Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft eind november 2005 besloten om aan Van Leerdam’s Verkoopmaatschappij B.V

(1)

Ons kenmerk: OPTA/IPB/2006/201267

Zaaknummer: Bezwaar 0610230 inzake JEBOE05007 Datum: 14 april 2006

BESLUIT van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inzake het bezwaarschrift van Van Leerdam’s Verkoopmaatschappij B.V. tegen zijn besluit van 25

november 2005 tot oplegging van twee boetes naar aanleiding van overtredingen van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (spamverbod)

1. Samenvatting

1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft eind november 2005 besloten om aan Van Leerdam’s Verkoopmaatschappij B.V.

(hierna: Van Leerdam’s) twee boetes van €7.500 en €10.000 op te leggen.¹ Aanleiding voor dit besluit (hierna ook: het bestreden besluit of het boetebesluit) vormen de overtredingen van het zogenoemde spamverbod die Van Leerdam’s, tezamen met Speko B.V. (hierna: Speko), heeft begaan.

2. De overtredingen van het spamverbod bestaan eruit dat Van Leerdam’s en Speko gezamenlijk ongevraagd commerciële e-mails (“spam”) hebben verzonden naar natuurlijke personen. Zij hebben deze e-mails verzonden zonder voorafgaande toestemming van de desbetreffende natuurlijke personen. Bovendien hebben zij nagelaten in de e-mails hun werkelijke identiteit en een geldig afmeldadres te vermelden. Deze gedragingen zijn in strijd met het bepaalde in artikel 11.7, eerste en derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna ook: Tw).

3. Tegen het boetebesluit heeft Van Leerdam’s bij faxbrief van 6 januari 2006 een aantal bezwaren ingebracht. Ten aanzien van deze bezwaren concludeert het college in heroverweging dat zij geen doel treffen.

4. Het college verklaart de bezwaren van Van Leerdam’s ongegrond.

2. Verloop van de procedure

5. In de periode 14 tot en met 22 september 2004 heeft het college vijfendertig klachten ontvangen via zijn website <www.spamklacht.nl> over ongevraagde, commerciële e-

1 Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit van 25 november 2005 inzake Van Leerdam’s Verkoopmaatschappij B.V./Speko B.V. met kenmerk OPTA/IPB/2005/203348 (zaaknummer JEBOE05007).

(2)

mailberichten die opriepen de website <www.goedkopekantoorartikelen.biz> te bezoeken (hierna: de e-mailberichten).² Naar aanleiding daarvan hebben toezichthoudend ambtenaren³ vervolgens informatie gevorderd van Van Leerdam’s en Speko alsmede van enkele bij hun werkzaamheden betrokken ondernemingen.

6. Op 23 en 24 maart 2005 hebben toezichthoudend ambtenaren bij Van Leerdam’s en bij Speko inzage gevorderd in een aantal gegevensdragers, bescheiden en computerapparatuur.

7. Toezichthoudend ambtenaren hebben op 13 april 2005 een vraaggesprek gehouden met de directeur van Van Leerdam’s.⁴

8. De bevindingen en conclusies uit het onderzoek zijn door een toezichthoudend ambtenaar neergelegd in een rapport van 6 september 2005 (hierna: het rapport).⁵ In het rapport wordt geconcludeerd dat Van Leerdam’s artikel 11.7, eerste en derde lid, Tw heeft overtreden. Het rapport is op 6 september 2005 per aangetekende post aan Van Leerdam’s toegezonden.⁶

9. De directeur van Van Leerdam’s heeft in aanwezigheid van de directeur van Speko in een hoorzitting op 25 oktober 2005 de zienswijze van Van Leerdam’s ten aanzien van het rapport naar voren gebracht.

10. Bij besluit van 25 november 2005 zijn door het college aan Van Leerdam’s twee boetes van

€7.500 en €10.000 opgelegd voor overtredingen van artikel 11.7, eerste en derde lid, Tw. Het boetebesluit is op 25 november 2006 per aangetekende post aan Van Leerdam’s

toegezonden.⁷ Het verslag van de hoorzitting van 25 oktober 2005 is bij het boetebesluit gevoegd.

11. Van Leerdam’s heeft tegen het boetebesluit op 6 januari 2006 een bezwaarschrift ingediend (hierna: het bezwaarschrift).⁸

12. De directeur van Van Leerdam’s heeft in aanwezigheid van de directeur van Speko in een hoorzitting op 8 februari 2006 de bezwaren van Van Leerdam’s tegen het bestreden besluit toegelicht. Van deze hoorzitting is een verslag gemaakt.

13. Tijdens de hoorzitting heeft het college Van Leerdam’s een aantal vragen voorgelegd met het verzoek deze schriftelijk te beantwoorden. Deze vragen heeft Van Leerdam’s bij e-mailbericht

2 Het betreft e-mailberichten met het onderwerp “Bespaar op kantoorartikelen en ontvang mooie cadeaus”.

3 Zie Besluit aanwijzing toezichthouders OPTA 2006 van 27 februari 2006, Stcrt. 3 maart 2006, nr. 45, p. 55. Dit besluit vervangt het Besluit aanwijzing toezichthouders OPTA 2001, Stcrt. 19 februari 2001, nr. 35, p. 14.

4 Deze ambtenaren hebben op 26 mei 2005 en 15 juni 2005 tevens vraaggesprekken gehouden met de directeur van Speko.

5 Rapport in de zin van artikel 15.8 Tw.

6 Brief met kenmerk OPTA/IPB/2005/202518. Ten aanzien van de gedragingen van Speko is op 6 september 2005 separaat een rapport van gelijke strekking opgemaakt dat op dezelfde datum per aangetekende post aan Speko is toegezonden (brief met kenmerk OPTA/EGM/2005/202231.

7 Brief met kenmerk OPTA/IPB/2005/203326.

8 Het bezwaarschrift van Van Leerdam’s (bezwaarnummer 0610230) van 6 januari 2006 is gevoegd behandeld met het bezwaarschrift van Speko (bezwaarnummer 0610227) van 5 januari 2006 gericht tegen het besluit van het college van 25 november 2005 inzake Speko B.V./Van Leerdam’s Verkoopmaatschappij B.V. met kenmerk OPTA/IPB/2005/203347 (zaaknummer JEBOE05004).

(3)

van 16 februari 2006 beantwoord.

14. Bij brief van 16 maart 2006 is met instemming van Van Leerdam’s de beslistermijn door het college met vier weken verlengd.

3. Het bestreden besluit

15. Het besluit tot oplegging van twee boetes heeft het college genomen op basis van artikel 15.4, vierde lid, Tw. Het college legt de boetes op aan de rechtspersoon Van Leerdam’s, gevestigd aan [VERTROUWELIJK]. Van Leerdam’s is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de (groot)handel in kantoorartikelen.

16. Aanleiding voor de boetes vormen de overtreding van twee elementen van het zogenoemde spamverbod, zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste en derde lid, Tw.

17. De overtredingen houden het volgende in: Van Leerdam’s en Speko⁹ hebben gezamenlijk elektronische berichten (meer specifiek: e-mailberichten) verzonden voor commerciële doeleinden aan e-mailadressen van abonnees die als natuurlijke personen partij zijn bij de overeenkomst die zij hebben met de aanbieders van die e-mailadressen. De e-mailberichten met het onderwerp “Bespaar op kantoorartikelen en ontvang mooie cadeaus” riepen de ontvangers op de website <www.goedkopekantoorartikelen.biz> te bezoeken en daar kopieerpapier van Van Leerdam’s aan te schaffen. Van Leerdam’s en Speko hebben genoemde berichten verzonden zonder dat zij de voorafgaande toestemming van de ontvangende natuurlijke personen kunnen aantonen (overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw). Bovendien hebben zij nagelaten in de e-mailberichten hun werkelijke identiteit

(overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a, Tw) en een geldig afmeldadres of nummer te vermelden (overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw).

18. De boetes voor Van Leerdam’s bedragen €7.500 voor overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw en €10.000 voor overtreding van artikel 11.7, derde lid, Tw.

4. Onbetwiste feiten

19. De volgende feiten, voor zover hier van belang, zijn door Van Leerdam’s en Speko niet weersproken of betwist en worden door het college als vaststaand beschouwd.

9 Speko is een onderneming op het gebied van internetmarketing en -consultancy

(4)

20. Van Leerdam’s en Speko hebben gezamenlijk de verzending van grote aantallen ongevraagde e-mailberichten verzorgd. Zij zijn mondeling overeengekomen dat zij een grote e-

mailverzending zouden verrichten ten behoeve van de verkoop van de producten van Van Leerdam’s. Speko heeft de technische verzending van de e-mail voor haar rekening genomen, net als de hosting van de website <www.goedkopekantoorartikelen.biz> en de

domeinregistratie. Bovendien heeft Speko de lijst met e-mailadressen¹⁰ verzorgd die (met behulp van een derde) is gebruikt bij de verzending. Zowel Van Leerdam’s als Speko heeft geen kennis kunnen nemen van de lijst met e-mailadressen en deze desgevraagd ook niet kunnen overleggen. Van Leerdam’s heeft samen met Speko de tekst van de e-mail en het ontwerp van de website bepaald. Van Leerdam's ontving van Speko de bestellingen die via de website binnenkwamen. Voor haar diensten betaalde Van Leerdam's aan Speko €4.165.¹¹

21. Vast staat verder dat het college in de periode 14 tot en met 22 september 2004 35 klachten heeft ontvangen via zijn website <www.spamklacht.nl> over ongevraagde, commerciële e- mailberichten die opriepen de website <www.goedkopekantoorartikelen.biz> te bezoeken.

22. Voorts wordt door Van Leerdam’s en Speko niet betwist dat bij de verzending van de e- mailberichten sprake is geweest van het gebruik van elektronische berichten voor het

overbrengen van communicatie voor commerciële doeleinden zoals bedoeld in artikel 11.7 Tw en dat zij beiden als verzender in de zin van hetzelfde wetsartikel zijn aan te merken.¹²

23. Tot slot heeft Van Leerdam’s noch Speko betwist dat zij niet over voorafgaande toestemming beschikten van de ontvangers voor de ontvangst van de genoemde e-mailberichten. Zowel Van Leerdam’s als Speko hebben desgevraagd aangegeven geen bewijs van toestemming te willen of kunnen overhandigen.¹³

5. De bezwaren van Van Leerdam’s

24. Van Leerdam’s voert een aantal bezwaren aan. Kort en zakelijk weergegeven kan Van Leerdam’s zich met het bestreden besluit niet verenigen om de volgende redenen.

• Van Leerdam’s stelt dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd omdat het college niet of onvoldoende ingaat op haar primaire zienswijze;

• Zo er al sprake is van een overtreding, is Van Leerdam’s te goeder trouw en het college heeft dat onvoldoende weerlegd;

• Van Leerdam’s is onbekend op het gebied van e-mailmarketing en onbekend met de geldende regels. Zij is een kleine onderneming en heeft geen marketingmanager in dienst;

10 In casu een digitaal e-mailadressenbestand.

11 Zie randnummer 20 van het bestreden besluit.

12 Uit de Nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van de Telecommunicatiewet blijkt dat het begrip “verzender” niet alleen degene die op de verzendknop drukt (de feitelijke verzender) omvat, maar ook “degene waarvan het bericht afkomstig is”

(de materiële verzender). Zie Kamerstukken II 2002/2003, 28 851 nr. 7, p. 41.

(5)

• Het is nooit de bedoeling van Van Leerdam’s geweest om haar identiteit in de e- mailberichten te verhullen;

• Van Leerdam’s heeft eigener beweging de relatie met Speko beëindigd;

• Het college wijkt af van haar eigen beleid door niet met een waarschuwing te volstaan en handelt zo in strijd met het vertrouwensbeginsel;

• Het bestreden besluit is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van fair play omdat de identiteit van de klagers voor Van Leerdam’s verhuld is gebleven;

• Het bestreden besluit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat in andere, vergelijkbare spamzaken lagere boetes zijn opgelegd (vgl. Trendywheel, Vitamins Direct B.V.);

• Het bestreden besluit is in strijd met het evenredigheidsbeginsel omdat Van Leerdam’s al (reputatie)schade heeft geleden door de inval van OPTA en de openbaarmaking van het boetebesluit alsmede door de gemaakte (on)kosten;

• Het verschil in boete voor dezelfde overtreding in de Van Leerdam’s/Zmart-zaak¹⁴ is niet te verklaren;

• De vermeende overtreding is volgens Van Leerdam’s om meerdere redenen minder ernstig en minder verwijtbaar dan het college stelt (het relatief geringe aantal klachten, de korte duur van de overtreding, vrijwel geen omzet behaald met de overtreding, eigener beweging gestopt met overtreding, volledige medewerking aan het onderzoek) en daarom zou geen, of in elk geval een lagere, boete moeten worden opgelegd.

6. Hoorzitting belanghebbenden

25. De directeur van Van Leerdam’s¹⁵ heeft in een hoorzitting op 8 februari 2006 de bezwaren van Van Leerdam’s tegen het bestreden besluit toegelicht.

26. Tijdens de hoorzitting heeft Van Leerdam’s nogmaals betwist dat zij het zogenoemde spamverbod zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste lid, Tw en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw heeft overtreden voor zover het betreft het verzenden van ongevraagde e- mailberichten aan abonnees die natuurlijke personen zijn en het ontbreken van een geldig postadres of nummer bij de verzonden e-mailberichten.

27. Aangezien in het bestreden besluit is vastgesteld dat Van Leerdam’s en Speko de

overtredingen in gezamenlijkheid hebben begaan, is ook de zienswijze van Speko voor het onderhavige besluit van belang. Daarbij komt dat Speko voor dezelfde overtredingen twee boetes opgelegd heeft gekregen¹⁶, tegen welk besluit zij eveneens bezwaar heeft gemaakt¹⁷. Van Leerdam’s en Speko zijn derhalve tijdens de hoorzitting in de gelegenheid gesteld in elkaars aanwezigheid hun respectieve bezwaren mondeling toe te lichten.

14 Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit van 25 november 2005 inzake Van Leerdam’s Verkoopmaatschappij B.V./Zmart B.V. met kenmerk OPTA/IPB/2005/203350 (zaaknummer JEBOE05006).

15 Van Leerdam’s wordt vertegenwoordigd door haar directeur en bijgestaan door haar advocaat/gemachtigde.

16 Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit van 25 november 2005 inzake Speko B.V./Van Leerdam’s Verkoopmaatschappij B.V. met kenmerk OPTA/IPB/2005/203347 (zaaknummer JEBOE05004).

17 Bezwaarschrift van 5 januari 2006 (bezwaarnummer 0610227).

(6)

7. Juridisch kader

Ten aanzien van de overtreding

28. Artikel 11.7, eerste lid, Tw bepaalt dat het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten¹⁸ voor het overbrengen van

ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees uitsluitend is toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend.

29. Artikel 11.7, derde lid, Tw bepaalt dat bij het gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden te allen tijde de volgende gegevens dienen te worden

vermeld:

a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht,

en

b. een geldig postadres of nummer¹⁹ waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.

30. Artikel 11.8 Tw bepaalt dat de toepassing van artikel 11.7 Tw beperkt is tot abonnees die natuurlijke personen zijn.²⁰

31. Artikel 11.1, aanhef en onder e, Tw bepaalt dat onder communicatie wordt verstaan: informatie die wordt uitgewisseld of overgebracht tussen een eindig aantal partijen door middel van een openbare elektronische communicatiedienst; dit omvat niet de informatie die via een

omroepdienst over een elektronisch communicatienetwerk wordt overgebracht, behalve wanneer de informatie kan worden gerelateerd aan de identificeerbare abonnee of gebruiker die de informatie ontvangt.

32. Artikel 1.1, aanhef en onder f, Tw bepaalt dat onder elektronische communicatiedienst wordt verstaan: gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische communicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd.

18 Blijkens de Memorie van Toelichting bij Telecommunicatiewet doelt de wetgever met het begrip “elektronisch bericht” op (onder meer) e-mailberichten. Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, p. 153.

19 Onder het begrip “nummer” vallen niet alleen nummers van netwerkaansluitpunten, maar ook elektronische postadressen (“e- mailadressen”). Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, p. 160-161.

20 De ministerraad heeft 31 maart 2006 op voorstel van de minister van Economische Zaken (EZ) ingestemd met een aantal wijzigingen van de Telecommunicatiewet en het wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State gezonden. De wijzigingen houden onder meer verband met de uitbreiding van het verbod op het verzenden van ongevraagde elektronische communicatie (waaronder spam). De nieuwe wijziging zorgt ervoor dat het verbod ook geldt voor ongevraagde berichten tussen bedrijven (rechtspersonen). Het wetsvoorstel zal naar verwachting niet eerder dan maart 2007 in werking treden.

(7)

33. Artikel 11.1, aanhef en onder g, Tw bepaalt dat onder toestemming van een gebruiker of abonnee wordt verstaan: toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, Wet bescherming persoonsgegevens²¹, met dien verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn.

34. Artikel 1.1, aanhef en onder p, Tw bepaalt dat onder abonnee wordt verstaan: natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten.

35. Artikel 1.1, aanhef en onder bb, Tw bepaalt dat onder nummer wordt verstaan: cijfers, letters of andere symbolen, al dan niet in combinatie, die bestemd zijn voor toegang tot of identificatie van gebruikers, netwerkexploitanten, diensten, netwerkaansluitpunten of andere

netwerkelementen.

36. Artikel 11.1, aanhef en onder i, Tw bepaalt dat onder elektronisch bericht wordt verstaan:

tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar elektronisch

communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald.

Ten aanzien van de bevoegdheid

37. Op grond van artikel 15.1, derde lid, Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Telecommunicatiewet belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.

38. Artikel 15.8, eerste lid, Tw bepaalt dat wanneer een toezichthoudend ambtenaar vaststelt dat een overtreding van het bepaalde bij of krachtens de Telecommunicatiewet is begaan, hij daarvan een rapport opmaakt.

39. Artikel 15.4, vierde lid, Tw bepaalt dat het college ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, Tw, bedoelde voorschriften, waaronder overtreding van artikel 11.7 Tw, de overtreder een boete kan opleggen van ten hoogste €450.000.

40. Artikel 15.4, vijfde lid, Tw bepaalt dat de hoogte van de boete in ieder geval wordt afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.

41. Op 2 augustus 2005 zijn de herziene Boetebeleidsregels OPTA (hierna: Boetebeleidsregels) in werking getreden.²² Met de Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn

21 Artikel 1, aanhef en onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens bepaalt dat onder toestemming van de betrokkene wordt verstaan: elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt (Wet van 6 juli 2000, houdende regels inzake de bescherming van persoonsgegevens; Stb. 2000, 302).

22 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Besluit van het college van 22 juli 2005, Stcrt. 2005, nr. 145).

(8)

beleidsvrijheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 Tw. Als bijlage bij de Boetebeleidsregels is tevens het Boetebeleid en handhavingsbeleid spam vastgesteld. Met dit document verschaft het college inzicht in de criteria op basis waarvan hij overgaat tot het treffen van handhavende maatregelen wanneer het gaat om overtredingen van het spamverbod.

8. Overwegingen

42. Ten algemene merkt het college op dat de punten van bezwaar van Van Leerdam’s

(merendeels) reeds aan de orde zijn geweest in de voorbereiding van het bestreden besluit en vervolgens naar het oordeel van het college in het bestreden besluit zelf in voldoende mate zijn besproken en weerlegd. Het college verwijst in onderstaande aanvullende overwegingen dan ook in alle gevallen tevens naar zijn overwegingen terzake in het bestreden besluit.

a) Bezwaren met betrekking tot het motiveringsbeginsel

43. Van Leerdam’s stelt dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd omdat het college niet of onvoldoende ingaat op haar primaire zienswijze zoals ingebracht naar aanleiding van het rapport.²³

44. Het college deelt deze stelling niet. Het college meent dat in het bestreden besluit de

standpunten van Van Leerdam’s in voldoende mate zijn besproken en waar nodig gemotiveerd zijn weerlegd.

45. Het bezwaar van Van Leerdam’s op dit punt treft derhalve geen doel.

b) Bezwaren met betrekking tot het beginsel van de goede trouw

46. Van Leerdam’s stelt voorts dat, zo er al sprake is van een overtreding, Van Leerdam’s te goeder trouw is en het college dat onvoldoende heeft weerlegd.²⁴

47. Ten eerste verwijst het college naar zijn overwegingen terzake in het bestreden besluit.²⁵ Het college merkt verder op dat de eventuele goede trouw van Van Leerdam’s geen rol speelt bij de vaststelling van de overtreding. Het college stelt vast dat zowel Van Leerdam’s als Speko handelingen heeft verricht die hebben geleid tot verzending van de ongevraagde e-

mailberichten²⁶ en dat Van Leerdam’s, al dan niet tezamen met Speko, kan worden

aangemerkt als “de verzender” in de zin van de wet. Deze vaststelling is door Van Leerdam’s

23 Zie randnummer 5 van het bezwaarschrift.

24 Zie randnummers 6-27 van het bezwaarschrift.

25 Zie randnummers 53-57 van het bestreden besluit.

26 Daarnaast geldt dat niet alleen aan degene die zelf een overtreding heeft begaan een boete worden kan opgelegd, maar ook degenen met wie gezamenlijk (“in vereniging”) de overtreding is gepleegd. Dit wordt in het strafrecht (en in artikel 5.0.1 Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht; Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nrs. 1-2) ook wel medeplegen genoemd. Bij

medeplegen moet in elk geval sprake zijn geweest van een bewuste samenwerking. Dit houdt in dat de medeplegers willens en wetens samenwerken tot het verrichten van een beboetbaar feit. Uitdrukkelijke en vooraf gemaakte afspraken zijn niet vereist.

Ook stilzwijgende samenwerking kan medeplegen opleveren (een wederzijds begrijpen wordt voldoende geacht). Tevens moet er sprake zijn van een gezamenlijke uitvoering, waarbij het niet nodig is dat de medeplegers eigenhandig aan de uitvoering hebben deelgenomen. Deze gezamenlijke uitvoering houdt overigens niet in dat er sprake moet zijn van lijfelijke aanwezigheid van de medeplegers. In casu is ook aan deze voorwaarden voldaan.

(9)

en Speko niet betwist. De eventuele goede trouw van Van Leerdam’s doet aan die vaststelling niet af.

48. Indien Van Leerdam’s beoogt te betogen dat haar ten aanzien van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt, overweegt het college het volgende. Het college kwalificeert de houding van Van Leerdam’s eerder als te goed van vertrouwen. Van Leerdam’s heeft in haar relatie met Speko een weinig kritische, welhaast naïeve houding aangenomen. Zij heeft haar lot in de handen van Speko gelegd door blindelings de adviezen van Speko over te nemen en zich niet te bemoeien met de het e-mailadressenbestand dat is gebruikt voor de verzending van de e- mailberichten. Het had op de weg gelegen van Van Leerdam’s om te controleren of het adressenbestand geen e-mailadressen van natuurlijk personen bevatte. Dit klemt te meer nu Van Leerdam’s naar eigen zeggen juist alleen in potentiële afnemers op de zakelijke markt geïnteresseerd was. Uiteraard geldt ook voor Van Leerdam’s dat zij in dit verband geacht wordt de wet te kennen. Wat daar verder ook van zij, het college overweegt in dit verband dat door haar lichtvaardige en onzorgvuldige werkwijze Van Leerdam’s willens en wetens het risico heeft aanvaard dat de e-mailberichten naar natuurlijke ontvangers werden gestuurd.²⁷

49. Van Leerdam’s stelt verder dat zij onbekend is op het gebied van e-mailmarketing en onbekend met de geldende regels. Zij is geen onderneming van meer dan gemiddelde

omvang, maar een kleine, en zij heeft geen marketingmanager maar een verkoopmedewerker in dienst.

50. Het hierboven overwogene, omtrent de vermeende goede trouw en dat Van Leerdam’s geacht wordt de wet te kennen, geldt ook hier onverkort. Van Leerdam’s kan zich niet verschuilen achter Speko wat betreft (het gebrek aan) kennis van de regelgeving op het gebied van e- mailmarketing. Ook Van Leerdam’s wordt geacht kennis te hebben genomen van de

uitgebreide voorlichtingscampagne naar aanleiding van de invoering van het spamverbod en wordt geacht daarnaar te handelen.²⁸ Zij heeft daarin een eigen verantwoordelijkheid.

51. Of de commercieel medewerker van Van Leerdam’s nu als marketingmanager of verkoopmedewerker in dienst was maakt voor het college geen verschil. Feit is dat deze medewerker opereerde met een grote mate van zelfstandigheid en goed op de hoogte moet zijn geweest van de ontwikkelingen op het gebied van e-mailmarketing en het spamverbod. Zo sloot hij zelf overeenkomsten inzake de registratie en hosting van domeinnamen en onderhield hij rechtstreekse contacten met Speko over de verkoopresultaten en invulling van de e-

mailberichten.²⁹ Voorts was hij geabonneerd op een nieuwsbrief inzake e-mailmarketing. Eén van die nieuwsbrieven bevatte het artikel “Spam? Wat mag nu wel en wat niet?”³⁰ Verder ontving hij ook een e-mail van de advocaat/gemachtigde van Van Leerdam’s met daarin een verwijzing naar de internetlink van de website spamklacht.nl.³¹

28 Zie randnummers 84-85 van het bestreden besluit.

29 Zie bijvoorbeeld bijlagenummers 3194-3201 en 298-304 bij het rapport.

30 E-mailnieuwsbrief “Tips en nieuws over e-mailmarketing september 2004” van Vice Versa Interactive Marketing gericht aan de verkoopmedewerker van Van Leerdam’s. Zie bijlagenummers 17-19 bij het rapport.

31 Zie bijlagenummer 21 bij het rapport.

(10)

52. Over de omvang van de onderneming merkt het college nog het volgende op. In het bestreden besluit concludeert het college dat de rechtspersoon Van Leerdam’s een onderneming drijft met een meer dan beperkte omvang. Het college acht dit een juiste kwalificatie voor een onderneming die in 2004, naast haar directeur, gemiddeld zestien werknemers in dienst had.³² Van een kleine onderneming is naar het oordeel van college eerder sprake bij

eenmansbedrijven en vrijeberoepsbeoefenaren.

53. Het is volgens Van Leerdam’s voorts nooit de bedoeling geweest om haar identiteit in de e- mailberichten te verhullen.

54. Het college verwijst in dit verband wederom naar hetgeen hij hiervoor heeft opgemerkt ten aanzien van de vermeende goede trouw van Van Leerdam’s en de veronderstelde kennis van de regelgeving bij Van Leerdam’s. Als het niet de bedoeling was geweest dan had Van

Leerdam’s haar eigen verantwoordelijkheid moeten nemen door er bij Speko op aan te dringen dat het noemen van haar bedrijfsnaam in de e-mailberichten een vereiste was voor

verzending. Van Leerdam’s heeft zulks nagelaten. Dit klemt te meer nu het onderwerp ook uitdrukkelijk aan de orde is geweest in de besprekingen tussen Speko en Van Leerdam’s over de inhoud van de e-mailberichten.

55. Van Leerdam’s stelt verder dat zij eigener beweging de relatie met Speko heeft beëindigd lang voor het handhavend optreden van OPTA.

56. Het college overweegt hieromtrent het volgende. Van Leerdam’s heeft de relatie met Speko naar eigen zeggen uit commerciële overwegingen, te weten tegenvallende

(verkoop)resultaten, beëindigd en niet met het doel aan de overtreding of toekomstige overtredingen een eind te maken. Dat blijkt ook uit het feit dat Van Leerdam’s nadien is doorgegaan met het verzenden van ongevraagde e-mailberichten aan natuurlijke personen met gebruikmaking van een e-mailadressenbestand dat zij van Speko heeft gekocht.³³

57. De bezwaren van Van Leerdam’s op deze punten treffen derhalve geen doel.

c) Bezwaren met betrekking tot het vertrouwensbeginsel

58. Van Leerdam’s voert verder aan dat het college afwijkt van haar eigen beleid door niet met een waarschuwing te volstaan en zo in strijd handelt met het vertrouwensbeginsel.³⁴

59. Het college overweegt hieromtrent het volgende. Het college kan in voorkomende gevallen besluiten niet over te gaan tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie, maar volstaan met

32 Bron: Van Leerdam’s Financieel publicatieverslag 2004 zoals gedeponeerd bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rotterdam.

(11)

het geven van een waarschuwing.³⁵ Als het college een overtreding van artikel 11.7 van de Tw heeft geconstateerd, zal hij, indien hij over het betreffende bericht klachten heeft ontvangen, maar er geen sprake lijkt van een ernstige overtreding, in beginsel overgaan tot het geven van een waarschuwing. Het college zal in beginsel onderzoek doen naar de mogelijkheid van het opleggen van een boete als er sprake lijkt te zijn van ernstige overtredingen, zoals bijvoorbeeld in de volgende situaties:

• over een spambericht is een zeer groot aantal klachten ontvangen;

• het spambericht wordt door veel eindgebruikers als aanstootgevend gezien of veroorzaakt schade volgens ISP’s, hostingproviders of eindgebruikers;

• de verzender van het spambericht is vermoedelijk een bekende spammer, die al vaker dergelijke overtredingen, zoals het versturen van ongewenste berichten of handel in e- mailadressen heeft begaan;

• de verzending van het spambericht heeft aandacht gekregen in de media;

• bij de verzending van het spambericht is gebruik gemaakt van geavanceerde verzendmogelijkheden, bijvoorbeeld zombies.

60. In het licht van vorenstaande overweegt het college verder het volgende. De overtreding van Van Leerdam’s heeft bij het college vijfendertig en bij het internetmeldpunt <spamvrij.nl> meer dan tweehonderdenvijftig klachten opgeleverd. Wel heeft de spamverzending voor enige beroering gezorgd, getuige publicaties in de media. Ook wijst het college op het feit dat naar grote aantallen e-mailadressen is verzonden. Tenslotte wijst het college op het feit dat Speko en Van Leerdam’s gepoogd hebben hun identiteit voor de ontvangers van het bericht zoveel mogelijk te maskeren en daarbij gebruik hebben gemaakt van geavanceerde

verzendmogelijkheden. Tenminste één van de hiervoor in het handhavingsbeleid geschetste situaties doet zich in het onderhavige geval voor. Mede in aanmerking genomen dat deze gedragingen twee overtredingen van het spamverbod (eerste én derde lid van artikel 11.7 Tw) opleverden die tevens prima facie voldoende ernstig leken, achtte het college in casu een waarschuwing niet opportuun en heeft hij conform zijn beleid onderzoek gedaan en voor de vastgestelde overtredingen een boete opgelegd.

61. Het bezwaar van Van Leerdam’s op dit punt treft derhalve geen doel.

d) Bezwaren met betrekking tot het zorgvuldigheidsbeginsel

62. Van Leerdam’s stelt vervolgens dat het besluit is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van fair play omdat de identiteit van de klagers verhuld is gebleven.³⁶

35 Zie de Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Besluit van het college van 22 juli 2005, Stcrt. 2005, nr. 145).

(12)

63. Het college kan Van Leerdam’s hierin niet volgen. Ook in dit verband verwijst het college primair naar zijn overwegingen terzake in het bestreden besluit.³⁷ Hetgeen daarin is

overwogen geldt hier onverkort. Het college overweegt voorts dat ook naar aanleiding van de bezwaren van Van Leerdam’s er geen aanleiding is te twijfelen aan de authenticiteit van de ingediende klachten of de integriteit van de klagers. Het enkele gegeven dat zich tussen de klagers zogenoemde “spamactivisten” of vermeend notoire klagers zouden bevinden, die het al dan niet bewust op Van Leerdam’s gemunt zouden hebben, is daarvoor onvoldoende. Deze groep klagers zal immers naar zijn aard vaker genegen zijn een klacht in te dienen en ook beter de weg weten te vinden om zulks te doen. Dat maakt de klacht naar het oordeel van het college niet minder betrouwbaar en vormt derhalve niet zonder meer aanleiding om een nader onderzoek te doen naar de authenticiteit van de klacht, naast de reeds uitgevoerde

steekproefsgewijze verificatie van een aantal klachten.³⁸ Daarnaast heeft Van Leerdam’s inzage gekregen in de klachten en de verificaties. Tevens zijn de e-mailadressen van de klagers overgelegd. Van Leerdam’s is naar het oordeel van het college dan ook niet in haar verdediging beperkt dan wel geschaad.

64. Wat hier verder ook van zij, in het bezwaarschrift en tijdens de hoorzitting heeft Van Leerdam’s met zoveel woorden toegegeven dat (een deel van) de e-mailberichten bij natuurlijke personen terecht zijn gekomen.³⁹

65. Het bezwaar van Van Leerdam’s op dit punt treft derhalve geen doel.

e) Bezwaren met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel

66. Het besluit is volgens Van Leerdam’s in strijd met gelijkheidsbeginsel omdat in andere, vergelijkbare spamzaken lagere boetes zijn opgelegd (vgl. TrendyWheel⁴⁰, Vitamins Direct B.V.⁴¹);⁴²

67. Voor zover er al sprake kan zijn van gelijke gevallen die gelijk behandeld zouden moeten worden, overweegt het college het volgende. Het college stelt voorop dat er bij boetebesluiten naar hun aard vrijwel nooit sprake zal zijn van gelijke gevallen die gelijk behandeld zouden moeten worden. Bij iedere boetebeschikking moet worden afgewogen hoe hoog de boete in dat concrete geval moet zijn (“maatwerk”).⁴³ Specifieke omstandigheden van het geval kunnen onder meer zijn het aantal e-mailberichten, aard en financiële positie van de overtreder (natuurlijk persoon), verdergaande medewerking dan waartoe men wettelijk gehouden is en beëindiging van de overtreding voordat men met het onderzoek bekend is geraakt. De door Van Leerdam’s aangehaalde boetebesluiten wijken op één of meer van deze punten af in

37 Zie randnummers 49–54 van het bestreden besluit.

38 Vier personen hebben ter verificatie van hun klacht op verzoek van het college nader schriftelijke verklaard als natuurlijk persoon abonnee te zijn voor het betreffende e-mailadres waarop zij deze e-mailberichten hebben ontvangen.

40 Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit van 19 april 2005 inzake Trendywheel met kenmerk OPTA/JUZ/2005/201106 (zaaknummer JEBOE05002).

41 Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit van 25 november 2005 inzake Vitamins Direct B.V. met kenmerk OPTA/IPB/2005/202932 (zaaknummer JEBOE05006).

43 Zie Kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 3, p. 129. Zie in dit verband ook de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 26 november 2002 inzake NEA (rechtsopvolgster van Sep) vs d-g NMa, MEDED 00/1002-SIMO.

(13)

vergelijking met het bestreden besluit. Er is derhalve geen sprake van gelijke gevallen die gelijk behandeld zouden moeten worden.

68. Vervolgens stelt Van Leerdam’s dat het verschil in boete voor dezelfde overtreding in de Van Leerdam’s/Zmart-zaak⁴⁴ niet te verklaren is.

69. Het college constateert ten eerste dat er ook hier geen sprake is van gelijke gevallen die gelijk behandeld zouden moeten worden. In de zaak waar Van Leerdam’s aan refereert, was sprake van een e-mailadressenbestand dat substantieel kleiner was dan die in het onderhavige geval.

Bovendien bevatte het e-mailadressenbestand e-mailadressen van bestaande klanten of relaties van Van Leerdam’s ten aanzien waarvan de verzending van de e-mailberichten waarschijnlijk geen overtreding opleverde. Alleen al deze verschillen rechtvaardigen een discrepantie in de hoogte van de opgelegde boete.

f) Bezwaren met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel

71. Het besluit is volgens Van Leerdam’s in strijd met evenredigheidsbeginsel omdat zij al (reputatie)schade heeft geleden door de inval van OPTA en de openbaarmaking van het boetebesluit en alsmede (on)kosten heeft gemaakt.⁴⁵

72. Het college stelt voorop dat OPTA als taak heeft toezicht te houden op de telecommunicatiemarkt en de Telecommunicatiewet te handhaven. OPTA zet handhavingsinstrumenten proportioneel in om onnodige kosten en overlast bij

ondertoezichtgestelden zo veel mogelijk te voorkomen en de inzet van medewerkers en middelen van OPTA in dit verband te optimaliseren. Eventuele (on)kosten, voor zover in casu door Van Leerdam’s daadwerkelijk gemaakt, zijn echter inherent aan het houden van effectief toezicht in het algemeen en aan een handhavingsprocedure in het bijzonder (in dit geval de vaststelling van een overtreding, de oplegging van een boete en het daaraan voorafgaande onderzoek).

73. Volledigheidhalve merkt het college nog het volgende op. Het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van de Telecommunicatiewet is een punitieve sanctie. Het beoogde doel van een dergelijke sanctie is enerzijds “leedtoevoeging” in de klassieke zin en anderzijds preventie (afschrikwekkende werking). Wat betreft dit laatste is het boetebeleid van het college er dan ook vooral op gericht om volgende overtredingen door de dezelfde overtreder te voorkomen (speciale preventie) alsmede om potentiële overtreders te weerhouden van nieuwe,

soortgelijke overtredingen (generale preventie). Een actief openbaarmakingbeleid bevordert de kennis van de regelgeving en van de wijze waarop het college er toepassing aan geeft. Het draagt daarmee naar het oordeel van het college bij aan de doelstellingen van het boetebeleid maar is geen sanctie op zichzelf.

(14)

74. Het is derhalve staand beleid van het college dat boetebesluiten openbaar worden gemaakt door integrale publicatie van een openbare versie op de website van OPTA. Zonder publicatie kunnen overigens desgevraagd op grond van de Wet openbaarheid van bestuur ook

afschriften worden verkregen. Een uitzondering op de openbaarmaking wordt echter in elk geval gemaakt voor vertrouwelijke bedrijfs- en fabricagegegevens. Mocht daarvan sprake zijn dan wordt het boetebesluit gepubliceerd met weglating van die gegevens. Het college wijst er uitdrukkelijk op dat zijn actieve openbaarmakingsbeleid slechts ziet op de publicatie van de openbare versies van de boetebesluiten. Het rapport en het onderliggende onderzoeksdossier worden derhalve door het college niet eigener beweging openbaar gemaakt.

g) Bezwaren met betrekking tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding

76. De vermeende overtreding is volgens Van Leerdam’s om meerdere redenen minder ernstig en minder verwijtbaar dan het college stelt (het relatief geringe aantal klachten, de korte duur van de overtreding, vrijwel geen omzet behaald met de overtreding, eigener beweging gestopt met de overtreding, volledige medewerking aan het onderzoek) en daarom zou geen, of in elk geval een lagere, boete moeten worden opgelegd.⁴⁶

77. Ook in dit verband verwijst het college primair naar zijn overwegingen terzake in het bestreden besluit.⁴⁷ Hetgeen daarin is overwogen geldt hier onverkort. De door Van Leerdam’s

genoemde aspecten, voor zover relevant, zijn uitdrukkelijk besproken en meegewogen bij het bepalen van de ernst en de verwijtbaarheid van de overtredingen.

46 Zie randnummers 32-37 van het bezwaarschrift.

47 Zie randnummers 49–54 van het bestreden besluit.

(15)

78. Het college overweegt voorts, zoals hierboven reeds opgemerkt, dat Van Leerdam’s de relatie met Speko weliswaar heeft beëindigd, maar`dat er geen sprake is van beëindiging van de overtreding of toekomstige overtredingen voordat men met het onderzoek bekend was geraakt. Dat blijkt uit het feit dat Van Leerdam’s nadien is doorgegaan met het verzenden van ongevraagde e-mailberichten aan natuurlijke personen met gebruikmaking van een e-

mailadressenbestand dat zij van Speko heeft gekocht.⁴⁸ Er is ook geen sprake van

verdergaande medewerking met de toezichthoudend ambtenaren dan waartoe Van Leerdam’s wettelijk gehouden was. Deze door Van Leerdam’s genoemde aspecten, voor zover relevant, kunnen Van Leerdam’s niet baten bij het bepalen van de ernst en de verwijtbaarheid van de overtredingen.

79. Naar aanleiding van de bezwaren van Van Leerdam’s zijn het college geen nieuwe of andere omstandigheden gebleken die hem aanleiding geven te concluderen dat de geconstateerde overtredingen als minder ernstig dienen te worden gekwalificeerd dan wel Van Leerdam’s niet of in mindere mate kunnen worden verweten.

80. Tot slot merkt het college nog het volgende op. Het is niet zo, zoals Van Leerdam’s stelt, dat het college de overtreding zoals vastgesteld in het boetebesluit Van Leerdam’s/Zmart⁴⁹ in casu als verzwarende omstandigheid heeft meegewogen bij de bepaling van de hoogte van de boete.⁵⁰ Wel betrekt het college die feiten bij de weerlegging van de stelling van Van Leerdam’s dat zij eigener beweging is gestopt met het verzenden van ongevraagde e- mailberichten aan natuurlijke personen na het verbreken van de zakelijke relatie met Speko.

h) Conclusie ten aanzien van de bezwaren van Van Leerdam’s

81. Het college komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat de bezwaren van Van Leerdam’s, gericht tegen het bestreden besluit, ongegrond zijn.

(16)

9. Besluit

82. Het college verklaart het bezwaarschrift van Van Leerdam’s Verkoopmaatschappij B.V., gericht tegen zijn besluit van 25 november 2005, met kenmerk OPTA/IPB/2005/203348, ongegrond.

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,

w.g. mr. C.A. Fonteijn, voorzitter

Beroepsmogelijkheid

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam. Het postadres is:

Rechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM ROTTERDAM.

Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.

Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de Rechtbank, telefoon (010) 297 12 34.