan een klacht indient op zichzelf onvoldoende is om de klager als belanghebbende bij de beslissing op de klacht aan te merken. Om een eigen, persoonlijk belang aan te nemen moet naar het oordeel van het CBb hier nog iets bijkomen.2
19. Het vereiste van een persoonlijk belang houdt in dat het bij het besluit betrokken belang zodanig moet zijn dat de betrokkene zich daarmee in rechtens relevante mate onderscheidt van andere betrokkenen.3 In de Memorie van Toelichting bij de Awb is
dat als volgt verwoord: ‘Maar ook een persoon van wie gezegd kan worden dat hij enig belang heeft, doch zich op dat punt niet onderscheidt van grote aantallen anderen, kan niet worden beschouwd als een persoon met een rechtstreeks betrokken belang.’4
20. De Raad stelt vast dat Denkavit een afnemer is van schoonmaakdiensten. Denkavit behoort daarmee tot een onbepaalde groep van afnemers van schoonmaakdiensten die allemaal met hetzelfde risico van een zieke werknemer van het “ voormalige” schoonmaakbedrijf kunnen worden geconfronteerd, indien er sprake is van een contractwisseling ten gevolg van een heraanbesteding van een project.
2 Zie onder andere uitspraak CBb d.d. 21 maart 2006, Elektroburo Vos, AWB 05/ 68, LJN AV6537.
3 Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, 3 juli 1998, AN 5725 en 6 augustus 2003, AI 0789 en uitspraak Rechtbank Rotterdam d.d. 9 augustus 2001, Postbussen I, MEDED 99/ 1783-SIMO.
21. Ter onderbouwing van het standpunt dat Denkavit als belanghebbende moet worden aangemerkt, wijst Denkavit op het feit dat zij als gevolg van artikel 50, tweede lid, van de CAO geconfronteerd wordt met de onmogelijkheid om een ander
schoonmaakbedrijf te contracteren voor haar schoonmaakdiensten. De Raad is van oordeel dat deze omstandigheid niet met zich mee kan brengen dat Denkavit een persoonlijk belang heeft. Immers, ook andere afnemers van schoonmaakdiensten kunnen op dezelfde wijze als Denkavit geconfronteerd worden met de
onmogelijkheid om een ander schoonmaakbedrijf te contracteren als gevolg van artikel 50, tweede lid, van de CAO.
22. Ten slotte overweegt de Raad dat de gestelde marktverstoring waarover Denkavit klaagt zich afspeelt op de markt voor schoonmaak- en glazenwasserdiensten, en niet op de markt waarop Denkavit zelf actief is, namelijk de markt voor diervoeders.5
Denkavit kan ook niet opkomen voor de door haar genoemde kleinere
schoonmaakbedrijven die de gestelde concurrentiebelemmering direct zouden ondervinden.
23. Gelet op het bovenstaande concludeert de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit dat Denkavit niet-ontvankelijk is in haar bezwaar tegen het bestreden besluit van 13 februari 2007.
VI. BESLUIT
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart Denkavit niet-ontvankelijk in haar bezwaar tegen het besluit van de Raad van 13 februari 2007 met kenmerk 5970/ 3.
Datum: w.g. 13 augustus 2007
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. namens deze,
M.T.P.J. van Oers
directeur Juridische Dienst
