1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft eind november 2005 besloten om aan Speko B.V. (hierna: Speko) twee boetes van

Ons kenmerk: OPTA/IPB/2006/201224

Zaaknummer: Bezwaar 0610227 inzake JEBOE05004 Datum: 13 april 2006

BESLUIT van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inzake het bezwaarschrift van Speko B.V. tegen zijn besluit van 25 november 2005 tot oplegging van twee boetes naar aanleiding van overtredingen van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet

(spamverbod)

1. Samenvatting

1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft eind november 2005 besloten om aan Speko B.V. (hierna: Speko) twee boetes van

€7.500 en €10.000 op te leggen.

Aanleiding voor dit besluit (hierna ook: het bestreden besluit of het boetebesluit) vormen de overtredingen van het zogenoemde spamverbod die Speko, tezamen met Van Leerdam’s Verkoopmaatschappij B.V. (hierna: Van Leerdam's), heeft begaan.

2. De overtredingen van het spamverbod bestaan eruit dat Speko en Van Leerdam’s

gezamenlijk ongevraagd commerciële e-mails (“spam”) hebben verzonden naar natuurlijke personen. Zij hebben deze e-mails verzonden zonder voorafgaande toestemming van de desbetreffende natuurlijke personen. Bovendien hebben zij nagelaten in de e-mails hun werkelijke identiteit en een geldig afmeldadres te vermelden. Deze gedragingen zijn in strijd met het bepaalde in artikel 11.7, eerste en derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna ook: Tw).

3. Tegen het boetebesluit heeft Speko bij faxbrief van 5 januari 2006 een aantal bezwaren ingebracht. Ten aanzien van deze bezwaren concludeert het college in heroverweging dat zij geen doel treffen.

4. Het college verklaart de bezwaren van Speko ongegrond.

2. Verloop van de procedure

5. In de periode 14 tot en met 22 september 2004 heeft het college 35 klachten ontvangen via zijn website <www.spamklacht.nl> over ongevraagde, commerciële e-mailberichten die opriepen de website <www.goedkopekantoorartikelen.biz> te bezoeken (hierna: de e-

1 Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit van 25 november 2005 inzake Speko B.V./Van Leerdam’s Verkoopmaatschappij B.V. met kenmerk OPTA/IPB/2005/203347 (zaaknummer JEBOE05004).

mailberichten).

Naar aanleiding daarvan hebben toezichthoudend ambtenaren

vervolgens informatie gevorderd van Speko en Van Leerdam’s alsmede van enkele bij hun

werkzaamheden betrokken ondernemingen.

6. Op 23 en 24 maart 2005 hebben toezichthoudend ambtenaren bij Speko en bij Van Leerdam’s inzage gevorderd in een aantal gegevensdragers, bescheiden en computerapparatuur.

7. Toezichthoudend ambtenaren hebben op 26 mei 2005 en 15 juni 2005 vraaggesprekken gehouden met de directeur van Speko.

8. De bevindingen en conclusies uit het onderzoek zijn door een toezichthoudend ambtenaar neergelegd in een rapport van 6 september 2005 (hierna: het rapport).

In het rapport wordt geconcludeerd dat Speko artikel 11.7, eerste en derde lid, Tw heeft overtreden. Het rapport is op 6 september 2005 per aangetekende post aan Speko toegezonden.

9. Het college heeft op 14 oktober 2005 nadere schriftelijke stukken van Speko ontvangen. De directeur van Speko heeft in aanwezigheid van de directeur van Van Leerdam's in een hoorzitting op 25 oktober 2005 de zienswijze van Speko ten aanzien van het rapport naar voren gebracht.

10. Bij besluit van 25 november 2005 zijn door het college aan Speko twee boetes van €7.500 en

€10.000 opgelegd voor overtredingen van artikel 11.7, eerste en derde lid, Tw. Het

boetebesluit is op 25 november 2006 per aangetekende post aan Speko toegezonden.

Het verslag van de hoorzitting van 25 oktober 2005 is bij het boetebesluit gevoegd.

11. Speko heeft tegen het boetebesluit op 5 januari 2006 een bezwaarschrift ingediend (hierna:

het bezwaarschrift).

12. De directeur van Speko heeft in aanwezigheid van de directeur van Van Leerdam's in een hoorzitting op 8 februari 2006 de bezwaren van Speko tegen het bestreden besluit toegelicht.

Van deze hoorzitting is een verslag gemaakt.

13. Tijdens de hoorzitting heeft het college Speko een aantal vragen voorgelegd met het verzoek deze schriftelijk te beantwoorden. Deze vragen heeft Speko bij e-mailbericht van 15 februari 2006 beantwoord.

2 Het betreft e-mailberichten met het onderwerp “Bespaar op kantoorartikelen en ontvang mooie cadeaus”.

3 Zie Besluit aanwijzing toezichthouders OPTA 2006 van 27 februari 2006, Stcrt. 3 maart 2006, nr. 45, p. 55. Dit besluit vervangt het Besluit aanwijzing toezichthouders OPTA 2001, Stcrt. 19 februari 2001, nr. 35, p. 14.

4 Deze ambtenaren hebben op 13 april 2005 tevens een vraaggesprek gehouden met de directeur van Van Leerdam’s.

5 Rapport in de zin van artikel 15.8 Tw.

6 Brief met kenmerk OPTA/EGM/2005/202231. Ten aanzien van de gedragingen van Van Leerdam's is op 6 september 2005 separaat een rapport van gelijke strekking opgemaakt dat op dezelfde datum per aangetekende post aan Van Leerdam’s is toegezonden (brief met kenmerk OPTA/IPB/2005/202518).

7 Brief met kenmerk OPTA/IPB/2005/203328.

8 Het bezwaarschrift van Speko (bezwaarnummer 0610227) van 5 januari 2006 is gevoegd behandeld met het bezwaarschrift van Van Leerdam’s (bezwaarnummer 0610230) van 6 januari 2006 gericht tegen het besluit van het college van 25 november 2005 inzake Van Leerdam’s Verkoopmaatschappij B.V./Speko B.V. met kenmerk OPTA/IPB/2005/203348 (zaaknummer JEBOE05007).

14. Bij brief van 16 maart 2006 is met instemming van Speko de beslistermijn door het college met vier weken verlengd.

3. Het bestreden besluit

15. Het besluit tot oplegging van twee boetes heeft het college genomen op basis van artikel 15.4, vierde lid, Tw. Het college legt de boetes op aan de rechtspersoon Speko, gevestigd aan [VERTROUWELIJK]. Speko is een onderneming op het gebied van internetmarketing en - consultancy.

16. Aanleiding voor de boetes vormen de overtreding van twee elementen van het zogenoemde spamverbod, zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste en derde lid, Tw.

17. De overtredingen houden het volgende in: Speko en Van Leerdam's

hebben gezamenlijk elektronische berichten (meer specifiek: e-mailberichten) verzonden voor commerciële doeleinden aan e-mailadressen van abonnees die als natuurlijke personen partij zijn bij de overeenkomst die zij hebben met de aanbieders van die e-mailadressen. De e-mailberichten met het onderwerp “Bespaar op kantoorartikelen en ontvang mooie cadeaus” riepen de ontvangers op de website <www.goedkopekantoorartikelen.biz> te bezoeken en daar kopieerpapier van Van Leerdam’s aan te schaffen. Speko en Van Leerdam's hebben genoemde berichten verzonden zonder dat zij de voorafgaande toestemming van de ontvangende natuurlijke personen kunnen aantonen (overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw). Bovendien hebben zij nagelaten in de e-mailberichten hun werkelijke identiteit

(overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a, Tw) en een geldig afmeldadres of nummer te vermelden (overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw).

18. De boetes voor Speko bedragen €7.500 voor overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw en

€10.000 voor overtreding van artikel 11.7, derde lid, Tw.

4. Onbetwiste feiten

19. De volgende feiten, voor zover hier van belang, zijn door Speko en Van Leerdam’s niet weersproken of betwist en worden door het college als vaststaand beschouwd.

20. Speko en Van Leerdam's hebben gezamenlijk de verzending van grote aantallen

ongevraagde e-mailberichten verzorgd. Zij zijn mondeling overeengekomen dat zij een grote e-mailverzending zouden verrichten ten behoeve van de verkoop van de producten van Van Leerdam’s. Speko heeft de technische verzending van de e-mailberichten voor haar rekening genomen, net als de hosting van de website <www.goedkopekantoorartikelen.biz> en de

9 Van Leerdam’s is een onderneming die zich bezighoudt met onder meer de (groot)handel in kantoorartikelen.

domeinregistratie. Bovendien heeft Speko de lijst met e-mailadressen

verzorgd die (met behulp van een derde) is gebruikt bij de verzending. Zowel Speko als Van Leerdam’s heeft geen kennis kunnen nemen van de lijst met e-mailadressen en deze desgevraagd ook niet kunnen overleggen. Van Leerdam's heeft samen met Speko de tekst van de e-mail en het ontwerp van de website bepaald. Van Leerdam's ontving van Speko de bestellingen die via de website binnenkwamen. Voor haar diensten betaalde Van Leerdam's aan Speko €4.165.

21. Vast staat verder dat het college in de periode 14 tot en met 22 september 2004 35 klachten heeft ontvangen via zijn website <www.spamklacht.nl> over ongevraagde, commerciële e- mailberichten die opriepen de website <www.goedkopekantoorartikelen.biz> te bezoeken.

22. Voorts wordt door Speko en Van Leerdam’s niet betwist dat bij de verzending van de e- mailberichten sprake is geweest van het gebruik van elektronische berichten voor het

overbrengen van communicatie voor commerciële doeleinden zoals bedoeld in artikel 11.7 Tw en dat zij beiden als verzender in de zin van hetzelfde wetsartikel zijn aan te merken.

23. Tot slot heeft Speko noch Van Leerdam's betwist dat zij niet over voorafgaande toestemming beschikten van de ontvangers voor de ontvangst van de genoemde e-mailberichten. Zowel Speko als Van Leerdam's hebben desgevraagd aangegeven geen bewijs van toestemming te willen of kunnen overhandigen.

5. De bezwaren van Speko

24. Speko voert vragenderwijs een aantal bezwaren aan. Kort en zakelijk weergegeven kan Speko zich met het bestreden besluit niet verenigen om de volgende redenen.

• Naar Speko’s mening is in het boetebesluit een fors aantal argumenten van Speko, die zij naar aanleiding van het boeterapport naar voren heeft gebracht, door het college

onvoldoende weerlegd of volstrekt genegeerd. Speko voert ze daarom nogmaals aan;

• Speko betoogt dat het onmogelijk is om abonnee te zijn van een e-mailadres omdat dit valt onder overgebrachte inhoud en/of internetdienst terwijl de wetgever de reikwijdte van de Telecommunicatiewet beperkt tot transmissiediensten;

• Speko betwist dat is aangetoond dat de emailberichten bij abonnees die natuurlijke personen zijn, zijn terechtgekomen. De klachten daarover zijn onbetrouwbaar en onvoldoende geverifieerd dan wel forensisch onderzocht;

• Volgens Speko is niet aangetoond dat de door Speko bij de verzending van de e- mailberichten gebruikte adressenlijst e-mailadressen van natuurlijke personen bevatte;

• Speko voert aan dat wel degelijk de identiteit van de verzender in de e-mailberichten is

10 In casu een digitaal e-mailadressenbestand.

11 Zie randnummer 20 van het bestreden besluit.

12 Uit de Nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van de Telecommunicatiewet blijkt dat het begrip “verzender” niet alleen degene die op de verzendknop drukt (de feitelijke verzender) omvat, maar ook “degene waarvan het bericht afkomstig is”

(de materiële verzender). Zie Kamerstukken II 2002/2003, 28 851 nr. 7, p. 41.

13 Zie randnummer 59 van het bestreden besluit.

vermeld, te weten <www.goedkopekantoorartikelen.biz>;De e-mailberichten bevatten volgens Speko tevens een geldig afmeldadres, te weten de afzendadressen;

• Mocht het college toch een overtreding vaststellen dan is die volgens Speko om meerdere redenen minder ernstig en minder verwijtbaar dan het college stelt.

6. Hoorzitting belanghebbenden

25. De directeur van Speko

heeft in een hoorzitting op 8 februari 2006 de bezwaren van Speko tegen het bestreden besluit toegelicht.

26. Tijdens de hoorzitting heeft Speko nogmaals betwist dat zij het zogenoemde spamverbod zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste lid, Tw en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw heeft overtreden voor zover het betreft het verzenden van ongevraagde e-mailberichten aan abonnees die natuurlijke personen zijn en het ontbreken van een geldig postadres of nummer bij de verzonden e-mailberichten.

27. Aangezien in het bestreden besluit is vastgesteld dat Speko en Van Leerdam’s de

overtredingen in gezamenlijkheid hebben begaan, is ook de zienswijze van Van Leerdam’s voor het onderhavige besluit van belang. Daarbij komt dat Van Leerdam’s voor dezelfde overtredingen twee boetes opgelegd heeft gekregen

, tegen welk besluit zij eveneens bezwaar heeft gemaakt

. Speko en Van Leerdam’s zijn derhalve tijdens de hoorzitting in de gelegenheid gesteld in elkaars aanwezigheid hun respectieve bezwaren mondeling toe te lichten.

7. Juridisch kader

Ten aanzien van de overtreding

28. Artikel 11.7, eerste lid, Tw bepaalt dat het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten

voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees uitsluitend is toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend.

29. Artikel 11.7, derde lid, Tw bepaalt dat bij het gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden te allen tijde de volgende gegevens dienen te worden

14 Speko wordt vertegenwoordigd door haar directeur.

15Besluit van het college van 25 november 2005 inzake Van Leerdam’s Verkoopmaatschappij B.V./Speko B.V. met kenmerk OPTA/IPB/2005/203348 (zaaknummer JEBOE05007).

16 Bezwaarschrift van 6 januari 2006 (bezwaarnummer 0610230).

17 Blijkens de Memorie van Toelichting bij Telecommunicatiewet doelt de wetgever met het begrip “elektronisch bericht” op (onder meer) e-mailberichten. Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, p. 153.

vermeld:

a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht,

en

b. een geldig postadres of nummer

waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.

30. Artikel 11.8 Tw bepaalt dat de toepassing van artikel 11.7 Tw beperkt is tot abonnees die natuurlijke personen zijn.

31. Artikel 11.1, aanhef en onder e, Tw bepaalt dat onder communicatie wordt verstaan:

informatie die wordt uitgewisseld of overgebracht tussen een eindig aantal partijen door middel van een openbare elektronische communicatiedienst; dit omvat niet de informatie die via een omroepdienst over een elektronisch communicatienetwerk wordt overgebracht, behalve wanneer de informatie kan worden gerelateerd aan de identificeerbare abonnee of gebruiker die de informatie ontvangt.

32. Artikel 1.1, aanhef en onder f, Tw bepaalt dat onder elektronische communicatiedienst wordt verstaan: gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische communicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd.

33. Artikel 11.1, aanhef en onder g, Tw bepaalt dat onder toestemming van een gebruiker of abonnee wordt verstaan: toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, Wet bescherming persoonsgegevens

, met dien verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn.

34. Artikel 1.1, aanhef en onder p, Tw bepaalt dat onder abonnee wordt verstaan: natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten.

35. Artikel 1.1, aanhef en onder bb, Tw bepaalt dat onder nummer wordt verstaan: cijfers, letters of andere symbolen, al dan niet in combinatie, die bestemd zijn voor toegang tot of

18 Onder het begrip “nummer” vallen niet alleen nummers van netwerkaansluitpunten, maar ook elektronische postadressen (“e- mailadressen”). Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, p. 160-161.

19 De ministerraad heeft 31 maart 2006 op voorstel van de minister van Economische Zaken (EZ) ingestemd met een aantal wijzigingen van de Telecommunicatiewet en het wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State gezonden. De wijzigingen houden onder meer verband met de uitbreiding van het verbod op het verzenden van ongevraagde elektronische communicatie (waaronder spam). De nieuwe wijziging zorgt ervoor dat het verbod ook geldt voor ongevraagde berichten tussen bedrijven (rechtspersonen). Het wetsvoorstel zal naar verwachting niet eerder dan maart 2007 in werking treden.

20 Artikel 1, aanhef en onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens bepaalt dat onder toestemming van de betrokkene wordt verstaan: elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt (Wet van 6 juli 2000, houdende regels inzake de bescherming van persoonsgegevens; Stb. 2000, 302).

identificatie van gebruikers, netwerkexploitanten, diensten, netwerkaansluitpunten of andere netwerkelementen.

36. Artikel 11.1, aanhef en onder i, Tw bepaalt dat onder elektronisch bericht wordt verstaan:

tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar elektronisch

communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald.

Ten aanzien van de bevoegdheid

37. Op grond van artikel 15.1, derde lid, Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Telecommunicatiewet belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.

38. Artikel 15.8, eerste lid, Tw bepaalt dat wanneer een toezichthoudend ambtenaar vaststelt dat een overtreding van het bepaalde bij of krachtens de Telecommunicatiewet is begaan, hij daarvan een rapport opmaakt.

39. Artikel 15.4, vierde lid, Tw bepaalt dat het college ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, Tw, bedoelde voorschriften, waaronder overtreding van artikel 11.7 Tw, de overtreder een boete kan opleggen van ten hoogste €450.000.

40. Artikel 15.4, vijfde lid, Tw bepaalt dat de hoogte van de boete in ieder geval wordt afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.

41. Op 2 augustus 2005 zijn de herziene Boetebeleidsregels OPTA (hierna: Boetebeleidsregels) in werking getreden.

Met de Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn

beleidsvrijheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 Tw. Als bijlage bij de Boetebeleidsregels is tevens het Boetebeleid en handhavingsbeleid spam vastgesteld. Met dit document verschaft het college inzicht in de criteria op basis waarvan hij overgaat tot het treffen van handhavende maatregelen wanneer het gaat om overtredingen van het spamverbod.

8. Overwegingen

42. Ten algemene merkt het college op dat de punten van bezwaar van Speko (merendeels) reeds aan de orde zijn geweest in de voorbereiding van het bestreden besluit en vervolgens naar het oordeel van het college in het bestreden besluit zelf in voldoende mate zijn

besproken en weerlegd. Het college verwijst in onderstaande aanvullende overwegingen dan

21 Zie Besluit aanwijzing toezichthouders OPTA 2006 van 27 februari 2006, Stcrt. 3 maart 2006, nr. 45, p. 55. Dit besluit vervangt het Besluit aanwijzing toezichthouders OPTA 2001, Stcrt. 19 februari 2001, nr. 35, p. 14.

22 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Besluit van het college van 22 juli 2005, Stcrt. 2005, nr. 145).

ook in alle gevallen tevens naar zijn overwegingen terzake in het bestreden besluit.

a) Bezwaren ten aanzien van overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw Abonnee

43. Speko stelt in haar bezwaarschrift dat het onmogelijk is om in het kader van de Telecommunicatiewet abonnee te zijn van een e-mailadres.

Het college overweegt hieromtrent het volgende.

44. Ten eerste verwijst het college naar zijn overwegingen terzake in het bestreden besluit.

Hetgeen daarin is overwogen geldt hier onverkort. In aanvulling daarop merkt het college op dat een e-maildienst een dienst is die is aangewezen als een dienst van de

informatiemaatschappij, waarop het Europees regulerend kader van toepassing is. In overweging 10 van de Kaderrichtlijn

wordt dat met zo veel woorden bevestigd:

“De definitie van “dienst van de informatiemaatschappij” in artikel 1 van Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij

bestrijkt een breed scala van economische activiteiten die online plaatsvinden; (…) spraaktelefonie en de diensten voor het overbrengen van elektronische post vallen onder deze richtlijn;”

Het europees regelgevend kader is geïmplementeerd in de Telecommunicatiewet.

Daarmee staat volgens het college vast dat diensten voor het overbrengen van elektronische post of e- maildiensten vallen onder de definitie van elektronische communicatiedienst in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder f, Tw.

45. Daarnaast is een e-maildienst niet alleen een opslagdienst, maar tevens een dienst die voor een belangrijk deel bestaat uit transport. Een aanbieder van e-maildiensten moet e-

mailberichten immers niet alleen routeren (ontvangen en op de juiste plek, de elektronische postbus van de abonnee, opslaan), maar ook transporteren (op verzoek van de abonnee overbrengen) van en naar (de elektronische postbus) van zijn abonnees. Dat de aanbieder de transportmiddelen (IP-verbindingen) in voorkomende gevallen niet zelf beheert, produceert of onderhoudt, doet naar het oordeel van het college niet ter zake.

46. Ten overvloede merkt het college nog het volgende op. De wetgever heeft artikel 11.7, eerste lid, in de Telecommunicatiewet opgenomen om het overbrengen van ongevraagde

communicatie voor direct-marketingdoeleinden, waarbij onder andere gebruik wordt gemaakt van elektronische berichten als communicatiemiddel, tegen te gaan. Zou het college de redenering van Speko in dezen volgen dan verwordt artikel 11.7, eerste lid, Tw tot een dode

23 Zie randnummers 1-5 van het bezwaarschrift.

24 Zie randnummers 45–48 van het bestreden besluit.

25 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PB L 108 van 24.4.2002, p. 33).

26 PB L 204 van 21.7.1998, blz. 37. Richtlijn gewijzigd bij Richtlijn 98/48/EG (PB L 217 van 5.8.1998, blz. 18).

27 Laatstelijk gewijzigd bij Wet van 22 april 2004 (Stb. 2004, 189). De gewijzigde wet is in werking getreden op 19 mei 2004 (Stb. 2004, 207).

28 Zie in dit verband ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel 11.5 Tw in de memorie van toelichting bij de Telecommunicatiewet (Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, p. 154-155).

letter, hetgeen naar het oordeel van het college niet de bedoeling van de wetgever is geweest.

47. Op basis hiervan concludeert het college dat de e-mailberichten wel degelijk zijn verzonden aan abonnees van e-maildiensten (inclusief elektronische postbus of e-mailadres) in de zin van artikel 11.7 Tw jo. artikel 1.1, aanhef en onder f en p, Tw. Het bezwaar van Speko op dit punt treft derhalve geen doel.

Natuurlijke persoon

48. Speko betwist in haar bezwaarschrift dat is aangetoond dat de e-mailberichten bij abonnees die natuurlijke personen zijn, zijn terechtgekomen. De klachten daarover zijn volgens Speko onbetrouwbaar en onvoldoende geverifieerd dan wel niet forensisch onderzocht. Verder is volgens Speko niet aangetoond dat de door Speko bij de verzending van de e-mailberichten gebruikte adressenlijst e-mailadressen van natuurlijke personen bevatte.

Het college overweegt hieromtrent het volgende.

49. Ook hier verwijst het college primair naar zijn overwegingen terzake in het bestreden besluit.

Hetgeen daarin is overwogen geldt hier onverkort. Het college overweegt voorts dat ook naar aanleiding van de bezwaren van Speko er geen aanleiding is te twijfelen aan de authenticiteit van de ingediende klachten of de integriteit van de klagers. Het enkele gegeven dat zich tussen de klagers zogenoemde “spamactivisten” of vermeend notoire klagers zouden bevinden, die het al dan niet bewust op Speko gemunt zouden hebben, is daarvoor

onvoldoende. Deze groep klagers zal immers naar zijn aard vaker genegen zijn een klacht in te dienen en ook beter de weg weten te vinden om zulks te doen. Dat maakt de klacht naar het oordeel van het college niet minder betrouwbaar en vormt derhalve niet zonder meer aanleiding om een nader (forensisch) onderzoek te doen naar de authenticiteit van de klacht, naast de reeds uitgevoerde steekproefsgewijze verificatie van een aantal klachten.

50. Daarbij komt dat het naar het oordeel van het college zeer onaannemelijk is dat alle klagers op voorhand wisten dat de e-mailberichten afkomstig waren van Speko en dat zij deze vervolgens op zodanige wijze hebben gefabriceerd, voor zover al mogelijk, dat het ten onrechte lijkt dat de e-mailberichten gericht zijn aan natuurlijke personen. Het college heeft geen aanwijzingen die deze “complottheorie” van Speko zouden ondersteunen.

51. Op basis hiervan concludeert het college dat de e-mailberichten wel degelijk zijn verzonden aan natuurlijke personen als bedoeld in artikel 11.8 Tw.

52. Ten aanzien van de lijst met e-mailadressen overweegt het college het volgende. Het college heeft vastgesteld dat (een deel van) de e-mailberichten in ieder geval zonder voorafgaande toestemming zijn toegezonden aan abonnees die natuurlijke personen zijn. Speko is er volgens het college niet in geslaagd om het tegendeel aan te tonen. Enerzijds omdat zowel

29 Zie randnummers 6-17 van het bezwaarschrift.

30 Zie randnummers 49–54 van het bestreden besluit.

31 Vier personen hebben ter verificatie van hun klacht op verzoek van het college nader schriftelijke verklaard als natuurlijk persoon abonnee te zijn voor het betreffende e-mailadres waarop zij deze e-mailberichten hebben ontvangen.

Speko als Van Leerdam's desgevraagd hebben aangegeven geen bewijs van toestemming van de abonnees te willen of kunnen overhandigen.

Anderzijds omdat Speko ook de bij de verzending gebruikte e-mailadressenlijst niet heeft kunnen overleggen. Speko heeft immers aangegeven de e-mailadressenlijst nooit te hebben gezien of in handen te hebben gehad en dat zij eigenlijk niet wist of het wel om zakelijke adressen van rechtspersonen ging.

53. Dat Speko het niet zo nauw nam bij het verifiëren van de betrouwbaarheid van de gebruikte e- mailadressen blijkt niet alleen uit de obscure wijze waarop deze via het internet van een onbekende, anonieme derde zijn verkregen dan wel gebruikt, maar ook uit het feit dat Van Leerdam’s vervolgens voor eigen gebruik een e-mailadressenlijst van Speko geleverd heeft gekregen die, ondanks de garantie van Speko, eveneens e-mailadressen van natuurlijke personen bleek te bevatten. Daarbij kan in het midden worden gelaten of het hier een ander e- mailadressenbestand betrof dan de eerder gebruikte lijst.

54. De bezwaren van Speko op dit punt treffen derhalve geen doel.

b) Bezwaren ten aanzien van overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a en b, Tw 55. Speko voert in haar bezwaarschrift aan dat wel degelijk de identiteit van de verzender in de e-

mailberichten is vermeld, te weten <www.goedkopekantoorartikelen.biz>. De e-mailberichten bevatten volgens Speko tevens een geldig afmeldadres, te weten het afzendadres.

Het college overweegt hieromtrent het volgende.

Geen werkelijke identiteit van de verzender

56. Ten eerste verwijst het college naar zijn overwegingen terzake in het bestreden besluit.

Hetgeen daarin is overwogen geldt hier onverkort. Daarnaast is door Van Leerdam’s met zo veel woorden bevestigd dat haar (bedrijfs)naam op advies van Speko niet in de e-

mailberichten is opgenomen. Aangezien Speko zelf verwijst naar

<www.goedkopekantoorartikelen.biz> als identiteit van de verzender staat vast dat ook Speko haar (bedrijfs)naam niet in de e-mailberichten heeft opgenomen. De wetgever heeft duidelijk aangegeven dat een pseudoniem, dat wil zeggen een naam waarachter de werkelijke identiteit van de verzender schuilgaat, in dit verband niet is toegestaan.

57. Het college concludeert dat <www.goedkopekantoorartikelen.biz> niet de bedrijfsnaam van Speko of Van Leerdam’s is en derhalve niet kan doorgaan voor de werkelijke identiteit van de verzender dan wel van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht in de zin van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a, Tw.

58. Het bezwaar van Speko op dit punt treft derhalve geen doel.

32 Zie randnummer 59 van het bestreden besluit.

33 Zie randnummer 54 van het bestreden besluit.

34 Zie randnummers 18-20 van het bezwaarschrift.

35 Zie randnummers 63–64 van het bestreden besluit.

36 Zie de artikelsgewijze toelichting bij artikel 11.7 Tw in de memorie van toelichting bij de Telecommunicatiewet (Kamerstukken II 2002–2003, 28 851, nr. 3, p. 161).

Geen geldig postadres of nummer

voor een verzoek tot beëindiging

59. Het college verwijst in eerste instantie naar zijn overwegingen terzake in het bestreden besluit.

Hetgeen daarin is overwogen geldt hier onverkort. Speko voert in haar bezwaar aan dat het afzendadres tevens afmeldadres is. Het college overweegt ten eerste dat in de verificatieverklaringen die hij van klagers over de e-mailberichten heeft ontvangen, wordt bevestigd dat in deze e-mailberichten geen geldig afmeldadres of nummer is vermeld.

60. Het college stelt op basis van eigen waarneming van de tekst van de e-mailberichten en de klachtenformulieren die zijn binnengekomen via de website <www.spamklacht.nl> over de e- mailberichten vast dat in deze e-mailberichten ook niet uitdrukkelijk wordt verwezen naar het afzendadres als zijnde tevens het afmeldadres. Het kon voor de ontvangers derhalve niet duidelijk zijn dat het afzendadres als zodanig was bedoeld.

61. Op basis van diezelfde waarneming acht het college het ook niet aannemelijk dat het afzendadres, voor zover al werkend, tevens als afmeldadres fungeerde. Achter de vaak exotische accountnaam van de afzender verschijnt een zo op het oog willekeurig gekozen en steeds verschillend e-mailadres bij een (gratis) webmailprovider als yahoo.com, hotmail.com of msn.com.

Een klager merkt in dit verband op dat de verzender blijkbaar gebruik maakt van “open proxies” en “zombienetwerken” om spam te verspreiden. In de regel wordt deze verzendwijze gebruikt om de verzender van ongevraagde e-mailberichten niet traceerbaar te maken voor de ontvangers van die e-mailberichten of anderen. Ook in dat licht bezien acht het college het niet aannemelijk dat de afzendadressen, voor zover al werkend, als

afmeldadressen waren bedoeld. De ontvanger van de e-mailberichten kon daar in elk geval geen kennis van hebben.

62. Het college is dan ook van oordeel dat bij de verzending van de e-mailberichten geen sprake is geweest van een geldig postadres of nummer voor een verzoek tot beëindiging. Het bezwaar van Speko op dit punt treft derhalve geen doel.

c) Bezwaren ten aanzien van de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding Tw

63. Speko voert aan dat zij niet van tevoren heeft beoogd dat de e-mailberichten naar natuurlijke ontvangers werden gestuurd. Wat daar ook van zij, het college overweegt in dat verband dat door haar lichtvaardige en onzorgvuldige werkwijze Speko willens en wetens het risico heeft aanvaard dat zulks kon gebeuren. Het feit dat een deel van de e-mailberichten ook bij niet- natuurlijke personen is terechtgekomen, doet aan de ernst of de verwijtbaarheid van de overtreding niet af.

37 Onder het begrip “nummer” vallen niet alleen nummers van netwerkaansluitpunten, maar bijvoorbeeld ook elektronische postadressen “e-mailadressen”). Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, p. 160-161.

38 Zie randnummers 65–67 van het bestreden besluit.

39 Voorbeelden van afzenders zijn: Bernardo Coulter (lgefum@msn.com), Cheryl McBride (YPEWUAUVSML@msn.com), Rebekah Harvey (QVKBZCQIQEGXX@hotmail.com), Georgia Dennis (kgcymhyxhwzx@hotmail.com), Goedkope Kantoorartikelen (UUNWQMEKAJVNTR@yahoo.com) en Goedkope Kantoorartikelen (efjlmjblv@yahoo.com).

40 Zie randnummers 21-33 van het bezwaarschrift.

41 Zie randnummer 87 van het bestreden besluit.

64. Speko voert verder aan dat van de door het college gestelde overlast en irritatie niet is gebleken. Het college overweegt dienaangaande dat uit de ontvangen klachten op zich al overlast en irritatie bij de ontvangers blijkt. Het feit dat niet alle klagers daar in hun klachten expliciet en consequent melding van maken, doet daar niet aan af. Daarbij dient nog in aanmerking te worden genomen dat de e-mailberichten naar enkele honderdduizenden e- mailadressen zijn verstuurd.

65. Speko voert nog aan dat het college onterecht een relatie legt tussen Speko en personen achter de zogenoemde Akin Franks.

Het college overweegt dat Speko niet alleen als professioneel internetmarketingondernemer wordt geacht op de hoogte te zijn van de regels en er naar te handelen.

Maar daar komt bij dat Speko ook als ervaringsdeskundige weet dat het (legaal) verzenden van ongevraagde ”bulk”e-mailberichten overlast en irritatie bij de ontvangers kan opleveren.

Speko heeft immers bij monde van haar directeur verklaard reeds vóór de inwerkingtreding van het spamverbod onder het pseudoniem Akin Franks en het domein <www.akinfranks.com> verantwoordelijk te zijn geweest voor de verzending van tientallen ongevraagde ”bulk”e-mailberichten. Volgens die verklaring was Speko zich terdege bewust van de overlast en irritatie en het inmiddels illegale karakter van haar handelingen.

66. Speko maakt tot slot bezwaar tegen de vergelijking met eerdere boetebesluiten inzake overtreding van het spamverbod. Het college neemt hier in overweging dat hij met “min of meer vergelijkbare overtredingen” heeft willen aangeven dat in eerdere, soortgelijke

boetebesluiten de overtreding overeenkomstig werd gekwalificeerd. Het ligt dan in de rede om ook bij de oplegging van een boete als het gaat om de hoogte daarvan aansluiting te zoeken bij de boetes die het college voor die eerder vastgestelde overtredingen heeft opgelegd.

Dat laat overigens onverlet dat het college in casu zorgvuldig heeft afgewogen hoe hoog de boete in dit concrete geval zou moeten zijn en dat hij de hoogte van de boete heeft afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval (“maatwerk”).

67. Naar aanleiding van de bezwaren van Speko zijn het college geen nieuwe of andere omstandigheden gebleken die hem aanleiding geven te concluderen dat de geconstateerde overtredingen als minder ernstig dienen te worden gekwalificeerd dan wel Speko niet of in mindere mate kunnen worden verweten.

c) Conclusie ten aanzien van de bezwaren van Speko

68. Het college komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat de bezwaren van Speko, gericht tegen het bestreden besluit, ongegrond zijn.

9. Besluit

42 Zie randnummer 79 van het bestreden besluit.

43 Zie randnummer 86 van het bestreden besluit.

44 Zie randnummer 85 van het bestreden besluit.

45 Bulk e-mail is identieke e-mail die ongevraagd en in grote hoeveelheden (bulk) wordt verzonden.

46 Zie randnummer 95 van het bestreden besluit.

47 Zie de Boetebeleidsregels OPTA.

69. Het college verklaart het bezwaarschrift van Speko B.V., gericht tegen zijn besluit van 25 november 2005, met kenmerk OPTA/IPB/2005/203347, ongegrond.

H

O

P

T

A

,

w.g. mr. C.A. Fonteijn, voorzitter

Beroepsmogelijkheid

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam. Het postadres is:

Rechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM ROTTERDAM.

Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.

Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de Rechtbank, telefoon (010) 297 12 34.