, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).

Besluit Openbaar

Ons kenmerk: OPTA/COL/2010/203507_OV Zaaknummer: 10.0252.37.1.01

Datum: 7 februari 2011

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inzake het bezwaarschrift tegen zijn besluit van 6 oktober 2010 tot oplegging van boetes ter zake van overtredingen van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (spamverbod).

1 Samenvatting

1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft met zijn besluit van 6 oktober 2010 drie boetes met een totaal van € 25.000 opgelegd aan Special-T Workwear BV (hierna: Special-T) en haar beide bestuurders wegens herhaalde, meervoudige overtredingen van artikel 11.7, eerste lid, en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b (oud)

, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).

2. Het college heeft deze boetes opgelegd omdat hij heeft geconstateerd dat Special-T overtredingen heeft begaan, bestaande uit het verzenden van ongevraagde elektronische berichten (e-mails) en faxen met een commercieel doel zonder voorafgaande toestemming van de betreffende abonnee en zonder deze in voorkomende gevallen daadwerkelijk gelegenheid te bieden dergelijke communicatie te beëindigen. Met voornoemde gedragingen heeft Special-T reclame gemaakt voor haar diensten, bestaande uit verschillende activiteiten op het gebied van het bedrukken van onder andere textiel en spandoeken met bedrijfsnamen en andere reclame- uitingen.

3. Special-T heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van het college van 6 oktober 2010.

Special-T stelt in haar bezwaar onder andere dat er sprake is geweest van een onzorgvuldige gang van zaken rond de uitvoering van het onderzoek en de totstandkoming van het

onderzoeksrapport. Special-T is verder van mening dat zij in haar belangen is geschaad nu zij verkeerd is voorgelicht door het college. Voorts is Special-T van mening dat het college haar had moeten waarschuwen voor de overtredingen die zij beging met haar marketingactiviteiten.

Tot slot is zij van mening dat zij bij het verzenden van de elektronische berichten wel heeft voldaan aan de wettelijke vereisten van voorafgaande toestemming en het vermelden van een geldige afmeldmogelijkheid.

4. Ten aanzien van de gronden van bezwaar concludeert het college in heroverweging dat deze niet slagen. Het college verklaart het bezwaar derhalve ongegrond.

1 Per 1 juli 2009 is artikel 11.7, derde lid, Tw vernummerd tot artikel 11.7, vierde lid, Tw door de Wet van 13 november 2008 tot wijziging van de Telecommunicatiewet verband houdende met de instelling van een antenneregister, de uitbreiding van het verbod op het verzenden van ongevraagde elektronische communicatie alsmede regeling van diverse andere onderwerpen. Stb.

2008, nr. 525. Daar alle overtredingen hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2009 zal in deze beslissing op bezwaar – net zoals in het onderhavige boetebesluit– steeds worden verwezen naar artikel 11.7, derde lid, Tw.

Besluit Openbaar

2 Verloop van de procedure

5. Via de website <www.spamklacht.nl> (hierna: spamklacht) zijn klachten ingediend over de verzending van berichten door Special-T. Naar aanleiding van informatie verkregen via deze klachten is bij het college het vermoeden gewekt dat de verzender van de berichten in strijd heeft gehandeld met het zogenoemde spamverbod en heeft hij een nader onderzoek gestart naar de verzending van de berichten door Special-T.

6. Op 4 juni 2009 heeft een controle op locatie plaatsgevonden ten kantore van Special-T te Beuningen. Hierbij zijn zowel schriftelijke bewijsstukken in de vorm van facturen als digitale bewijsstukken veiliggesteld en heeft een interview met de natuurlijke personen de heer [A]

(hierna: [A]) en mevrouw [B] (hierna: [B]), in de hoedanigheid van bestuurders

van Special-T, plaatsgevonden.

7. Naar aanleiding van bevindingen uit het onderzoek heeft een toezichthoudend ambtenaar van het college een onderzoeksrapport

als bedoeld in artikel 5:48 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) opgesteld en op 9 juni 2010 uitgebracht. Het onderzoeksrapport is op dezelfde datum per aangetekende post aan Special-T en haar gemachtigde toegezonden.

8. Bij besluit van 6 oktober 2010

heeft het college naar aanleiding van de in het rapport geconstateerde overtredingen boetes opgelegd aan Special-T en haar beide bestuurders.

9. Bij brief van 17 november 2010

heeft Special-T bezwaar ingediend tegen het besluit van het college van 6 oktober 2010.

10. Special-T heeft per brief van 1 december 2010

aangegeven dat zij gelet op

proceseconomische overwegingen geen behoefte had om een nadere mondelinge toelichting te geven op de door haar ingediende stukken. Het college heeft vervolgens Special-T op 16 december 2010

schriftelijk verzocht om haar stelling dat zij wel beschikt over een voorafgaande toestemming, nader schriftelijk te motiveren.

11. Op 23 december 2010

heeft Special-T op het verzoek van het college van 16 december 2010 gereageerd. In haar brief geeft zij aan dat de betreffende bestanden in bezit zijn van het college en het voor Special-T lastig is daar thans nog bewijsstukken, anders dan een enkel screenshot,

2 Zie randnummer 12 voor een toelichting ten aanzien van deze hoedanigheid.

3 Bijlage ‘Rapport in de zin van artikel 5:48 Algemene wet bestuursrecht Onderzoek Special-T.’ bij brief met kenmerk OPTA/ACNB/2010/201701.

4 Boetebesluit van 6 oktober 2010 met kenmerk OPTA/ACNB/2010/202639.

5 Brief met uw kenmerk JU/ch, 15170.

6 Brief met uw kenmerk JU/ch, 15170.

7 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2010/203538.

8 Brief met uw kenmerk JU/ch, 15170.

Besluit Openbaar

van te overleggen. Het college heeft het betreffende screenshot op 5 januari 2011 bij Special-T opgevraagd en ontvangen.

3 Het bestreden besluit

12. Het college heeft in het bestreden besluit een aantal overtredingen vastgesteld waarvoor hij boetes heeft opgelegd. De boetes zijn opgelegd aan de rechtspersoon Special-T Workwear BV en aan [A] en [B] die via de rechtspersoon Special Art Group Holding BV de enige bestuurder en aandeelhouder van Special-T Workwear BV zijn.

13. De gedragingen van Special-T die in het bestreden besluit als overtredingen zijn gekwalificeerd, hebben betrekking op het verzenden van elektronische berichten en faxen aan abonnees die als natuurlijke personen in de zin van artikel 11.8 Tw een overeenkomst hebben met

aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten. Deze berichten zijn ongevraagd verzonden met commerciële doeleinden zonder dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend. Voorts bevatten de verzonden elektronische berichten geen geldig postadres of nummer waaraan een ontvanger een verzoek tot beëindiging van de communicatie kon richten. Deze gedragingen zijn in strijd met het

spamverbod zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste lid, Tw en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b (oud), Tw.

14. Met het bestreden besluit heeft het college in totaal een bedrag van € 25.000 aan boetes opgelegd aan Special-T dan wel haar bestuurders, bestaande uit:

- een boete van € 10.000 wegens het verzenden van ongevraagde e-mailberichten met een commercieel doel zonder voorafgaande toestemming van de desbetreffende abonnee (overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw);

- een boete van € 5.000 wegens het ontbreken van een geldig postadres of nummer in de voornoemde elektronische berichten waaraan een ontvanger van het bericht een effectief verzoek tot beëindiging van de communicatie kon richten (overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw);

- een boete van € 10.000 wegens het verzenden van ongevraagde faxen met een commercieel doel zonder voorafgaande toestemming van de desbetreffende abonnee (overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw).

15. De boetes zijn opgelegd voor meervoudige overtredingen van artikel 11.7, eerste lid, Tw en

artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw in de periode van 3 april 2007 tot 27 maart 2009

wat betreft de verzending van e-mailberichten respectievelijk in de periode van maart 2007 tot

juni 2009 wat betreft de verzending van faxen.

Besluit Openbaar

4 Onbetwiste feiten

16. De volgende feiten zijn in bezwaar niet door Special-T weersproken of betwist en worden door het college als vaststaand beschouwd.

17. Ten aanzien van de activiteiten van Special-T heeft het college in de periode mei 2004 – mei 2009 233 klachten ontvangen via spamklacht. Het betreft 115 klachten ten aanzien van de e-mailberichten en 118 klachten ten aanzien van de faxen. Dit heeft tot materiële (ergernis en overlast) en immateriële (inkt- en papierkosten) schade geleid.

18. Uit onderzoek is gebleken dat op grote schaal e-mailberichten zijn verstuurd waarin reclame is gemaakt voor Special-T.

19. Uit onderzoek is gebleken dat in de periode maart 2007 tot juni 2009 Special-T in verschillende campagnes op grote schaal faxen met commerciële doeleinden heeft verstuurd. Van de faxen heeft het college vastgesteld dat Special-T hierin reclame maakt voor haar eigen producten.

20. Het versturen van faxen heeft Special-T in de onderzochte periode niet door middel van een eigen faciliteit gedaan, maar middels twee buitenlandse bedrijven. Het betreft hier B.S.P.R. Ltd.

gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en TK Services Inc. gevestigd te Belize.

Deze bedrijven hebben de faxen in opdracht van Special-T verzonden naar de faxnummers op de door deze bedrijven zelf aangelegde faxverzendlijsten. In het onderzoek is vastgesteld dat Special-T geen kennis heeft genomen van de voor deze faxverzendingen gebruikte faxverzendlijsten.

21. Op grond van verklaringen van Special-T en de tijdens de controle op locatie veiliggestelde facturen blijkt dat Special-T opdrachtgever was van voornoemde bedrijven. Deze bedrijven zijn de feitelijke verzenders geweest van de faxen. Special-T is als opdrachtgever van deze faxverzendingen door de bedrijven de materiële verzender die artikel 11.7, eerste lid, Tw heeft overtreden.

22. Special-T is een besloten vennootschap die middels Special Art Group Holding BV bestuurd wordt door [A] en [B]. Door middel van het digitale onderzoek van het college is aangetoond dat zij beiden afzonderlijk doch ook gezamenlijk werkzaamheden hebben verricht met betrekking tot het voorbereiden en verzenden van de berichten en de afhandeling van de klachten daarover.

Voorts waren zij beiden hiervan volledig op de hoogte en hebben zij hierover gezamenlijk beslissingen genomen.

9 Boetebesluit, randnummer 61.

10 Boetebesluit, randnummer 92.

11 Onderzoeksrapport, randnummer 86 en analoge bijlage 37 - facturen.

12 Boetebesluit, randnummer 89.

Besluit Openbaar

5 Bezwaren

23. Kort en zakelijk weergeven voert Special-T in bezwaar de volgende gronden aan.

Zorgvuldigheid procedure en onderzoek

24. Special-T voert aan dat de termijnen die door het college zijn gesteld om te reageren op het onderzoeksrapport onnodig zijn verkort, doordat de raadsman van Special-T geen afschrift heeft ontvangen van dit rapport. Tevens stelt Special-T zich op het standpunt dat de termijnen die Special-T heeft gehad om te reageren op de uitgebreide documentatie in geen enkele (redelijke) verhouding staan met de termijnen die het college zelf gebruikt om op reacties van Special-T te reageren. Daarnaast voert Special-T aan dat in de eerste versie van het

onderzoeksrapport waarop Special-T diende te reageren, allerlei punten/zaken onduidelijk en/of niet opgenomen waren. Ook is eind 2009 zonder overleg met Special-T besloten af te zien van een interview dat wel toegezegd was door het college. Special-T ziet zich door vorengenoemde punten beperkt in haar verdediging.

25. In randnummer 22 van het boetebesluit wordt aangegeven dat het indienen van de zienswijze op het feitencomplex door Special-T van invloed is geweest en tot aanpassingen heeft geleid op het onderzoeksrapport en de bijlagen. Voor zover Special-T dit overziet zijn deze aanpassingen van het rapport, en wat het gevolg daarvan is geweest, niet aan Special-T medegedeeld.

26. Special-T voert aan dat niet is uitgesloten dat door derden in naam van Special-T spam is verstuurd (het zogenoemde ‘Joe Job scenario’). Tevens geeft Special-T aan dat zij ernstig geschaad is in haar verdediging omdat zij de door het college ontvangen klachten niet heeft kunnen verifiëren. Daarnaast is er volgens Special-T geen sprake van een deugdelijk

onderzoek omdat door het college niet is aangegeven hoe hij is gekomen tot het onderscheid tussen de rechtspersoon en natuurlijk persoon in de verzendlijst van e-mailberichten. Special-T voert tevens aan dat de reconstructie van het programma OEMPRO niet inzichtelijk is gemaakt.

27. Special-T stelt dat het college in strijd heeft gehandeld met zijn eigen Handhavingsbeleid Spam

en de staande praktijk door Special-T geen waarschuwing te geven. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.

28. Special-T stelt dat geen waarde gehecht kan worden aan de uitspraken die door haar

bestuurders zijn gedaan tijdens de controle op locatie door toezichthoudend medewerkers van het college.

Overtreding artikel 11.7, eerste lid, Tw

29. Special-T is van oordeel dat de door het college bij de boeteoplegging betrokken periode voor het verzenden van e-mailberichten op onjuiste gronden is vastgesteld. Ook stelt zij dat zij wel

13 Zie randnummer 51.

Besluit Openbaar

degelijk een administratie bijhield van de toestemming ter zake het mogen versturen van e- mailberichten.

30. Special-T stelt dat het niet vaststaat dat de verzonden e-mailberichten ook daadwerkelijk zijn aangekomen en dat er dus sprake is van het overbrengen van communicatie en een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.

31. Special-T voert aan dat er sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel door de, volgens Special-T onduidelijke, informatievoorziening van het college op zijn website over de termen ‘natuurlijke personen’ en ‘rechtspersonen’. Voorts stelt Special-T dat in onderhavige casus artikel 7:46h, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) meer op zijn plaats is dan de toepassing van artikel 11.7 Tw.

Overtreding artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw

32. Special-T stelt dat niet is uitgesloten dat een afmeldpoging twee of meermaals in reactie op één zelfde e-mailbericht is gezonden. Daarnaast stelt Special T dat zij in alle gevallen heeft voldaan aan de voorwaarde van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw (het verzoek tot

beëindiging moeten gericht kunnen worden tot een geldig postadres of een nummer van de verzender).

33. Special-T is van oordeel dat haar bestuurders ten onrechte zijn aangemerkt als overtreders. Dit is naar het oordeel van Special-T in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Overig

34. Tenslotte verzoekt Special-T op grond van artikel 7:15, tweede lid, Awb om vergoeding van de kosten van juridische bijstand in de bezwaarschriftprocedure.

6 Juridisch Kader

6.1 Ten aanzien van de overtreding

35. Het zogenoemde spamverbod is opgenomen in artikel 11.7 Tw. Artikel 11.7, eerste lid, Tw luidt, voor zover relevant, als volgt:

“1. Het gebruik van elektronische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor

commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de

verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming

heeft verleend, onverminderd hetgeen bepaald is in het tweede lid.”

Besluit Openbaar

36. Artikel 11.7, derde lid(oud)

, Tw luidt, voor zover relevant, als volgt:

“3. Bij gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld:

a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en b. een geldig postadres of nummer

waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging kan richten.“

37. Artikel 11.8 Tw (oud)

luidt:

“De toepassing van de artikelen 11.6 en 11.7 is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn.”

38. Artikel 1.1, aanhef en onder p, Tw luidt, voor zover relevant:

“abonnee: natuurlijk persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten.”

39. Artikel 11.1, aanhef en onder g, Tw luidt:

“toestemming van een gebruiker of abonnee: toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens, met dien verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn.”

40. Artikel 11.1, aanhef en onder i, Tw luidt:

“elektronisch bericht: tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar

elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald.”

14 Per 1 juli 2009 is artikel 11.7, derde lid, Tw vernummerd tot artikel 11.7, vierde lid, Tw door de Wet van 13 november 2008 tot wijziging van de Telecommunicatiewet verband houdende met de instelling van een antenneregister, de uitbreiding van het verbod op het verzenden van ongevraagde elektronische communicatie alsmede regeling van diverse andere onderwerpen. Stb.

2008, nr. 525. Daar alle overtredingen hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2009 zal in deze beslissing op bezwaar – net zoals in het onderhavige boetebesluit– steeds worden verwezen naar artikel 11.7, derde lid, Tw.

15 Onder het begrip “nummer” vallen niet alleen nummers van netwerkaansluitpunten, maar bijvoorbeeld ook elektronische postadressen (“e-mailadressen”). Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, p. 160-161.

16 Op 1 oktober 2009 is artikel 11.8 Tw gewijzigd door de Wet van 13 november 2008 tot wijziging van de Telecommunicatiewet verband houdende met de instelling van een antenneregister, de uitbreiding van het verbod op het verzenden van ongevraagde elektronische communicatie alsmede regeling van diverse andere onderwerpen. Stb. 2008, nr. 525. Door deze wijziging geldt per 1 oktober 2009 het spamverbod niet alleen voor natuurlijke personen, maar ook voor rechtspersonen. Daar alle overtredingen hebben plaatsgevonden vóór 1 oktober 2009 geldt het spamverbod in deze beslissing op bezwaar - net zoals in het onderhavige boetebesluit - alleen voor natuurlijke personen.

Besluit Openbaar

41. Artikel 7:46h, tweede lid, BW luidt:

“Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie, ter bevordering van de totstandkoming van een koop op afstand, aan een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, is uitsluitend toegestaan, indien de desbetreffende persoon daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend onverminderd hetgeen is bepaald in lid 3.”

42. Artikel 5:10a, Awb luidt:

“1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.”

43. Artikel 5:48, eerste lid, Awb luidt:

“Het bestuursorgaan en de voor de overtreding bevoegde toezichthouder kunnen van de overtreding een rapport opmaken.”

44. Artikel 5:53 Awb luidt:

“1. Dit artikel is van toepassing indien voor de overtreding een bestuurlijke boete van meer dan

€ 340 kan worden opgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.

2. In afwijking van artikel 5:48 wordt van de overtreding steeds een rapport of proces-verbaal opgemaakt.

3. In afwijking van afdeling 4.1.2 wordt de overtreder steeds in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen.”

45. Artikel 7:15, tweede lid, Awb luidt:

“De kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar

redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op

verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan

het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Art. 243, tweede lid, van het Wetboek van

Burgerlijke Rechtsvordering is van overeenkomstige toepassing.”

Besluit Openbaar

46. Artikel 4.2, eerste lid, Wet handhaving consumentenbescherming luidt:

“Indien zowel de Consumentenautoriteit als een andere overheidsinstantie bevoegd zijn toezicht uit te oefenen of handhavingsmaatregelen te nemen ten aanzien van dezelfde gedraging, maakt de Consumentenautoriteit geen gebruik van de aan haar in deze wet toegekende bevoegdheden.”

6.2 Ten aanzien van de openbaarmaking

47. Artikel 8 Wet openbaarheid bestuur (hierna: Wob) luidt:

“Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.”

48. Artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, Wob stelt dat het verstrekken van informatie achterwege blijft voor zover dit:

“bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.”

49. Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, Wob blijft openbaarmaking achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen:

“het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.”

50. Op grond van artikel 18.7, vijfde lid (oud), Tw maakt het college:

“Met het oog op het bevorderen van een open en concurrerende markt in de elektronische

communicatiesector maakt het college informatie met betrekking tot aanbieders van openbare

elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische

communicatiediensten op een door het college te bepalen wijze bekend voor zover die

informatie verband houdt met bij of krachtens de hoofdstukken 4 tot en met 9 en 11 van deze

wet opgelegde verplichtingen. Van gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c,

van de Wet openbaarheid van bestuur wordt geen mededeling gedaan.”

Besluit Openbaar

6.3 Boetebeleidsregels en Handhavingsbeleid spam

51. Met de Boetebeleidsregels

geeft het college invulling aan zijn bevoegdheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 Tw. Tevens verschaft het college in de Boetebeleidsregels inzicht in de factoren die het meeweegt bij het bepalen van de hoogte van de boete. Deze boetebeleidsregels zijn de opvolger van de tot 11 maart 2008 geldige Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Boetebeleidsregels OPTA)

uit 2005

.

52. Met het Handhavingsbeleid spam

verschaft het college inzicht in de criteria op basis waarvan het overgaat tot het treffen van handhavende maatregelen wanneer het gaat om overtredingen van het spamverbod. Dit handhavingsbeleid uit 2008 is de opvolger van de -tot dan toe geldige- Bijlage bij Boetebeleidsregels OPTA: Boetebeleid en handhavingsbeleid van 29 juli 2005.

7 Overwegingen

7.1 Overwegingen ten aanzien van zorgvuldigheid procedure en onderzoek

7.1.1 Algemene overweging ten aanzien van de procedure en het onderzoek

53. Ten aanzien van de bezwaren van Special-T met betrekking tot de zorgvuldigheid van de procedure en het onderzoek merkt het college het volgende op. In juni 2008 is door

toezichthoudend ambtenaren van het college een onderzoek gestart naar de handelswijze van Special-T. Dit heeft geresulteerd in een verslag getiteld ‘Bevindingen digitaal onderzoek’

(inclusief een digitale bijlage) en een ‘Rapport in de zin van artikel 5:48 Algemene wet bestuursrecht – Onderzoek Special-T’ (inclusief analoge bijlagen). Dit onderzoeksrapport is gebaseerd op onderzoekshandelingen (waaronder digitaal onderzoek) en op informatie die is gevorderd tijdens onder andere de controle op locatie. Tevens zijn de klachten, die via de website spamklacht zijn ontvangen, bij het onderzoek betrokken. Alle bronnen die zijn gebruikt bij de totstandkoming van voornoemde bescheiden zijn als zodanig vermeld.

54. Betrokkenen zijn zowel mondeling als schriftelijk herhaaldelijk in de gelegenheid gesteld om te reageren op zowel de onderzoeksbevindingen als de weergave daarvan in het

onderzoeksrapport. In eerste instantie heeft Special-T hiertoe de gelegenheid gekregen door middel van het op 11 maart 2010 toegestuurde feitenrelaas

. Special-T heeft hier op 16 april

17 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Boetebeleidsregels OPTA), Stcrt. nr. 50, 11 maart 2008, p. 27.

18 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Boetebeleidsregels OPTA), Stcrt. nr. 145, 29 juli 2005, p. 10.

19 Ten aanzien van overtredingen van artikel 11.7 Tw is er geen materieel verschil tussen de boetebeleidsregels en het handhavingsbeleid spam van 2005 en 2008.

20 Beleidsregels met betrekking tot de handhaving van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (Handhavingsbeleid spam), Stcrt. nr. 50, 11 maart 2008.

21 Het feitenrelaas is nog geen afgerond onderzoeksrapport in de zin van artikel 5:48 Awb. Het betreft een overzicht van de feiten, zoals die op dat moment in het onderzoek zijn komen vast te staan.

Besluit Openbaar

2010 op gereageerd. De aanpassingen aan het onderzoeksrapport en bijlagen die naar aanleiding van de reactie op het feitenrelaas zijn doorgevoerd, zijn niet per wijziging aan Special-T medegedeeld, omdat deze aanpassingen niet zien op zodanige veranderingen in de inhoud dat dit heeft geleid tot andere overwegingen door het college.

55. In tweede instantie heeft Special-T de gelegenheid gekregen te reageren op het op 9 juni 2010 toegestuurde onderzoeksrapport. Special-T heeft hierop een schriftelijke zienswijze gegeven en tevens de mogelijkheid gehad om een mondelinge zienswijze te geven. Special-T heeft

aangegeven te volstaan met de schriftelijke zienswijze. Verder zijn door het college gedurende de gehele procedure alle (wettelijke) termijnen en procedures in acht genomen. Het college is gezien het bovenstaande van oordeel dat Special-T niet geschaad is in haar verdediging.

7.1.2 Klachtenonderzoek

56. Verder merkt het college op dat hij wel degelijk inzicht heeft gegeven in de klachteninformatie door in de bijlage bij het onderzoeksrapport de gegevens van vijf klagers en de door hen ingediende klachten op te nemen. Zoals reeds in randnummer 133 van het boetebesluit is aangegeven, wordt niet de identiteit van alle klagers door het college vrijgegeven. Onder andere om de reden dat contact met de overtreder, na het ontvangen van een spambericht, nog een extra inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan opleveren. Dat Special-T inzicht in de gegevens van de vijf klagers niet voldoende vindt doet daar niet aan af. Special-T heeft, voor zover het college bekend, ook geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de klachten, waarvan zij de gegevens van het college heeft verkregen, bij de klagers en/of in haar administratie te verifiëren.

57. Het door het college uitgevoerde onderzoek ter verificatie van de klachten

biedt voorts een voldoende mate van zekerheid dat de klagers een natuurlijk persoon zijn en dat zij op het genoemde e-mailadres en/of faxnummer de ongevraagde e-mailberichten en/of faxen hebben ontvangen.

58. Het algemene uitgangspunt dat het college hanteert is dat er minstens drie verificaties worden verricht ten aanzien van de binnengekomen klachten. Dit uitgangspunt dat het college hanteert is niet onredelijk.

Het college overweegt dat het uitgevoerde onderzoek ter verificatie van de klachten een voldoende mate van zekerheid biedt dat de klagers waarnaar de ongevraagde berichten zijn verstuurd zowel als abonnee het e-mailadres en/of faxnummer bezitten en tevens dat zij als natuurlijke persoon een contractuele relatie hebben met hun provider(s).

59. Het college heeft hiermee op zorgvuldige wijze en met voldoende mate van zekerheid

geverifieerd of de klagers een natuurlijk persoon zijn en dat zij op het genoemde e-mailadres of faxnummer de ongevraagde berichten hebben ontvangen. Dit beeld komt overeen met de

22 Zie paragrafen 7.1.4.2 en 7.1.4.3 van het boetebesluit.

23 Dit uitgangspunt is bevestigd in de uitspraak van de Rb. Rotterdam, 23 mei 2007, LJN: BA6377.

Besluit Openbaar

inhoud van zowel de klachten die via spamklacht zijn ontvangen, als de klachten die op de computers van Special-T zijn aangetroffen.

60. Voor wat betreft de stelling van Special-T dat ten aanzien van de in de steekproef gebruikte e-mailadressen niet inzichtelijk is gemaakt hoe de onderzoeker is gekomen tot het onderscheid

‘rechtspersoon’ en ‘natuurlijk persoon’, verwijst het college naar randnummer 81 van het boetebesluit en de randnummers 82 tot en met 85 van de bevindingen digitaal onderzoek en de bijbehorende digitale bijlagen zoals opgenomen op de bij het onderzoeksrapport gevoegde CD- ROM. Volgens het college is het uit deze beschrijvingen voldoende duidelijk af te leiden hoe de steekproef is opgezet en uitgevoerd.

61. Gelet op het bovenstaande is het college van oordeel dat het onderzoek dat ten grondslag ligt aan de aan Special-T en haar bestuurders opgelegde boetes zorgvuldig is uitgevoerd.

7.1.3 Waarschuwing

62. In reactie op het bezwaar van Special-T dat zij nooit een waarschuwing heeft ontvangen, merkt het college het volgende op. Conform het handhavingsbeleid spam kan het college in

voorkomende gevallen besluiten om niet over te gaan tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie, maar te volstaan met het geven van een waarschuwing. Daarmee stelt het college niet, dat dit in alle gevallen gebruikelijk is. Het college gaat in beginsel enkel over tot het geven van een waarschuwing indien er (nog) geen sprake is van een overtreding die het opleggen van een bestuurlijke boete rechtvaardigt.

63. Gelet op de inhoud en hoeveelheid van de ontvangen klachten alsmede de bijzondere schadelijkheid van de berichten volgens de eindgebruikers acht het college voldoende reden om aan te nemen dat er sprake was van een boetewaardige overtreding en derhalve een aanleiding tot het starten van een onderzoek in plaats van het geven van een waarschuwing.

64. Het college is van oordeel dat in deze geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.

7.1.4 Joe Job-scenario

65. Ten aanzien van de stelling van Special-T dat op geen enkele wijze is uitgesloten dat er berichten door middel van zogenaamde Joe Job-scenario's

zijn verzonden, merkt het college op dat in het onderzoek is nagegaan of Special-T de verzender van de e-mailberichten is geweest.

66. In het onderzoek is vast komen te staan dat Special-T de verzender van de e-mailberichten is geweest; zo hebben de bestuurders van Special-T hierover verklaard

en is op de computer

24 Zie ondermeer http://en.wikipedia.org/wiki/Joe_job.

25 Onderzoeksrapport, hoofdstuk 4.1.

Besluit Openbaar

van [A] programmatuur aangetroffen om e-mailcampagnes op te stellen, alsmede verzendlijsten en de inhoud van diverse e-mailcampagnes van Special-T.

67. Daarnaast heeft Special-T op geen enkele wijze aangetoond dat er sprake zou zijn van het verzenden van spam door een derde die het oogmerk heeft gehad om daarmee Special-T in een kwaad daglicht te stellen.

7.1.5 Waarde verklaring tijdens interview

68. Voorafgaand aan het gesprek op 4 juni 2009 is aan [A] en [B] op grond van artikel 5:10a Awb de cautie gegeven. Dit betekent dat verklaringen van [A] en [B] die zijn afgelegd tijdens dit gesprek kunnen meewerken als bewijs naar de overtreding van artikel 11.7 Tw. In zoverre hebben uitspraken die tijdens een dergelijk verhoor worden gedaan wel degelijk een belangrijke

‘bewijstechnische’ waarde. Daarnaast merkt het college op dat op basis van het verkregen bewijsmateriaal, bestaande uit de verkregen analoge en digitale bescheiden, is vastgesteld dat Special-T artikel 11.7 Tw heeft overtreden. Dat Special-T niet heeft bevestigd dat zij

spamberichten heeft verzonden doet daar niets aan af.

7.1.6 Conclusie ten aanzien van zorgvuldigheid procedure en onderzoek

69. Naar het oordeel van het college heeft Special-T niet aannemelijk gemaakt dat het

onderzoeksrapport zodanige gebreken vertoont wat betreft de wijze van totstandkoming en de inzichtelijkheid van zijn conclusies dat het college zich daarop bij het nemen van het bestreden besluit niet heeft mogen baseren. De bezwaren op dit punt van Special-T treffen daarom geen doel.

7.2 Overwegingen ten aanzien van overtreding artikel 11.7, eerste lid, Tw met betrekking tot de e-mailberichten

7.2.1 Verzending e-mailberichten

70. Ten aanzien van de reconstructie van het programma OEMPRO is het college van oordeel dat de onderzoeksinformatie met betrekking tot dit programma voldoende inzichtelijk is gemaakt in de bevindingen van het digitaal onderzoek.

De rapporteur heeft door een reconstructie van het software programma OEMPRO vastgesteld dat er in het programma zogenaamde “campagnes”

kunnen worden aangemaakt en dat aan een campagne verschillende eigenschappen kunnen worden toegekend, zoals mailinglijsten, afzenderadressen enzovoorts. Deze reconstructie van de databasebestanden, die zijn aangetroffen op de computer van [A], door de rapporteur is bedoeld om na te gaan hoe het programma functioneert en hoe het programma op voornoemde computer gefunctioneerd heeft. Tevens is middels de reconstructie vastgesteld in welke periode de e-mailberichten zijn verstuurd.

26 Onderzoeksrapport, hoofdstuk 4.2.

27 OEMPRO is een e-mailmarketing softwarepakket, zie Bevindingen digitaal onderzoek randnummers 51 en verder.

28 Bevindingen digitaal onderzoek, paragraaf 3.2.8.

Besluit Openbaar

71. Special-T geeft aan dat niet vaststaat dat verzonden e-mailberichten ook daadwerkelijk zijn aangekomen en dat dit aantal mogelijk lager is dan het aantal verzonden e-mailberichten. Met betrekking tot het gebruik van de term verzonden berichten in de Telecommunicatiewet overweegt het college als volgt: artikel 11.1, aanhef en onder i, Tw, stelt dat er sprake is van een elektronisch bericht als een tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht over een elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden. De opzet van dit artikel volgt uit artikel 40 van de Richtlijn privacy en e-communicatie

: “Aan abonnees dienen waarborgen te worden geboden tegen inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer door ongewenste communicatie voor de doeleinden van direct marketing, met name door middel van automatische oproepapparaten, faxen en e-mails waaronder SMS-berichten. De verzending van dergelijke ongewenste commerciële mededelingen kan betrekkelijk gemakkelijk en goedkoop geschieden en

anderzijds een belasting en/of kosten voor de ontvanger met zich meebrengen.”. In de Memorie van Toelichting wordt nader onderbouwd dat bij het “verzenden van dergelijke e-mail (in enge zin) de kosten van transport eenzijdig worden gelegd bij de aanbieders van elektronische communicatienetwerken en –diensten […] Voorts kan de verzending van grote hoeveelheden ongevraagde e-mail tot congestieverschijnselen op het internet of in de systemen van

desbetreffende aanbieders leiden.”

72. Gelet op het voorgaande waarin expliciet wordt gesproken over het verzenden van e- mailberichten ziet het college dan ook geen aanwijzing voor de stelling van Special-T dat hij rekening moet houden met een (lager) aantal daadwerkelijk aangekomen e-mailberichten.

7.2.2 Onderscheid natuurlijke personen en rechtspersonen

73. Special-T betwist dat zij e-mailberichten heeft verstuurd aan eenmanszaken en

vennootschappen onder firma (zijnde natuurlijke personen) en stelt dat, mocht zij dat toch gedaan hebben, dit niet aan Special-T verweten kan worden. Special-T stelt dat zij er op grond van de door het college via spamklacht verstrekte informatie van uit mocht gaan dat het versturen van ongevraagde e-mailberichten aan eenmanszaken en vennootschappen onder firma is toegestaan. Special-T vertrouwde er op dat zij deze entiteiten mocht scharen onder de noemer ‘bedrijven/ondernemingen’, waaraan ongevraagde e-mailberichten verstuurd mochten worden.

74. Zoals reeds in paragraaf 7.1.4 van het boetebesluit is aangegeven maakt de

Telecommunicatiewet geen onderscheid tussen particuliere en zakelijke e-mailadressen, maar tussen natuurlijke personen en rechtspersonen. Zoals voor alle wet- en regelgeving geldt is het de verantwoordelijkheid van degene die e-mailberichten wil versturen, in casu Special-T, om de geldende spamregelgeving na te leven. Hiervoor is het nodig om de spamregelgeving te bestuderen en, indien nodig of gewenst, juridisch advies in te winnen.

29 Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van

persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie).

30 Kamerstukken II 2002/2003, 28 851, nr. 3, p. 48.

Besluit Openbaar

75. Het college verstrekt nimmer juridisch advies aan marktpartijen. Dit is immers niet te verenigen met zijn rol als toezichthouder van marktpartijen. Het college informeert en licht marktpartijen wel voor over (nieuwe) wet- en regelgeving. Het college doet dit om naleving van de

regelgeving te bevorderen. Zo ook bij de spamregelgeving. Dit verandert echter niets aan de eigen verantwoordelijkheid van marktpartijen, waaronder Special-T, om de geldende wetgeving ten aanzien van marketingactiviteiten met e-mailberichten, en de daarin gebezigde juridische termen als ‘natuurlijke persoon’ en ‘rechtspersoon’, te kennen en na te leven.

76. Op de website spamklacht geeft het college een toelichting op de spamregelgeving. Naar zijn aard, het indienen van een klacht over een ontvangen ongewenst elektronisch bericht, is deze website bedoeld voor ontvangers van ongevraagde e-mailberichten, sms-berichten en faxen.

Dit is ook af te leiden uit de naam van de website. Door middel van de tekst op de website heeft het college getracht de spamregelgeving met de juridische begrippen ‘natuurlijke persoon’ en

‘rechtspersoon’ aan niet-juridisch geschoolden uit te leggen. Voor de exacte tekst en uitleg gelden onverkort de bepalingen uit de wet. Naar het oordeel van het college is het voor elke marktpartij, dus ook voor Special-T, duidelijk uit de aard en de vormgeving van de website af te leiden dat de inhoud van de website een voorlichtend karakter heeft voor consumenten en geen juridisch advies of oordeel van het college aan bedrijven bevat. Dit wordt nog benadrukt door de disclaimer onderaan elke pagina van de website.

77. Special-T stelt voorts dat zij op grond van de tekst van artikel 7:46h, tweede lid, BW, in combinatie met de tekst op de website spamklacht, het standpunt in had mogen nemen dat e- mailberichten verstuurd mogen worden “aan natuurlijke personen die handelen in uitoefening van hun beroep of bedrijf” (i.c. eenmanszaken een vennootschappen onder firma). Deze stelling treft naar oordeel van het college geen doel. Artikel 7:46h, tweede lid, BW is niet bedoeld als uitwerking of uitleg van artikel 11.7 Tw. Het is een zelfstandig wetsartikel gericht op

consumentenbescherming bij overeenkomsten op afstand.

78. Artikel 7:46h BW is voorts niet van toepassing in onderhavige casus. De Consumentenautoriteit ziet toe op de naleving van artikel 7:46h BW. Artikel 7:46h BW en artikel 11.7 Tw bevatten beide, kortgezegd, een verbod op het versturen van ongevraagde e-mailberichten voor een commercieel doeleinde. De bijzondere regel gaat boven de algemene regel. Op grond van artikel 4.2 van de Wet handhaving consumentenbescherming maakt de Consumentenautoriteit geen gebruik van haar bevoegdheden als een andere overheidsinstantie bevoegd is toezicht uit te oefenen of handhavingsmaatregelen te nemen ten aanzien van dezelfde gedraging. In casu betekent dit dat het versturen van ongewenste e-mailberichten door Special-T valt onder de handhavingsbevoegdheid van het college op grond van artikel 11.7 Tw. Daarmee geldt voor het versturen van ongewenste e-mailberichten enkel het onderscheid tussen ‘natuurlijke personen’

en ‘rechtspersonen’ zoals opgenomen in artikel 11.8 Tw (oud).

Besluit Openbaar

79. Gezien het bovenstaande is het college van oordeel dat in deze geen sprake is van strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtzekerheidsbeginsel.

7.2.3 Overwegingen ten aanzien van de voorafgaande toestemming bij de e-mailberichten 80. Ten aanzien van de stelling van Special-T dat zij wel degelijk een administratie bijhield van de

toestemming ter zake het mogen versturen van e-mailberichten merkt het college het volgende op.

81. Uit het onderzoeksrapport en het onderliggende onderzoek is gebleken dat Special-T niet beschikt over voorafgaande toestemming voor het verzenden van de door haar verzonden e- mailberichten dan wel beschikt over gegevens waaruit die toestemming anderszins blijkt. Uit het digitaal onderzoek blijkt verder dat Special-T tevens geen administratie bij heeft gehouden aangaande deze toestemming ten aanzien van de e-mailberichten.

82. Zoals reeds weergegeven in het boetebesluit heeft de wetgever de bewijslast voor het aantonen van voorafgaande toestemming bij de verzender gelegd.

Derhalve heeft het college Special-T per brief van 16 december 2010 schriftelijk verzocht om de stelling in haar bezwaarschrift dat zij

“[…] wel degelijk een administratie bijhield van de toestemming ter zake het mogen versturen van de e-mailberichten.”

nader te motiveren en/of een kopie van de administratie, waaruit de voorafgaande toestemming voor het versturen van de e-mailberichten blijkt, te verstrekken.

83. Special-T heeft zich met haar brief van 23 december 2010 op het standpunt gesteld dat zij een administratie bijhield van adressen die geen fax of e-mailberichten wilden ontvangen. Deze bestanden zouden, behoudens een door [A] gemaakte screenshot van een database, voor het overige slechts nog ter beschikking staan op de door het college tijdens de controle

veiliggestelde bestanden. Special-T heeft geen overige bescheiden en/of argumenten aangedragen om haar stelling te onderbouwen.

84. Het college heeft het in het voornoemde randnummer aangehaalde screenshot bij Special-T opgevraagd. Special-T heeft voornoemd screenshot aan het college verstrekt. Het screenshot bestaat uit zes regels met bestandsnamen

en allerhande computerwaarden. De

bestandnamen wijzen er op dat deze te maken hebben met het programma OEMPRO.

85. Het college constateert dat Special-T ook met het screenshot geen voorafgaande toestemming voor het versturen van e-mailberichten aan natuurlijke personen heeft kunnen aantonen. Voorts constateert het college dat met het screenshot ook niet is aangetoond dat Special-T een

31 Bevindingen digitaal onderzoek, randnummer 111.

32 Boetebesluit, randnummer 59. Zie ook Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 15 en Handelingen II 2003/04, 28 851, p. 788.

33 Bezwaarschrift Special-T van 17 november 2010, randnummer 37.

34 De volgende bestandsnamen zijn zichtbaar: oempro_stats_link, oempro_stats_open, oempro_stats_unsubscription, oempro_subscribers_2, oempro_subscribers_3, oempro_subscribers_4.

Besluit Openbaar

administratie bijhield ten aanzien van abonnees die zich hebben afgemeld voor het ontvangen van e-mailberichten.

7.2.4 Conclusie

86. Gezien het bovenstaande is het college van oordeel dat de bezwaren van Special-T die zien op de overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw geen doel treffen.

7.3 Overwegingen ten aanzien van overtreding artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw met betrekking tot de e-mailberichten

7.3.1 Afmeldmogelijkheid

87. Zoals reeds in randnummer 110 van het boetebesluit is aangegeven betwist het college dat de rapporteur te weinig onderzoek heeft gedaan naar de afmeldmogelijkheid. Zoals opgenomen in paragraaf 3.2.5 van de bevindingen digitaal onderzoek, is vastgesteld dat de

afmeldmogelijkheid van de e-mailberichten niet in alle gevallen naar behoren heeft gewerkt: Uit onderzoek naar de via OEMPRO verstuurde campagnes is gebleken dat de mogelijkheid bestond om zich af te melden door het sturen van een e-mailbericht aan een e-mailadres van Special-T en/of dat een abonnee zich kon afmelden via een website van Special-T. In totaal zijn 15.580 afmeldingen via de website geregistreerd in een database.

Analyse van deze

afmeldingen heeft aangetoond dat Special-T in totaal 9.004 unieke afmeldingen met 8.399 unieke e-mailadressen heeft geregistreerd. Hieruit volgt dat abonnees zich meer dan eens (onsuccesvol) bij Special-T hebben geprobeerd af te melden.

Uit de analyse naar deze groep is tevens gebleken dat tussen de verschillende afmeldingspogingen van hen sprake is geweest van een tussenliggende periode van enkele maanden.

De stelling van Special-T dat niet is uitgesloten dat er meermaals een afmeldpoging op één dezelfde mail is gedaan, treft dan ook geen doel.

88. Daarnaast merkt het college op dat Special-T niet heeft aangetoond dat zij een administratie bijhield ten aanzien van abonnees die zich hebben afgemeld voor het ontvangen van e- mailberichten en/of faxen. De afmeldingen werden weliswaar geregistreerd, maar gelet op de herhaalde afmeldingen van verschillende abonnees heeft deze niet naar behoren gewerkt.

7.3.2 Conclusie

89. Gezien het bovenstaande is het college van oordeel dat het bezwaar van Special-T dat ziet op de overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw geen doel treft.

35 Bevindingen digitaal onderzoek, randnummer 117.

36 Bevindingen digitaal onderzoek, randnummer 118 en Bijlage 11 - UniquedUnsubs.txt.

37 Bevindingen digitaal onderzoek, randnummer 119.

Besluit Openbaar

7.4 Overwegingen ten aanzien van overtreders

7.4.1 Overtreders

90. Ten aanzien van de stelling van Special-T dat haar bestuurders ten onrechte zijn aangemerkt als overtreders merkt het college het volgende op. Vast is komen te staan dat [A] en [B] beiden zelfstandig een actieve en essentiële rol hebben gespeeld ten aanzien van de door Special-T gepleegde overtredingen.

Middels het digitale onderzoek van het college is aangetoond dat zowel [A] als [B] afzonderlijk doch ook gezamenlijk werkzaamheden hebben verricht met betrekking tot het voorbereiden en verzenden van de berichten en de afhandeling van de klachten daarover. Voorts waren zij beiden hiervan volledig op de hoogte en hebben zij hierover gezamenlijk beslissingen genomen.

In dit verband is van belang dat het begrip verzender in artikel 11.7 Tw een ruime reikwijdte kent en niet alleen strekt tot rechtspersonen. Zowel [A] en [B] kunnen derhalve als zelfstandige overtreder worden aangemerkt.

7.4.2 Conclusie

91. Gezien het bovenstaande is het college van oordeel dat het bezwaar van Special-T dat ziet op het ten onrechte aanmerken van [A] en [B] als overtreder, geen doel treft.

7.5 Overige Overwegingen

7.5.1 Vergoeding kosten juridische bijstand

92. Special-T verzoekt tot slot om vergoeding van de kosten van juridische bijstand tot en met de beslissing op bezwaar.

93. Op grond van artikel 7:15, tweede lid, Awb heeft een belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding van kosten die hij gemaakt heeft in verband met de behandeling van het bezwaar.

Dit recht bestaat alleen indien de heroverweging in beslissing op bezwaar leidt tot een herroeping van het primaire besluit en indien er sprake is van een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

94. De heroverweging door het college in onderhavige beslissing op bezwaar leidt niet tot herroeping van het besluit van het college van 6 oktober 2010 tot oplegging van boetes aan Special-T wegens overtreding van artikel 11.7 Tw. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 7:15, tweede lid, Awb. Het college wijst derhalve het verzoek van Special-T tot vergoeding van de kosten van juridische bijstand af.

38 Zie ook Rb. Rotterdam, 3 februari 2010 LJN: BL2092.

39 Onderzoeksrapport, randnummer 91.

Besluit Openbaar

8 Dictum

95. Het college verklaart de bezwaren van Special-T tegen zijn besluit van 6 oktober 2010 inzake de oplegging van drie boetes voor overtredingen van artikel 11.7, eerste lid en 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet ongegrond en laat daarmee het bestreden besluit in stand.

96. Het college wijst het verzoek op grond van artikel 7:15, tweede lid, Awb, tot vergoeding van de kosten van juridische bijstand in de bezwaarschriftprocedure, wegens het ontbreken van een rechtsgrond, af.

9 Besluit tot publicatie

97. Het college publiceert sinds 1999 openbare versies van zijn (handhavings)besluiten op zijn website www.opta.nl. In zijn Beleidsregels openbaarmaking OPTA (hierna: publicatiebeleid) heeft het college het algemene belang van artikel 8 Wob dat ertoe noopt openbaarheid te betrachten, geconcretiseerd door te wijzen op het belang van transparantie, het

gelijkheidsbeginsel en de preventieve werking.

Verder neemt het college in aanmerking dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 10 november 2010 heeft bepaald dat op basis van de Wob sanctiebesluiten als onderdeel van de toezichthoudende taak volledig, met inbegrip van de namen van de betrokkenen mogen worden gepubliceerd.

Ten aanzien van de vereiste belangenafweging bepaalt de Afdeling dat – voor de beoordeling of sprake is van een onevenredige benadeling van betrokkene(n) – het oordeel over de rechtmatigheid van het te publiceren besluit doorslaggevend is.

98. Op grond van het voorgaande zal het college overgaan tot publicatie van het onderhavige besluit, zonder vermelding van de namen van natuurlijke personen en bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Met inachtneming van het hiervoor genoemde publicatiebeleid acht het college publicatie in dit concrete geval in het belang van abonnees om kennis te nemen van het feit dat ten aanzien Special-T is vastgesteld dat zij in strijd heeft gehandeld met het in artikel 11.7 van de Tw bepaalde en dat aan haar een sanctie is opgelegd. Abonnees worden zo gewaarschuwd voor dit soort overtredingen. Abonnees die hierdoor al zijn getroffen of hierover zelfs al hebben geklaagd komen op deze manier te weten dat er effectief is gehandhaafd om hun belang te beschermen.

99. Daarnaast is het ook in het belang van marktpartijen om kennis te nemen van de ten aanzien van andere marktdeelnemers genomen (sanctie)besluiten. Afnemers van de diensten van Special-T worden zo gewaarschuwd en concurrenten komen zo te weten dat er ter

bescherming van hun belang is opgetreden. Ook gaat er een algemeen preventief effect van uit richting potentiële andere overtreders evenals een preventief effect richting de overtreder zelf, die hierdoor meer geprikkeld zal worden om herhaling in de toekomst te voorkomen. Deze

40 Beleidsregels openbaarmaking OPTA van 1 april 2009, Stcrt 2009, nr. 63, tevens gepubliceerd op www.opta.nl.

41 ABRvS 10 november 2010, LJN:BO3468.

Besluit Openbaar

belangen dienen naar het oordeel van het college zwaarder te wegen dan het belang van Special-T. Van overige belangen of omstandigheden, op grond waarvan zou moeten worden afgezien van publicatie, is het college niet gebleken.

H

O

P

T

A

, namens het college,

(w.g.) mr. C.A. Fonteijn, voorzitter

Beroepsmogelijkheid

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam. Het postadres is:

Rechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.

Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.

Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de Rechtbank, telefoon (010) 297 12 34.