BESLUIT
.
Nummer 4699/ 35 Betreft zaak: Kok vs. AGIS
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot niet-ontvankelijk verklaring van de bezwaren gericht tegen de beslissing van 26 mei 2005 (kenmerk 4699/ 5).
I. Verloop van de procedure
1. Op 22 december 2004 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (“ d-g NMa” ) een brief ontvangen van de heer Kok, waarin een klacht wordt ingediend.
2. De klacht van de heer Kok, werkzaam als fysiotherapeut, richt zich op vermeend misbruik van een economische machtspositie door AGIS Zorgverzekeringen (“ AGIS” ). De heer Kok stelt dat AGIS haar machtspositie misbruikt en dientengevolge artikel 24 van de Mededingingswet (“ Mw” ) overtreedt, doordat AGIS weigert te onderhandelen met de heer Kok over het door AGIS aan de heer Kok voorgelegde contract.
3. Bij beslissing van 26 mei 2005 heeft de NMa het verzoek tot handhaving van de heer Kok afgewezen (“ de bestreden beslissing” ).
4. Bij brief van 30 juni 2005 heeft het Koninklijk Nederlands Genootschap voor Fysiotherapie (“ KNGF” ) namens de heer Kok bezwaar gemaakt tegen de bestreden beslissing. Bij genoemde brief heeft het KNGF de NMa verzocht om op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (“ Awb” ) in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de Rechtbank Rotterdam.
5. Bij brief van 6 oktober 2005 heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (“ de Raad” ) het verzoek om in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de Rechtbank Rotterdam afgewezen.
zijn bezwaarschrift. Van de zitting is een verslag gemaakt, dat aan de heer Kok is toegezonden.
II. De bestreden beslissing
7. De klacht van de heer Kok is bij de bestreden beslissing afgewezen. Dit oordeel berust, kort weergegeven, op de volgende gronden.
8. In de bestreden beslissing wordt allereerst opgemerkt dat de NMa vele klachten en signalen hebben bereikt ten aanzien van mogelijk misbruik van inkoopmacht, zowel in de zorg als in andere sectoren. Naar aanleiding daarvan heeft de NMa in 2004 een brede inventarisatie gedaan, hetgeen heeft geresulteerd in het Visiedocument Inkoopmacht.1
9. In de bestreden beslissing komt de NMa allereerst tot de conclusie dat de Nederlandse zorgverzekeraars geen ondernemingsactiviteiten uitoefenen bij het uitvoeren van de Ziekenfondswet. De Mededingingswet is daarom niet van toepassing op die activiteiten. De Mededingingswet is wel van toepassing op de inkoop van fysiotherapeutische zorg,
aangezien fysiotherapie voor een groot deel buiten het ziekenfonds valt en zorgverzekeraars in de regel gecombineerd fysiotherapeutische zorg inkopen voor ziekenfonds- en aanvullende verzekering.
10. Vervolgens wordt opgemerkt dat een zorgverzekeraar in zijn traditionele ‘kernwerkgebied’ vaak zal beschikken over een groot marktaandeel en daarmee over een sterke positie op de markt(en) voor inkoop van zorg.
11. Wat betreft de weigering van AGIS om met de heer Kok te onderhandelen over het aan hem door AGIS voorgelegde contract, wordt in de bestreden beslissing opgemerkt dat de Mededingingswet niet dwingt tot individuele onderhandelingen tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars, ook niet als een zorgverzekeraar een economische machtspositie heeft.
III. Het bezwaar
12. In het bezwaarschrift heeft de heer Kok zijn bezwaren toegelicht. In het bezwaarschrift stelt de heer Kok – voor zover hier relevant – dat hij als geadresseerde van de bestreden beslissing belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb.
1 Dit document is te raadplegen op de website van de NMa
IV. Hoorzitting
13. De (gemachtigde van de) heer Kok heeft tijdens de hoorzitting een nadere toelichting gegeven met betrekking tot het kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb. Tijdens de hoorzitting heeft de heer Kok – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
14. De heer Kok stelt allereerst dat de definitie van belanghebbende in het mededingingsrecht dient te worden ingekleurd door het belanghebbende-begrip, zoals dat in het Europees mededingingsrecht wordt gehanteerd. Hiertoe voert de heer Kok aan dat het Europese belanghebbende-begrip mutatis mutandis moet worden toegepast wat de ontvankelijkheid onder de bepalingen van de Mededingingswet betreft, aangezien de Mededingingswet niet op strengere of minder strenge wijze moet worden toegepast dan het Europees
mededingingsrecht. Bovendien moet dat rechtstreeks worden gehanteerd wanneer de artikelen 81 en 82 van het EG-verdrag van toepassing zijn.
15. Verder stelt de heer Kok dat hij niet op een lijn is te stellen met een willekeurige consument, aangezien de heer Kok in een economische relatie staat tot de zorgverzekeraars. In deze relatie zou de heer Kok zijn aan te merken als toeleverancier en de zorgverzekeraars als inkopers van zorg ten behoeve van hun verzekerden. In dit kader voert de heer Kok aan dat hij door het indienen van een klacht bij de NMa zich onderscheidt van zorgaanbieders die geen klacht hebben ingediend, als gevolg waarvan hij is aan te merken als belanghebbende. Voorts wordt aangevoerd dat binnen het beroep van fysiotherapie een groot aantal
verschillende specialismen bestaan, waardoor de door de zorgverzekeraars gehanteerd vergoedingen verschillend uitpakken voor de verschillende fysiotherapeuten. De heer Kok acht daarnaast van belang dat de zorgverzekeraars een machtspositie hebben, waardoor het praktiseren zonder contract – gezien de systematiek van de Ziekenfondswet – vrijwel onmogelijk is.
16. Ten slotte stelt de heer Kok dat iedere fysiotherapeut afzonderlijk wordt getroffen, doordat fysiotherapeuten niet collectief met de zorgverzekeraars mogen onderhandelen omdat dit de concurrentie te veel zou beperken. Bovendien zouden in eerdere uitspraken van de rechtbank Rotterdam individuele beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg wel degelijk als
V. Beoordeling
17. De Raad ziet zich in bezwaar allereerst gesteld voor de vraag of de heer Kok kan worden ontvangen in zijn bezwaar.
18. Wat de vraag betreft of de heer Kok kan worden ontvangen in zijn bezwaar, merkt de Raad allereerst op dat op grond van artikel 7:1 Awb in samenhang met artikel 8:1 Awb, tegen een besluit bezwaar en beroep open staat voor degene die als belanghebbende kan worden aangemerkt.
19. Daarnaast merkt de Raad op dat de omstandigheid dat de heer Kok geadresseerde is van de bestreden beslissing, aangezien het een reactie op zijn klacht behelst, niet impliceert dat hij per definitie een belanghebbende is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.
20. Voor zover de heer Kok betoogt dat bij de definitie van belanghebbende in het
mededingingsrecht rekening moet worden gehouden met het formeel communautaire recht, kan de Raad dit betoog niet volgen. De Raad merkt op dat de door de Nederlandse wetgever nagestreefde parallellie van het nationale en communautaire mededingingsrecht in beginsel slechts ziet op het materiële recht en niet op het (formele) procesrecht.2 Dit geldt zowel bij
toepassing van het nationale mededingingsrecht als bij rechtstreekse toepassing van de artikelen 81 en 82 EG. Gelet hierop is de Raad van oordeel dat hij niet is gebonden aan het toepassen van het formeel communautaire recht op procedures die bij de NMa voorliggen. Daarbij neemt de Raad in aanmerking dat bij de regeling van de formeelrechtelijke aspecten van de Mededingingswet met inachtneming van het Nederlands bestuursrecht zoveel mogelijk is aangesloten bij het communautair mededingingsrecht.3 Dit betekent echter niet
dat de rechtspositie van klagers in Nederlandse mededingingszaken met inachtneming van de regels van het Nederlands bestuursrecht, niet kan afwijken van die van klagers in Europese mededingingszaken. Voor zover in dit kader een wezenlijke afwijking van de rechtsbescherming van klagers in Europese mededingingszaken ongewenst moet worden geacht, is dat in het onderhavige geval in ieder geval niet aan de orde (zie ook hierna randnummer 33). Dit kan derhalve in het midden blijven.
21. Dat in een eerdere zaak van de NMa en uitspraak van de Rechtbank Rotterdam een zorgaanbieder die een klacht had ingediend tegen een zorgverzekeraar (impliciet) als
2 Rechtbank Rotterdam, 7 augustus 2003, MEDED 02/ 259 – RIP, Texaco Nederland B.V. vs. d-g NMa (LJN-nummer AI1062).
belanghebbende zou zijn aangemerkt,4 zoals de heer Kok betoogt, neemt niet weg dat de
Raad in iedere zaak afzonderlijk en op basis van de merites van die zaak ambtshalve dient te beoordelen of de bezwaarmaker kan worden aangemerkt als belanghebbende en derhalve kan worden ontvangen in zijn bezwaar. Bovendien verschilt onderhavige zaak van de zaak waarnaar de heer Kok verwijst in die zin dat de klacht van de desbetreffende klager om redenen van prioriteit is afgewezen. De vraag of de NMa de bevoegdheid heeft om een prioriteitenbeleid te hanteren dan wel om redenen van prioriteit klachten af te wijzen, stond centraal in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam. Dat in deze uitspraak niet is ingegaan op de vraag of eiser kon worden aangemerkt als belanghebbende, betekent niet dat hieruit kan worden geconcludeerd dat een individuele zorgaanbieder per definitie belanghebbende is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.
22. Op grond van artikel 1:2, eerste lid, Awb is een belanghebbende degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Daarnaast moet blijkens de rechtspraak aan de volgende cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. Er moet sprake zijn van een “ eigen belang” , dat “ objectief bepaalbaar” , “ actueel” en “ persoonlijk” is.
23. Het vereiste van een persoonlijk belang houdt in dat het bij het besluit betrokken belang zodanig moet zijn dat de betrokkene zich daarmee in rechtens relevante mate onderscheidt van (al dan niet een – grote – groep behorende) andere betrokkenen.5 In de Memorie van
Toelichting bij artikel 1:2 Awb staat dat als volgt verwoord: “ Maar ook een persoon van wie gezegd kan worden dat hij enig belang heeft, doch die zich op dat punt niet onderscheidt van grote aantallen anderen, kan niet worden beschouwd als een persoon met een rechtsreeks betrokken belang.”6 Het feit dat iemand enig belang heeft, is derhalve onvoldoende om te
worden beschouwd als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb.
24. Aan het criterium van voldoende persoonlijk belang is door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“ CBb” ) als volgt nadere invulling gegeven7:
“ Met het stellen van het vereiste van het zijn van belanghebbende is door de wetgever een begrenzing beoogd van de kring van degenen die tegen een besluit beroep kunnen instellen (..) Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest beroep open te stellen voor een
ieder. Er zal dan ook sprake moeten zijn van een specifiek, individueel belang van betrokkene,
4 Rechtbank Rotterdam, 2 december 2004, MEDED 03/ 2084 – KNP, Kingma vs. d-g NMa (LJN-nummer AS3852). 5 Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 3 juli 1998 (LJN-nummer AN5725) en 6 augustus 2003 (LJN-nummer AI0789) en van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, 15 januari 2003 (LJN-nummer AF4118).
6 PG Awb I, p. 148.
dat door het besluit wordt geraakt en waardoor de positie van de betrokkene zich onderscheidt van die van willekeurig iedere andere elektriciteitsafnemer.”
25. Naar het oordeel van de Raad voldoet de heer Kok niet aan de vereisten welke in de Algemene wet bestuursrecht en de rechtspraak worden gesteld aan het belanghebbende-begrip. In het onderhavige geval kan een specifiek, individueel belang niet aanwezig worden geacht. Uit de situatie van de heer Kok en ook uit hetgeen tijdens de hoorzitting naar voren is gebracht, blijkt dat hij als fysiotherapeut wellicht belang heeft bij het op individuele basis kunnen onderhandelen met de betreffende zorgverzekeraar over het door die zorgverzekeraar aan hem voorgelegde contract, maar daarin onderscheidt hij zich niet van een willekeurig andere fysiotherapeut die met dezelfde wijze van contracteren door de zorgverzekeraars wordt geconfronteerd. Niet is gebleken van een bijzonder nadeel dat de heer Kok anders dan andere fysiotherapeuten treft. De heer Kok bevindt zich immers in een situatie – ontstaan door de wijze van contracteren door zorgverzekeraars – die overeenkomt met de situatie waarin alle andere fysiotherapeuten die op de markt actief zijn zich bevinden.8
26. Daarenboven heeft de rechtbank Rotterdam bepaald dat er geen redenen van strategische aard zijn het belanghebbende-begrip voor de Mededingingswet te verruimen. Daaraan staat naar het oordeel van de rechtbank in de weg dat een zekere beperking van de ruimst mogelijke opvatting van het begrip belanghebbende noodzakelijk is om de uitvoering van de administratieve wetgeving en de in dat kader plaatsvindende procedures efficiënt en
slagvaardig te doen verlopen.9
27. Voorts heeft de Raad bij zijn beoordeling of de heer Kok belanghebbende is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht nog het volgende in aanmerking genomen.
28. De Raad is met de heer Kok van oordeel dat de heer Kok niet zonder meer op één lijn is te stellen met een willekeurige consument, aangezien de heer Kok in een andere economische relatie staat tot de zorgverzekeraars. In deze relatie kan de heer Kok worden aangemerkt als toeleverancier en de zorgverzekeraars als inkopers van zorg ten behoeve van hun
verzekerden.
29. De Raad volgt de heer Kok echter niet in zijn stelling dat sprake is van belanghebbendheid, omdat hij als toeleverancier een klacht heeft ingediend tegen de zorgverzekeraar met wie hij contracteert. Daarmee onderscheidt deze toeleverancier zich van andere toeleveranciers die geen klacht hebben ingediend, aldus de heer Kok.
8 Zie bijvoorbeeld rechtbank Rotterdam d.d. 23 december 2005, MEDED 04/ 1657 - WILD, Van Broekhuijze vs. Raad van Bestuur NMa.
30. Allereerst merkt de Raad op dat alle fysiotherapeuten zich geconfronteerd zien met de wijze van contracteren door zorgverzekeraars. In deze zin onderscheidt de heer Kok zich derhalve niet van ieder andere fysiotherapeut met wie hij in concurrentie staat.10
31. Daarnaast is het enkele feit dat niet alle doch een beperkte groep van toeleveranciers, in dezen fysiotherapeuten, een klacht indienen tegen de inkoper(s) met wie zij in een
economische relatie staan, op zichzelf onvoldoende om als belanghebbende bij de beslissing naar aanleiding van de klacht te worden aangemerkt. Het enkel behoren tot een groep maakt niet dat ten aanzien van deze groep dan wel de individuen van deze groep sprake is van een onderscheidend belang op basis waarvan zij kunnen worden aangemerkt als
belanghebbenden in de zin van Algemene wet bestuursrecht. De positie van de groep toeleveranciers die in dezen een klacht hebben ingediend bij de NMa dient zich te onderscheiden van de groep toeleveranciers die geen klacht hebben ingediend. Van een dergelijke onderscheidend karakter van de groep fysiotherapeuten die een klacht bij de NMa hebben ingediend, is de Raad niet gebleken. De omstandigheid dat binnen het beroep van fysiotherapie verschillende specialismen bestaan, waardoor de door de zorgverzekeraars gehanteerde vergoedingen verschillend uitpakken voor de verschillende fysiotherapeuten, doet aan dit oordeel niet af. Dat de wijze van contracteren door zorgverzekeraars
uiteenlopende concrete (economische) gevolgen kan hebben voor de verschillende fysiotherapeuten, onderscheidt een fysiotherapeut niet van alle andere betrokken
marktdeelnemers, omdat de zorgverzekeraars deze wijze van contracteren toepassen op alle marktdeelnemers.
32. Voorts is de Raad (zie ook hiervóór, randnummer 25) niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan de heer Kok zich in het licht van zijn klacht onderscheidt ten opzichte van de andere fysiotherapeuten die bij de NMa een klacht hebben ingediend.
33. Voor zover de Raad bij de uitleg van het belanghebbende-begrip al rekening zou moeten houden met het formeel communautaire recht, in die zin dat dit niet zou mogen leiden tot een wezenlijk afwijkende rechtsbescherming, is de Raad van oordeel dat de uitleg van het belanghebbende-begrip in de randnummers hiervoor, hieraan voldoet. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen houdt in dat door een ander dan degene op wiens handelen of nalaten een besluit betrekking heeft, beroep kan worden ingesteld indien die ander daardoor rechtsreeks en individueel wordt geraakt, hetgeen het geval is indien het besluit de rechtspositie van de klager beïnvloedt vanuit een zekere bijzondere hoedanigheid of vanuit een feitelijke situatie die hem ten opzichte van ieder ander
karakteriseert en hem op soortgelijke wijze individualiseert als de geadresseerde van het besluit.11 Zoals hiervoor aangegeven is de Raad niet gebleken van een bijzondere
hoedanigheid dan wel specifieke omstandigheden op basis waarvan de heer Kok zich zou onderscheiden ten opzichte van iedere andere fysiotherapeut.
34. Op grond van het bovenstaande concludeert de Raad dat de heer Kok geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb. De bezwaren van de heer Kok gericht tegen de beslissing van de NMa van 26 mei 2005 dienen derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard.
BESLUIT
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart het bezwaar van de heer Kok tegen de beslissing van 26 mei 2005 (kenmerk 4699/ 5) niet-ontvankelijk.
Datum: 7 februari 2006
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze,
w.g.
M.T.P.J. van Oers
Directeur Juridische Dienst
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een beroepschrift indienen bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 MB Rotterdam.
