Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft eind april 2008 besloten om aan de natuurlijke persoon [A] (hierna: [A

(1)

Besluit Openbaar

Ons kenmerk: OPTA/COL/2008/201967 Zaaknummer: 08.0027.37.1.01 Datum: 3 september 2008

BESLUIT van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit

inhoudende de beslissing op het bezwaarschrift van 6 juni 2008 gericht tegen zijn besluit van 25 april 2008 tot oplegging van twee boetes naar aanleiding van overtredingen van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (spamverbod)

1. Samenvatting

1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft eind april 2008 besloten om aan de natuurlijke persoon [A] (hierna: [A]), de

personenvennootschap Abodata V.O.F. (hierna: Abodata)¹ en de rechtspersoon H.P.T.

Development B.V. (hierna: HPT Development)² gezamenlijk twee boetes van € 110.000 en € 130.000 op te leggen, waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn.³ Aanleiding voor dit besluit (hierna ook: het bestreden besluit of het boetebesluit) vormen de overtredingen van het zogenoemde spamverbod die [A], Abodata en HPT Development (hierna: [A] c.s.) tezamen met [B] (hierna: [B]) heeft begaan.

2. De overtredingen van [A] c.s. en [B] (hierna gezamenlijk: partijen) bestaan eruit dat de partijen, ieder voor zich en ook gezamenlijk, ongevraagde elektronische berichten hebben verzonden met een commercieel doel zonder voorafgaande toestemming van de betreffende abonnee, waarbij in het bericht niet de werkelijke identiteit stond vermeld van degene namens wie de communicatie is overgebracht, en waarbij tevens geen geldig postadres of nummer was vermeld, waaraan een ontvanger van het bericht een verzoek tot beëindiging van de communicatie kon richten (hierna: spamberichten). Deze gedragingen waren in strijd met artikel 11.7, eerste lid, Telecommunicatiewet (hierna: Tw) en artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a en b, Tw (hierna: het spamverbod)⁴ en vonden onder meer plaats in het kader van een samenwerkingsovereenkomst⁵ tussen partijen waarbij onder andere de naam

“thuiswerkcentrale” (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) werd gebruikt.⁶

1 De vennootschap onder firma Abodata V.O.F. dreef ten tijde van de overtredingen een onderneming die handelde onder de naam Abodata V.O.F. (Bron: Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor West-Brabant). Zie bijlage 28 van het onderzoeksrapport.

2 De besloten vennootschap H.P.T. Development B.V. dreef ten tijde van de overtredingen een onderneming die handelde onder de naam H.P.T. Development B.V. (Bron: Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor West-Brabant).

Zie bijlage 28 van het onderzoeksrapport.

3 Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit van 25 april 2008 inzake de

“thuiswerkcentrale” met kenmerk OPTA/ACNB/2008/200982 (zaaknummer 08.0027.37).

4 Op de website <www.spamklacht.nl> wordt spam als volgt kort omschreven: ongevraagde berichten via e-mail, via uw mobiele telefoon (SMS of MMS) of via een ander elektronisch kanaal. Het versturen van spam is verboden, behalve als men daar zelf toestemming voor heeft gegeven.

5 De samenwerkingsovereenkomst is namens HPT Development en Call Data ondertekend door [A] en [B]. Zie bijlage 21 van het onderzoeksrapport.

6 De benaming “thuiswerkcentrale” wordt door partijen gebruikt in hun mailingcampagnes. De (handels)naam is niet als zodanig

(2)

3. In de praktijk kwam het erop neer dat partijen, ieder voor zich en ook gezamenlijk en al dan niet onder de naam “thuiswerkcentrale”, middels spamberichten via e-mail (bemiddeling in) thuiswerk aanboden. Geïnteresseerden konden onder meer via een duur 0900-nummer reageren. Bellers naar deze 0900-nummers stonden vervolgens minuten lang in de wacht of werden door daartoe speciaal geïnstrueerde telefonistes⁷ zo lang mogelijk aan de lijn gehouden om zoveel mogelijk gesprekskosten te genereren. Partijen konden daardoor grote sommen geld incasseren zonder daadwerkelijk thuiswerk aan te (hoeven) bieden.

4. Tegen het boetebesluit heeft [A] c.s. bij brief van 6 juni 2008 een aantal bezwaren ingebracht.

Ten aanzien van deze bezwaren concludeert het college in heroverweging dat zij geen doel treffen, omdat voldoende vast is komen te staan dat [A] c.s. overtreder is van het spamverbod.

[B] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om bezwaar te maken.

5. Het college verklaart de bezwaren van [A] c.s. ongegrond.

2. Verloop van de procedure

6. Naar aanleiding van informatie verkregen via klachten, diverse tips en berichten op het internet, werd bij toezichthoudend ambtenaren het vermoeden gewekt dat onder de naam

“thuiswerkcentrale” in strijd werd gehandeld met het spamverbod.

7. Toezichthoudende ambtenaren van het college zijn vervolgens een ambtshalve onderzoek gestart, mede naar aanleiding van klachten die via de website <www.spamklacht.nl> zijn ingediend over ongevraagde commerciële berichten waarin wordt geadverteerd voor de diensten van de “thuiswerkcentrale”. Omdat er door partijen geen bewijs van toestemming kon worden overhandigd voor de mailingcampagnes heeft het college op 6 april 2005 een

schriftelijke waarschuwing⁸ gegeven aan de “thuiswerkcentrale” wegens overtreding van het spamverbod.

8. Na het geven van deze waarschuwing bleef het college klachten ontvangen via voornoemde website over ongevraagde commerciële berichten voor de “thuiswerkcentrale”. Op basis van de aanhoudende klachten hebben toezichthoudend ambtenaren van het college het onderzoek heropend naar de “thuiswerkcentrale”.

9. Ten behoeve van dit onderzoek heeft het college uit verschillende bronnen informatie vergaard. Naast informatie uit openbare bronnen is door toezichthoudende ambtenaren informatie gevorderd om de identiteit van de verzender vast te stellen. Toezichthoudende

terug te vinden in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Zie bijvoorbeeld bijlage 4 van het onderzoeksrapport. Ook werden door partijen in dit kader andere namen gebruikt zoals CDMThuiswerk, Thuiswerklijn en Thuiswerkgarant. Zie

bijvoorbeeld randnummer 25 en bijlage 11 van het onderzoeksrapport. Gemakshalve wordt in het onderhavige besluit in dit verband alleen de (handels)naam “thuiswerkcentrale” gebruikt.

7 Dat blijkt onder meer uit verklaringen van ex-werkneemsters en uit berichten in de media. Zie bijlagen 7 en 11 van het onderzoeksrapport.

8 Brief met kenmerk OPTA/EGM/201062. Zie bijlage 22 van het onderzoeksrapport.

(3)

ambtenaren van het college hebben deze handelingen verricht met een beroep op artikel 18.7, eerste lid, Tw en artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

10. Op 27 juni 2007 hebben toezichthoudende ambtenaren van het college binnen het kader van het onderzoek tijdens een controle op locatie inzage gevorderd in analoge en digitale

gegevensdragers uit de woning van [B], uit een bedrijfspand in Dordrecht en uit het

bedrijfspand van [A].⁹ Op 27 juni 2007 is tevens een gesprek gevoerd met zowel [B] als [A], om hen medewerking te laten verlenen bij het onderzoek op locatie en om hen de mogelijkheid te bieden hun zienswijze naar voren te brengen op de door het college geconstateerde

overtreding.¹⁰

11. Na bestudering van het gevorderde materiaal heeft een toezichthoudend ambtenaar aan [B] en [A] gevraagd hun zienswijze mondeling toe te lichten ten kantore van OPTA. Zij hebben meerdere malen telefonisch en per e-mail aangegeven dit niet te willen doen.¹¹ Daarop zijn enkele vragen per post en e-mail gesteld en is een overzicht van de onderzoeksresultaten verzonden aan [B] en [A]. [B] heeft niet gereageerd op de onderzoeksresultaten. [A] heeft wel gereageerd op de onderzoeksresultaten.¹²

12. Een toezichthoudend ambtenaar heeft een onderzoeksrapport opgesteld op 4 februari 2008.

Dit onderzoeksrapport is op 4 februari 2008 per aangetekende post (met bevestiging van ontvangst)¹³ aan [B], [A] en Abodata verzonden.

13. Bij besluit van 25 april 2008 zijn door het college aan [A] c.s. twee boetes van respectievelijk

€ 110.000 en € 130.000 opgelegd voor overtredingen van artikel 11.7, eerste en derde lid, Tw.

Het boetebesluit is op 25 april 2008 per aangetekende post aan [A] c.s. toegezonden.¹⁴ 14. [A] c.s. heeft tegen het boetebesluit op 6 juni 2008 een bezwaarschrift ingediend (hierna: het

bezwaarschrift). Ten overvloede merkt het college op dat [B] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om bezwaar in te dienen.

15. De heer B.F.M. Huijskens (hierna: Huijskens)¹⁵ heeft als gemachtigde van [A] in aanwezigheid van [A] in een hoorzitting op 25 juni 2008 de bezwaren van [A] c.s. tegen het bestreden besluit toegelicht. Van deze hoorzitting is een verslag gemaakt en bij het onderhavige besluit

gevoegd.

9 De verslagen van de controle op locatie zijn opgenomen in bijlage 33 van het onderzoeksrapport.

10 Zie bijlage 29 en 30 van het onderzoeksrapport.

11 Zie bijlage 8 van het onderzoeksrapport voor de telefoonverslagen en e-mailberichten waaruit blijkt dat zowel [B] als [A]

weigerde mondeling hun zienswijze toe te lichten.

12 Zie bijlage 13 van het onderzoeksrapport.

13 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2008/200164, brief met kenmerk OPTA/ACNB/2008/200166 en brief met kenmerk OPTA/ACNB/2008/200195.

14 Brief met kenmerk OPTA/IPB/2005/203328.

15 De bezwaren zijn oorspronkelijk door de heer L.H.A.M. Andriessen, advocaat en procureur, kantoorhoudende te Breda aan de Liesbosstraat 45 (postbus 2005, 4800 CA, Koch & Van den Heuvel advocaten) ingediend als gemachtigde van [A] en curator in faillissement van Abodata en HPT Development. Op 24 juni 2008 heeft de heer B.F.M. Huijskens per fax aangegeven, dat hij en niet zijn kantoorgenoot de heer Andriessen als gemachtigde van [A] zal optreden. Tijdens de hoorzitting op 25 juni 2008 heeft Huijskens dat nogmaals bevestigd en heeft hij tevens aangegeven dat hij curator is in faillissement van Abodata en HPT Development.

(4)

16. Tijdens de hoorzitting heeft het college Huijskens een vraag gesteld met het verzoek om deze schriftelijk te beantwoorden op uiterlijk 9 juli 2008, ondersteund met nadere stukken. Deze vraag is op 30 juni 2008 door het college schriftelijk aan Huijskens verzonden.¹⁶ Op 9 juli 2008 heeft Huijskens deze vragen per fax beantwoord.

17. Tijdens de hoorzitting is door het college op grond van artikel 7:10, vierde lid, Awb, met instemming van Huijskens en [A] een beslissing op bezwaar in het vooruitzicht gesteld voor 15 september 2008. Deze datum is op 30 juni 2008 schriftelijk bevestigd.¹⁷

3. Het bestreden besluit

18. Het besluit tot oplegging van twee boetes heeft het college genomen op basis van artikel 15.4, vierde lid, Tw. Het college legt de boetes op aan

• de natuurlijke persoon [A], woonachtig te [..] en

• de personenvennootschap Abodata V.O.F.,¹⁸ gevestigd aan [..], een onderneming op het gebied van abonnementenbeheer en

• de rechtspersoon H.P.T. Development B.V.,¹⁹ gevestigd aan [..], een onderneming op het gebied van e-commerce, data-entry en in- en outbound telemarketing.

De boetes worden aan de drie partijen gezamenlijk opgelegd, waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn.

19. Aanleiding voor de boetes vormen de overtreding van twee elementen van het zogenoemde spamverbod, zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste en derde lid, Tw.

a) De overtredingen houden het volgende in: partijen hebben ieder voor zich en ook gezamenlijk, gedurende de periode van 17 december 2004 tot en met 8 februari 2007, al dan niet onder de naam “thuiswerkcentrale”:

- ongevraagde elektronische berichten verzonden met een commercieel doel zonder voorafgaande toestemming van de betreffende abonnee (overtreding 1);

- waarbij in de berichten niet de werkelijke identiteit van de degene namens wie de communicatie is overgebracht, stond vermeld (overtreding 2);

- waarbij tevens geen geldig postadres of nummer was vermeld waaraan een ontvanger van het bericht een verzoek tot beëindiging van de communicatie kon richten

(overtreding 3).

16 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2008/201461 en brief met kenmerk OPTA/ACNB/2008/201494.

17 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2008/201461 en brief met kenmerk OPTA/ACNB/2008/201494.

18 Abodata is een vennootschap onder firma die is aangegaan tussen de vennoten de natuurlijke persoon [C], tevens echtgenote van [A] en de rechtspersoon HPT Development.

19 HPT Development is een besloten vennootschap waarvan [A] de enig directeur/ enig aandeelhouder en alleen/ zelfstandig bevoegd bestuurder is.

(5)

20. De boetes voor [A] c.s. bedraagt € 110.000 voor overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw (overtreding 1) en € 130.000 voor overtreding van artikel 11.7, derde lid, Tw (overtredingen 2 en 3).

4. Onbetwiste feiten

21. De volgende feiten, voor zover hier van belang, zijn in bezwaar door partijen niet weersproken of betwist en worden door het college als vaststaand beschouwd.

22. Vast staat dat bij de door partijen, in het kader van de activiteiten van de “thuiswerkcentrale”

verzonden berichten, sprake is van elektronische berichten in de zin van artikel 11.7 Tw.

23. Door partijen wordt niet betwist dat partijen als verzenders geen voorafgaande toestemming hadden van de betreffende abonnees voor het verzenden van de elektronische berichten.

24. Voorts staat vast dat er sprake is geweest van het verzenden van elektronische berichten voor commerciële doeleinden.

25. [B] is de feitelijke verzender van de spamberichten, die zijn verzonden voor de

“thuiswerkcentrale”.

26. Door partijen wordt niet betwist dat hun werkelijke identiteit niet werd vermeld in de e-mailberichten en dat daarmee sprake is van handelen in strijd met artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a, Tw.

27. Tot slot hebben partijen niet betwist dat bij de verzending van e-mailberichten voor de

“thuiswerkcentrale” geen sprake is geweest van een geldige, werkende afmeldmogelijkheid en dat daarmee sprake is van handelen in strijd met artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder a, Tw.

28. Hiermee is komen vast te staan, dat zonder betwisting, aan de hier genoemde bestanddelen van het spamverbod is voldaan.

5. De bezwaren van [A], Abodata V.O.F. en HPT Development

29. [A] c.s. voert een aantal bezwaren aan. Kort en zakelijk weergegeven kan [A] c.s. zich met het bestreden besluit niet verenigen om de volgende redenen.

Verzender

• [A] c.s. betoogt dat ze niet op de hoogte was van de activiteiten van [B], die bestonden uit het verzenden van de e-mailberichten waaruit de vermeende spamklachten zijn

voortgekomen, behoudens de waarschuwing van het college op 6 april 2005;

(6)

• [A] c.s. voert aan dat de werkzaamheden van Abodata zich beperkten tot het opnemen van de gegevens van de potentiële thuiswerkers ten behoeve van [B]. Derhalve was [B]

volledig verantwoordelijk voor het benaderen van potentiële thuiswerkers;

• [A] c.s. stelt dat zij na de waarschuwing van het college op 6 april 2005 heeft getracht een einde te maken aan de gedragingen van [B] en hem nadrukkelijk heeft geadviseerd zich aan de regels te houden;

• Betwist wordt door [A] c.s. dat zij eerder rechtstreeks door het college op de hoogte is gesteld van de vermeende overtreding;

• [A] c.s. betoogt dat de samenwerkingsovereenkomst, die op 15 april 2003 tussen HPT Development B.V. en Call Data²⁰ is gesloten, per 1 december 2004 is voortgezet door [B]

en Abodata;

• [A] c.s. betwist dat er vanaf de fysieke locatie van Abodata spamberichten zijn verzonden door [A] c.s. Indien er op 6 en 8 februari 2007 wel spamberichten zijn verzonden vanaf deze locatie, dan is dat zonder toestemming van [A] c.s. gedaan door [B];

• [A] c.s. stelt dat er geen klachten zijn voortgekomen uit de verzonden berichten van 6 en 8 februari 2007;

Identiteit klagers

• [A] c.s. is niet in de gelegenheid gesteld om verweer te voeren tegen de klachten van het college, omdat uit de door het college overgelegde stukken niet duidelijk blijkt wat de inhoud is van die klachten. Derhalve wordt het college gevraagd bescheiden te overleggen waaruit de identiteit van de klagers blijkt;

Toezending concept openbaar besluit

• Volgens [A] c.s. is het college de toezegging om een concept openbaar besluit toe te zenden niet nagekomen;

Hoogte van de boete

• [A] c.s. voert aan dat de opgelegde boetes volledig onterecht en buiten proportioneel zijn;

• [A] c.s. betwist de praktijk dat potentiële thuiswerkers die naar 0900-nummers belden minuten lang in de wacht stonden of door daartoe speciaal geïnstrueerde telefonistes zo lang mogelijk aan de lijn werden gehouden om zoveel mogelijk gesprekskosten te

genereren, waardoor partijen grote sommen geld konden incasseren zonder daadwerkelijk thuiswerk aan te bieden;

• Volgens [A] c.s. zijn de ex-werkneemsters, die verklaringen hebben afgelegd, niet bekend;

• [A] c.s. voert aan dat de verklaringen van de ex-werkneemsters niets van doen hebben met de vermeende gedragingen die tot de boete hebben geleid; en

• Ten slotte stelt [A] c.s. dat de klachten met name betrekking hebben op andere aangelegenheden dan op het verzenden van spamberichten.

20 [B] is enig bestuurder van eenmanszaak World Licence, dat in het verleden meerdere handelsnamen heeft gevoerd voor zijn onderneming, waaronder Call Data.

(7)

6. Hoorzitting belanghebbenden

30. Huijskens heeft in aanwezigheid van [A] in een hoorzitting op 25 juni 2008 de bezwaren van [A] c.s. tegen het bestreden besluit toegelicht.

31. Tijdens de hoorzitting heeft Huijskens nogmaals betwist dat [A] c.s. het zogenoemde spamverbod, zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste lid en derde lid, Tw, heeft overtreden.

32. Hoewel in het bestreden besluit [A] c.s. en [B] ieder voor zich als overtreders zijn aangemerkt en zij daarvoor separaat boetes opgelegd hebben gekregen, is tevens vastgesteld dat de overtredingen in gezamenlijkheid zijn begaan, om welke reden ook de zienswijze van [B] voor het onderhavige besluit van belang kan zijn. [B] is daarom uitgenodigd voor de hoorzitting op 25 juni 2008.²¹ [B] heeft niet gereageerd op de uitnodiging van het college en is niet

verschenen op de hoorzitting.

7. Juridisch kader

Ten aanzien van de overtreding

33. Het zogenoemde spamverbod is opgenomen in artikel 11.7 Tw. Artikel 11.7, eerste lid, Tw luidt, voor zover relevant:

“1. Het gebruik van elektronische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten²² voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor

commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand

toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen bepaald is in het tweede lid.”

34. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van de Telecommunicatiewet²³ blijkt dat het begrip “verzender” niet alleen degene die op de verzendknop drukt (de feitelijke verzender) omvat, maar ook “degene waarvan het bericht afkomstig is” (de materiële verzender).

35. Artikel 11.7, derde lid, Tw luidt, voor zover relevant:

“3. Bij gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld:

a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en

21 Het college heeft [B] op 16 juni 2008 een schriftelijke uitnodiging gestuurd naar zijn laatste drie bekende adressen en naar zijn e-mailadres met kenmerk OPTA/ACNB/2008/201375, OPTA/ACNB/2008/201376, OPTA/ACNB/2008/201377 en

OPTA/ACNB/2008/201410.

22 Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting bij Telecommunicatiewet doelt de wetgever met het begrip “elektronisch bericht” op (onder meer) e-mailberichten. Zie kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, p. 153.

23 Kamerstukken II, 2002/2003, 28 851 nr. 7, p. 41.

(8)

b. een geldig postadres of nummer²⁴ waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging kan richten.”

36. Artikel 11.8 Tw luidt:

“De toepassing van de artikelen 11.6 en 11.7 is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn.”

37. Artikel 1, aanhef en onder p, Tw luidt, voor zover relevant:

“abonnee: natuurlijke persoon (…) die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten.”

38. Artikel 11.1, aanhef en onder g, Tw bepaalt dat onder toestemming van een gebruiker of abonnee wordt verstaan: toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, Wet bescherming persoonsgegevens²⁵, met dien verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn.

39. Artikel 11.1, aanhef en onder i, Tw bepaalt dat onder elektronisch bericht wordt verstaan:

tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar elektronisch

communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald.

Ten aanzien van de bevoegdheid 40. Artikel 15.1, derde lid, Tw luidt:

“Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.” ²⁶

41. Artikel 15.8, eerste lid, Tw luidt, voor zover relevant:

“Indien een ambtenaar als bedoeld in artikel 15.1, (…) derde lid, vaststelt dat een overtreding is begaan, maakt hij daarvan een rapport op.”

42. Artikel 15.4, vierde lid, Tw luidt, voor zover relevant:

“Ingeval van overtreding van bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde

24 Onder het begrip “nummer” vallen niet alleen nummers van netwerkaansluitpunten, maar bijvoorbeeld ook elektronische postadressen (“e-mailadressen”). Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, p. 160-161.

25 Artikel 1, aanhef en onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens bepaalt dat onder toestemming van de betrokkene wordt verstaan: elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt (Wet van 6 juli 2000, houdende regels inzake de bescherming van persoonsgegevens; Stb. 2000, 302).

26 Zie ook het Besluit van het college van 29 januari 2008, Stcrt. 2008, nr. 22.

(9)

voorschriften (…), kan het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste

€ 450.000.”

43. Artikel 15.4, vijfde lid, Tw luidt:

“De hoogte van de boete wordt in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.”

Ten aanzien van de Boetebeleidsregels²⁷ en het Handhavingsbeleid spam²⁸

44. Met de Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn bevoegdheid tot het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 Tw. Tevens verschaft het college in de Boetebeleidsregels inzicht in de factoren die hij meeweegt bij het bepalen van de hoogte van de boete.

45. Met het Handhavingsbeleid spam verschaft het college inzicht in de criteria op basis waarvan hij overgaat tot het treffen van handhavende maatregelen wanneer het gaat om overtredingen van het spamverbod.

8. Overwegingen

8.1 Overwegingen ten aanzien van het bestanddeel verzender in het spamverbod

8.1.1 Verzender

46. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van de Telecommunicatiewet²⁹ blijkt dat het begrip “verzender” niet alleen omvat degene die op de verzendknop drukt (de feitelijke verzender), maar ook “degene waarvan het bericht afkomstig is” (de materiële verzender). De wetgever heeft gekozen voor een breed begrip verzender, om te voorkomen dat betrokken partijen zich achter elkaar gaan verschuilen.³⁰

47. [A] c.s. stelt in zijn bezwaarschrift dat hij niet verantwoordelijk is voor het benaderen van de potentiële thuiswerkers en derhalve niet als verzender van de e-mailberichten kan worden aangemerkt. Het college overweegt hieromtrent het volgende.

48. Ten eerste verwijst het college naar zijn overwegingen ter zake in het bestreden besluit,³¹ waarin uitvoerig is stilgestaan bij het begrip verzender en de samenwerking tussen partijen.

27 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Boetebeleidsregels OPTA ), Stcrt. nr. 50 van 11 maart 2008.

28 Beleidsregels met betrekking tot de handhaving van artikel 15.7 van de Telecommunicatiewet (Handhavingsbeleid spam), Stcrt. nr. 50 van 11 maart 2008. Vanaf medio 2005 maakte het Handhavingbeleid spam onderdeel uit (als bijlage) van de Boetebeleidsregels OPTA. Het handhavingsbeleid spam is thans onder meer om praktische redenen met een gering aantal kleine aanpassingen separaat van de Boetebeleidsregels OPTA gepubliceerd.

31 Zie randnummers 65 – 67 en 103 – 125 van het bestreden besluit.

(10)

Hetgeen ter zake in het bestreden besluit is overwogen geldt hier onverkort. Het college overweegt hierbij voorts het volgende.

49. Het college concludeert in het bestreden besluit dat [B] de feitelijke verzender is van de spamberichten voor de “thuiswerkcentrale”, hetgeen door partijen ook niet wordt betwist.

8.1.2 De natuurlijke persoon [A] als verzender

50. Het college stelt in het bestreden besluit tevens vast dat de natuurlijke persoon [A], gelet op zijn nauwe betrokkenheid als (mede)opdrachtgever, is aan te merken als materieel verzender van de spamberichten voor de “thuiswerkcentrale”. [A] en [B] hadden als bestuurders van hun ondernemingen regelmatig en nauw contact met elkaar over de activiteiten van de

“thuiswerkcentrale”. [A] was dagelijks bestuurder van zijn ondernemingen en in die hoedanigheid was hij degene die persoonlijk verantwoordelijk was voor de samenwerking tussen hemzelf en [B] in de dagelijkse bedrijfsvoering van de “thuiswerkcentrale”.

51. Toezichthoudende ambtenaren hebben bij hun onderzoek communicatie tussen [A] en [B]

aangetroffen betreffende de dagelijkse bedrijfsvoering van de “thuiswerkcentrale”. [A] werd door [B] per e-mail regelmatig geïnformeerd over de gang van zaken. Het enkele feit dat er geen bewijs is gevonden dat de e-mails, die op de computer van [A] zijn gevonden, niet zijn beantwoord, wil niet zeggen dat [A] geen kennis heeft genomen van deze informatie.

52. Het bezwaar van [A] dat hij, behoudens de waarschuwing van het college, niet wist dat [B]

spamberichten verzond, waarmee het spamverbod werd overtreden, wordt ook thans door het college niet waarschijnlijk geacht. Uit het onderzoeksrapport blijkt volgens het college

voldoende dat [A] ook behoudens de waarschuwing van het college op de hoogte was of had moeten zijn van de voortdurende overtredingen.

53. Ten eerste wordt op 30 januari 2005 door [B] in een e-mail aan [A] gesproken over

“spammen”. Volgens de zienswijze van [A] bedoelde [B] met “spammen” het verzenden van e- mailberichten, niet zijnde ongevraagde e-mailberichten.³²

54. Op 6 april 2005 ontvangt [B] de waarschuwing van het college waaruit duidelijk blijkt dat vaststaat dat abonnee-ontvangers geen toestemming hebben gegeven voor de verzonden ongevraagde communicatie. Deze waarschuwing is bij [A] c.s. aangetroffen.³³

55. Op 29 juni 2006 ontvangen zowel [A] als [B] een e-mail van de internettoegangsdienst waarin wordt vermeld dat deze dienst een blokkering van de dienst wil doorvoeren omdat er sprake is van vermeend misbruik (spamactie).³⁴

56. De echtgenote van [A] en tevens medevennoot van Abodata stuurt [B] op 11 juli 2006 een e- mail met daarin de waarschuwing voor een boete van het college wegens het verzenden van

(11)

ongewenste e-mail. Het college acht het zeer waarschijnlijk dat deze informatie tevens [A]

heeft bereikt, gezien het feit dat hij zowel echtgenoot van [C] als medevennoot van Abodata is.³⁵

57. De Reclame Code Commissie maakt op 26 januari 2007 een waarschuwing openbaar waarin de reclame-uiting in de vorm van e-mail in strijd met de code wordt bevonden omdat niet is gebleken dat de geadresseerde van de e-mail daartoe uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven. Ook deze waarschuwing is bij [A] c.s. aangetroffen.³⁶

58. Het college acht het op basis van bovenstaande feiten onwaarschijnlijk dat de natuurlijke persoon [A] niet op de hoogte was van de spamberichten.

8.1.2 De bedrijven Abodata en HPT Development als verzenders

59. Het college heeft verder in het onderliggende bestreden besluit geconcludeerd dat de

bedrijven Abodata en HPT Development een actieve en onmiskenbare rol hebben gespeeld in de dagelijkse bedrijfsactiviteiten van de “thuiswerkcentrale”, waaronder het verzenden van grote hoeveelheden spamberichten valt, en dus ook zijn aan te merken als materieel verzender. Dit blijkt onder andere uit de samenwerkingsovereenkomst tussen Call Data en HPT Development waarin de volgende passage is opgenomen:

“Calldata overlegt in detail alle werkzaamheden met HPT”.³⁷

60. [A] c.s. betoogt tijdens de hoorzitting dat HPT Development in het onderzoeksrapport en in het bestreden besluit nauwelijks wordt genoemd en derhalve een ondergeschikte rol speelt.

Volgens het college blijkt uit het onderzoeksrapport echter dat de bedrijven en activiteiten van [A] c.s. zo verweven zijn, dat ook HPT Development als materieel overtreder kan worden aangemerkt. Deze verwevenheid blijkt uit bovengenoemde samenwerkingsovereenkomst tussen Call Data en HPT Development en uit het feit dat de natuurlijke persoon [A] enig directeur/enig aandeelhouder en alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van HPT Development is. HPT Development is op haar beurt weer de belangrijkste vennoot binnen Abodata. De andere vennoot binnen Abodata is de echtgenote van [A]. Tijdens de hoorzitting van 25 juni 2008 heeft [A] verklaard dat zijn echtgenote als vennoot van HPT Development zich niet bezighoudt met de activiteiten van de “thuiswerkcentrale”. Dit blijkt volgens het college ook uit het feit dat ondanks de waarschuwing van de echtgenote van [A] de verzending van

spamberichten en andere activiteiten van de “thuiswerkcentrale” niet zijn gestaakt. Volgens [A]

c.s. is de overeenkomst tussen HPT Development en Call Data op 1 november 2004

mondeling omgezet naar een overeenkomst tussen [B] en Abodata. Hiervoor zijn echter geen nadere bewijzen aangevoerd.

37 Voor de volledig tekst: zie bijlage 21 van het onderzoeksrapport.

(12)

61. Naast het feit, dat volgens het college door het onderzoeksrapport aannemelijk is geworden dat door de samenwerking van partijen de bedrijven Abodata en HPT Development als

materieel verzender kunnen worden aangemerkt, blijkt uit het onderzoeksrapport dat op 6 en 8 februari 2007 spamberichten zijn verzonden vanaf de fysieke locatie van Abodata en HPT Development. Daarmee staat vast dat de faciliteiten van Abodata en HPT Development zijn gebruikt voor de activiteiten van de “thuiswerkcentrale”, waaronder het verzenden van spamberichten en het afhandelen van telefoontjes van abonnees naar aanleiding van de spamberichten.

62. [A] c.s. betoogt in zijn bezwaarschrift niet op de hoogte te zijn geweest van de verzending van spamberichten vanaf de fysieke locatie van Abodata en HPT Development op 6 en 8 februari 2007. Tijdens de hoorzitting heeft hij verklaard dat de samenwerkingsovereenkomst op 1 februari 2007 is verbroken, hetgeen ook door [B] is verklaard. [B] zou waarschijnlijk nog een sleutel hebben gehad van de fysieke locatie en daardoor de mogelijkheid om vanaf deze locatie de spamberichten te verzenden. Uit onderzoek van het college en klachten van abonnees blijkt dat op 6 februari 2007 op of rond 11:54 uur en op 8 februari 2007 op of rond 08:43 uur vanaf de fysieke locatie van Abodata en HPT Development spamberichten zijn verzonden. Het college heeft [A] c.s. gevraagd binnen twee weken met aanvullende stukken aan te tonen dat Abodata en HPT Development niet verantwoordelijk kunnen worden

gehouden voor het verzenden van deze e-mails vanaf hun fysieke locatie.³⁸ [A] c.s. heeft hier per fax op 9 juli 2008 op gereageerd. [A] verklaart dat hij op 6 februari 2007 om 10:38 uur vanaf de fysieke locatie een e-mail heeft verzonden en daarna het kantoor heeft verlaten om te gaan golfen. Dit was vóór het tijdstip waarop de e-mailberichten zijn verzonden. Hier is echter geen verder bewijs voor aangeleverd. [A] c.s. meldt dat er, gezien de tijdsspanne van achttien maanden, geen getuigen meer te vinden zijn die dit kunnen bevestigen. Het college acht het zeer onwaarschijnlijk dat er geen medewerkers meer zijn te achterhalen die op dit tijdstip op de locatie aanwezig waren, zeker gezien het feit dat Abodata en HPT Development in deze periode nog gewoon in bedrijf waren.

63. Tevens betwist [A] c.s. dat het college bevoegd is om over de zending van 6 februari 2007 te oordelen, daar uit het onderzoeksrapport zou blijken dat het een zending aan Belgische abonnees betreft en naar aanleiding van deze zending geen klachten zijn ontvangen. Het college is het niet eens met deze stelling. Uit het onderzoeksrapport blijkt dat het adresbestand dat gebruikt is voor deze zending de naam ‘aaabelgen.txt’ heeft. Dit impliceert echter niet dat dit bestand alleen adressen aan Belgische abonnees bevat. Klachten die bij het college zijn binnengekomen naar aanleiding van deze zending blijken na verificatie afkomstig uit Nederland. Ook uit het onderzoeksrapport blijkt dat deze lijst Nederlandse

e-mailadressen bevat.³⁹ Het college is in dezen bevoegd om te oordelen over de zending van 6 februari 2007.

38 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2008/201461 en OPTA/ACNB/2008/201494.

39 Bijlage 15 van het onderzoeksrapport toont een willekeurige pagina uit de bestandslijst ‘Belgen’. 11 van de 68 e-mailadressen zijn in ieder geval Nederlands, want deze hebben het .nl toplevel domein (xxx@xxx.nl). Verder bevat de willekeurige pagina een aantal hotmail adressen waarvan niet direct is te zien of de abonnee Nederlands is.

(13)

64. Bovendien stelt het college vast dat de norm zoals neergelegd in het spamverbod zich richt tot een ieder die zich in Nederland bevindt. Het college is van mening dat hoewel de bepaling zich niet expliciet uitspreekt over de (locatie van de) eindgebruiker op wiens computer het

spambericht wordt ontvangen, de wetgever niet kan hebben beoogd een safe harbor te creëren, in die zin dat het is toegestaan om vanuit Nederland spamberichten te verzenden naar eindgebruikers die zich buiten Nederland bevinden. Het college acht zich derhalve tevens bevoegd ten aanzien van het verzenden van spamberichten vanuit Nederland naar

eindgebruikers die zich buiten Nederland bevinden.

65. Over de zending van 8 februari 2007 kan worden opgemerkt dat [A] betoogt dat het kantoor pas om 9:00 uur opengaat en de zending op of rond 8:45 uur heeft plaatsgevonden. [A] heeft om 10:47 uur een e-mailbericht verzonden, waarmee geïmpliceerd wordt dat hij op het tijdstip van verzending niet op de fysieke locatie aanwezig was. Wederom zijn er geen nadere bewijzen aan het college overgelegd.

66. Tevens merkt het college op dat met het verzenden over een telefoonlijn van, in beide gevallen bijna 7.000 e-mailberichten, zeer vele uren gemoeid zijn en het derhalve onwaarschijnlijk wordt geacht dat niemand die op 6 of 8 februari 2007 aanwezig was, heeft opgemerkt dat [B]

urenlang onrechtmatig op deze locatie aanwezig was.

67. Over de zendingen van 6 en 8 februari 2007 zijn, in tegenstelling tot de bewering van [A] c.s.

wel klachten binnengekomen.

68. Het college overweegt op grond van bovenstaande dat Abodata en HPT Development, ieder voor zich, zijn aan te merken als materieel verzender.

8.1.3 De leidinggevende [A] als verzender

69. Als overtreder moet worden aangemerkt degene tot wie de overtreden norm zich richt. Evenals in het strafrecht is het uitgangspunt dat de bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan degene die de overtreding pleegt. Dit kan zijn degene die door fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult (de feitelijke overtreder). Uit het IJzerdraadarrest⁴⁰, alsmede het Slavenburgarrest⁴¹ volgt echter dat een strafbaar feit ook kan worden gepleegd door de zogenoemde functionele dader. Dat wil zeggen dat de fysieke handelingen die de overtreding opleveren in de machtssfeer van de functionele dader lagen en dat de functionele dader deze handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden, waarbij van dit laatste reeds sprake is als de functionele dader is tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om wederrechtelijke gedragingen te voorkomen.⁴²

40 HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378.

41 HR 16 december 1986, NJ 1987, 321.

42 Rechtbank Rotterdam, 15 juli 2002, JB 2002, 289 m. nt. Albers.

(14)

70. De faciliteiten van Abodata en HPT Development zijn gebruikt voor de activiteiten van de

“thuiswerkcentrale”, waaronder het verzenden van spamberichten en het afhandelen van telefoontjes van abonnees naar aanleiding van de spamberichten. Uit onderzoek is gebleken dat in ieder geval op 6 en 8 februari 2007 spamberichten zijn verzonden vanaf het fysieke adres van Abodata en HPT Development. Het al dan niet gebruik maken van de faciliteiten om spamberichten te kunnen verzenden, lag derhalve in de machtssfeer van [A] als

leidinggevende. Hij heeft het gebruik aanvaard en laten voortduren, althans niet voorkomen, en kan derhalve als functioneel overtreder worden aangemerkt.

71. Bovendien stelt het college, dat indien [A], in zijn hoedanigheid als feitelijk leidinggevende van Abodata en HPT Development, niet op de hoogte was van het verzenden van spamberichten, hij op de hoogte had kunnen en daarom ook had moeten zijn in zijn hoedanigheid als

medeverantwoordelijke bij de ‘’thuiswerkcentrale’’. Door niet in te grijpen heeft [A] c.s. bewust de aanmerkelijke kans genomen zich schuldig te maken aan het verzenden van

spamberichten.

72. Het college overweegt dat [A] in zijn hoedanigheid als feitelijk leidinggevende van Abodata en HPT Development, waardoor de verzending van spamberichten in zijn machtsfeer lag en hij de handelingen heeft aanvaard althans niet heeft voorkomen, is aan te merken als materieel verzender.

8.1.3 Conclusies

73. Derhalve concludeert het college dat op basis van bovenstaande, respectievelijk de natuurlijke persoon [A], de bedrijven Abodata en HPT Development, en [A] als leidinggevende, als materieel verzenders kunnen worden aangemerkt. De bezwaren van [A] c.s. op dit punt treffen derhalve geen doel.

74. Doordat hiermee, naast de in het bezwaar door partijen niet weersproken of betwiste feiten, alle bestanddelen van het spamverbod zijn vervuld, kunnen respectievelijk de natuurlijke persoon [A], de bedrijven Abodata en HPT Development, en [A] als leidinggevende, als overtreders van het spamverbod worden aangemerkt.

8.2 Overwegingen ten aanzien van de identiteit van de klagers

75. Het college heeft in het bestreden boetebesluit vastgesteld dat de spamberichten, die namens de “thuiswerkcentrale” door partijen zijn verzonden, tevens zijn verzonden aan abonnees die natuurlijke personen zijn. De klagers hebben hun klachten ingediend via de website

<www.spamklacht.nl>. De procedure op deze website voorziet erin dat vaststaat dat klachten die worden ingediend, klachten zijn van natuurlijke personen.

76. [A] c.s. stelt in het bezwaarschrift dat partijen geen kennis hebben kunnen nemen van de klachten die zijn ingediend op basis waarvan verweer zou kunnen worden gevoerd. Het college overweegt hieromtrent het volgende.

(15)

77. Het college verwijst wederom naar zijn overwegingen ter zake in het bestreden besluit.⁴³ Hetgeen ter zake in het bestreden besluit is overwogen geldt hier onverkort. Het college overweegt hierbij voorts het volgende.

78. Het college acht gewichtige redenen aanwezig, die nopen tot geheimhouding van de identiteit van klagers.

79. Ten eerste heeft het college in voldoende mate de juistheid van de klachten onderzocht. Er is – steekproefsgewijs – bij een aantal klagers geverifieerd of deze ontvangers van de

spamberichten abonnee zijn in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en sub p, Tw en daarbij natuurlijke personen zijn. Toezichthoudende ambtenaren hebben daartoe bij klagers

geverifieerd dat zij het recht op gebruik van het e-mailadres, waarop het spambericht is ontvangen, ontlenen aan een contract met een aanbieder van internetdiensten. In het onderzoeksrapport zijn daartoe verschillende geanonimiseerde verklaringen opgenomen.⁴⁴ Vervolgens hebben toezichthoudende ambtenaren dit in een aantal gevallen geverifieerd bij de aanbieders van internetdiensten waar klagers een e-mailadres hebben. De schriftelijke reactie van aanbieders van internetdiensten op de verificatieverzoeken is in het onderzoeksrapport opgenomen.⁴⁵

80. Ten tweede wordt de identiteit van de klagers beschermd om potentiële klagers niet af te schrikken in de toekomst klachten in te dienen. Het initiëren van onderzoek naar overtredingen van het spamverbod is voor een deel afhankelijk van de klachten van personen die

spamberichten hebben ontvangen. Het is een feit van algemene bekendheid dat klagers minder snel een klacht zullen indienen wanneer bekend is dat hun anonimiteit op een later moment aan de overtreder wordt onthuld. Het enkele feit dat de klager een of meerdere spamberichten ontvangt vormt een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de klager. Het contact met de overtreder levert een extra inbreuk op. In het onderhavige geval is er gezien de hoogte van de boete meer aanleiding om aan te nemen dat de overtreder er belang bij kan hebben dat de klager zijn of haar klacht intrekt.

81. Ten slotte wil het college benadrukken dat het hier slechts gaat om de vraag of de klagers wel als abonnee en als natuurlijke persoon houder zijn van het e-mailadres waarop ze het

spambericht hebben ontvangen. Of dat het geval is kan het college op andere, voor de klager minder belastende wijze vaststellen.

82. Het college concludeert op basis van bovenstaande dat het college gewichtige redenen heeft die nopen tot geheimhouding van de identiteit van de klagers. De bezwaren van [A] c.s. op dit punt treffen derhalve geen doel.

43 Zie randnummers 76 – 87 van het bestreden besluit.

44 Zie bijlage A van het onderzoeksrapport.

45 Zie bijlage A van het onderzoeksrapport.

(16)

8.3 Overwegingen ten aanzien van het toezenden van een concept openbaar besluit

83. [A] c.s. stelt in het bezwaarschrift dat het college de toezegging om een concept openbaar besluit aan [A] c.s. toe te sturen niet is nagekomen. Tijdens de hoorzitting van 25 juni 2008 heeft [A] aangegeven dat hij door het noemen van de ondernemingen Abodata en HPT Development in het openbaar besluit schade heeft ondervonden.

84. Het college heeft samen met de vertrouwelijke versie van het besluit een begeleidende brief verzonden aan [A] c.s.

85. De begeleidende brief bij de vertrouwelijke versie van het bestreden besluit bevat de volgende passage:⁴⁶

“Het college zal u binnenkort een openbare versie van het besluit toesturen. Indien u van mening bent dat het besluit vertrouwelijke gegevens in de zin van de Wet openbaarheid van bestuur bevat, dient u dit binnen vijf werkdagen na dagtekening van deze brief schriftelijk gemotiveerd aan het college kenbaar te maken.”

86. Ten eerste merkt het college op dat een eventuele onzorgvuldigheid van de procedure om tot openbaarmaking over te gaan niets afdoet aan de rechtmatigheid van het te publiceren

bestreden besluit. De begeleidende brief staat immers los van het bestreden besluit. Toch acht het college het gepast om enige opmerkingen te maken over de publicatie.

87. Het college erkent dat de gevolgen van publicatie van het openbaar besluit, met vermelding van de namen van de ondernemingen, de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen kan aantasten.

88. Het is echter staand beleid van het college om de namen van rechtspersonen in een besluit te noemen en ambtshalve de namen van natuurlijke personen in de openbare versie van het besluit te anonimiseren. Ten aanzien van het vermelden van de bedrijfsnamen is de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 10, tweede lid, onder e, van de Wet openbaarheid van bestuur niet in het geding. Evenmin gaat het bij het vermelden van bedrijfsnamen om bedrijfs- of fabricagegegevens die vertrouwelijk aan de overheid zijn verstrekt.

89. De omstandigheid dat via het Handelsregister is te achterhalen wie de bestuurders zijn van de rechtspersoon, brengt derhalve niet met zich mee dat publicatie van de naam van de

rechtspersoon achterwege moet blijven. Abodata en HPT Development nemen als

rechtspersoon aan het maatschappelijk verkeer deel, waarbij hoort dat via het Handelsregister kenbaar is wie de onderneming drijft.⁴⁷

46 Zie brief met kenmerk OPTA/ACNB/2008/200982.

47 Rechtbank Amsterdam, LJN: BD3014, 27-05-2008.

(17)

90. Tevens is voorafgaand aan het boetebesluit uit zeer zorgvuldig onderzoek gebleken dat [A]

c.s. overtreder is van het spamverbod. Het college is van oordeel dat hij hierbij in redelijkheid het belang van informatieverschaffing aan het publiek zwaarder heeft laten wegen dan dat van eventuele schade van de desbetreffende ondernemingen. Daarbij kan tevens worden

opgemerkt dat schade aan de bedrijven Abodata en HPT Development volgens het college niet aan de orde is omdat deze bedrijven al voor de publicatie in faillissement verkeerden.⁴⁸ 91. Het college heeft kennis genomen van de stelling van [A] c.s. dat de betreffende passage in de

brief, geciteerd in randnummer 87, duidelijker kan worden geformuleerd. Dit neemt echter niet weg dat het college door het bieden van de mogelijkheid om binnen vijf werkdagen aan te geven of deze versie vertrouwelijke gegevens bevat in de zin van de Wet openbaarheid van bestuur en het vervolgens ambtshalve anonimiseren van de namen van natuurlijke personen in de openbare versie van het besluit zorgvuldig en correct heeft gehandeld.

92. De bezwaren van [A] c.s. op dit punt treffen derhalve geen doel.

8.4 Overwegingen ten aanzien van de boete

93. Voor de vaststelling van de boete heeft het college in het bestreden besluit overeenkomstig de Boetebeleidsregels de ernst van de overtreding bepaald door de zwaarte van de overtreding in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden in de overweging mee te nemen. Dit heeft geleid tot een boetecategorie met daarbij een bandbreedte voor de hoogte van de op te leggen boete. Het college heeft de hoogte van de boete in deze bandbreedte bepaald mede door het wegen van de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreder. Verder heeft het college rekening gehouden met boeteverhogende of -verlagende omstandigheden.

94. Het college oordeelt daarom dat het bestreden besluit overeenkomstig de Boetebeleidsregels is genomen.

95. In het hiernavolgende heroverweegt het college de ernst van de overtreding, de hoogte van de boete en of er boeteverhogende of -verlagende omstandigheden zijn.

8.4.1 Ernst van de overtreding

96. Volgens de Boetebeleidsregels wordt de ernst van de overtreding bepaald aan de hand van de zwaarte van de overtreding en de economische context van de overtreding.

48 De vennootschap onder firma Abodata is samen met de vennoten in staat van faillissement verklaard bij rechterlijke uitspraak van 19 februari 2008 (Bron: Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Zuidwest-Nederland).

De besloten vennootschap HPT Development is in staat van faillissement verklaard bij rechterlijke uitspraak van 19 februari 2008 (Bron: Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Zuidwest-Nederland).

(18)

8.4.1.1 Zwaarte van de overtreding

97. De overtredingen van artikel 11.7, eerste lid, Tw en artikel 11.7, derde lid, onder a en b, Tw, zijn overtredingen van de verplichtingen die strekken tot bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer en worden als zodanig door het college in de

Boetebeleidsregels als minder zware overtreding aangemerkt.

8.4.1.2 Economische context en bijzondere omstandigheden

98. Bij het bepalen van de ernst van de overtredingen houdt het college, naast de hiervoor vastgestelde zwaarte van de overtredingen in abstracto, rekening met de economische context en de bijzondere omstandigheden waarin de overtredingen hebben plaatsgevonden. In het Handhavingsbeleid spam is voor overtredingen van het spamverbod bepaald dat de ernst van de overtreding mede wordt bepaald op basis van de volgende criteria:

- het aantal klachten;

- herhaalde overtreding (recidive);

- meerdere overtredingen;

- de bijzondere schadelijkheid van het bericht volgens eindgebruikers;

- veroorzaakte schade door het bericht volgens Internet Service Providers en/of hostingproviders;

- het aantal verzonden berichten; en

- de gebruikte methode of middelen dan wel de mate waarin gebruik is gemaakt van technieken (voor de verzending van ongevraagde elektronische berichten) die op zichzelf genomen een inbreuk op de privacy vormen of anderszins onrechtmatig zijn.

99. Bovengenoemde criteria hoeven niet allemaal van toepassing te zijn om de ernst van een overtreding te kunnen bepalen. Om de ernst van de overtredingen in dit concrete geval te bepalen, is het college om die reden in het bestreden boetebesluit ingegaan op de in het onderhavige geval relevante criteria. Daarnaast zijn tevens de door partijen gegenereerde inkomsten in de beoordeling betrokken.

100. Het college verwijst naar zijn overwegingen ter zake in het bestreden besluit.⁴⁹ Hetgeen daarin is overwogen geldt hier onverkort. Het college overweegt voorts het volgende.

101. De verklaringen van ex-werkneemsters van [A] c.s. waarin de werkwijze van de

“thuiswerkcentrale” aan de kaak wordt gesteld, worden meegewogen als bijzondere

omstandigheid en ondersteunen het feit dat voor eindgebruikers (indirecte) materiële schade is opgetreden door het verzenden van spamberichten door partijen. Volgens het college is uit het onderzoeksrapport voldoende gebleken dat de verklaringen afkomstig zijn van ex-

werkneemsters van [A] c.s. De verklaringen zijn teruggevonden op de computer van [A] c.s.

De bezwaren van [A] c.s. op dit punt treffen derhalve geen doel.

49 Zie randnummer 136 – 152 van het bestreden besluit.

(19)

102. Gezien het groot aantal klachten van bijna 100, dat is ontvangen via <www.spamklacht.nl>, het feit dat er sprake is van herhaalde overtreding van meerdere leden van artikel 11.7 Tw, er (indirecte) materiële schade is opgetreden voor eindgebruikers doordat in de e-mailberichten doelbewust werd opgeroepen om (zonder resultaat) naar dure 0900-nummers te bellen voor thuiswerk, er schade is veroorzaakt volgens de internetaanbieder, er een groot aantal van 2,5 miljoen berichten is verzonden en dat partijen in een paar jaar tijd een zeer hoge omzet van

€ 1,7 miljoen hebben behaald in de periode dat [A] c.s. het spamverbod overtrad, concludeert het college dat er sprake is van ernstige overtredingen. Op grond van de Boetebeleidsregels is daarvoor een boetebedrag van maximaal € 300.000 passend.

8.4.2 Hoogte van de boete

103. Binnen de bandbreedte van de boetecategorie wordt met inachtneming van de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreder, de hoogte van de boete vastgesteld. Ten slotte bepalen mogelijke boeteverhogende of -verlagende omstandigheden het uiteindelijke boetebedrag.

8.4.2.1 Duur van de overtreding

104. Het college heeft in het bestreden boetebesluit vastgesteld dat gedurende de periode van 17 december 2004 tot en met 5 december 2007 [B] aangemerkt kan worden als feitelijk

overtreder, van hetgeen bepaald is in artikel 11.7, eerste lid, Tw en in artikel 11.7, derde lid, Tw. De totale duur van de overtredingen beslaat derhalve bijna drie jaar. In vergelijking met andere gevallen waarin het college ter zake van overtreding van artikel 11.7 Tw een boete heeft opgelegd, is de duur van de overtredingen bijzonder lang.

105. Het college heeft in het bestreden boetebesluit vastgesteld dat [A] schriftelijk heeft verklaard dat de zakelijke relatie met [B] op 1 februari 2007 is verbroken, hetgeen [B] heeft bevestigd in het gesprek op 27 juni 2007. In het rapport stellen toezichthoudend ambtenaren van het college vast dat er spamberichten zijn getraceerd die zijn verzonden vanaf de fysieke locatie van Abodata op 6 en 8 februari 2007. Daarna zijn er geen aanwijzingen aangetroffen die duiden op betrokkenheid van [A] c.s. bij de overtredingen na 8 februari 2007. Om die reden is het college tot de volgende conclusie ten aanzien van de duur van de overtredingen van [A]

c.s. gekomen.

106. Het college heeft in het bestreden boetebesluit vastgesteld dat – gedurende de periode vanaf 17 december 2004 tot en met 8 februari 2007– [A] c.s. kan worden aangemerkt als overtreder van hetgeen is bepaald in artikel 11.7, eerste lid, Tw en in artikel 11.7, derde lid, Tw. De totale duur van de overtredingen beslaat derhalve ruim twee jaar. In vergelijking met andere gevallen waarin het college ter zake van overtreding van artikel 11.7 Tw een boete heeft opgelegd, is de duur van de overtredingen bijzonder lang.

(20)

8.4.2.2 Verwijtbaarheid van de overtreders

107. Het college concludeert, dat nu de hoedanigheid van overtreder van [A] c.s. vaststaat, de schuld in de zin van verwijtbaarheid is verondersteld. Daar [A] c.s. in zijn bezwaren niet tot weerlegging van deze verwijtbaarheid komt, is het college bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.

8.4.2.3 Bepaling hoogte van de boete

108. Gelet op de ernst van de overtredingen acht het college het passend om een boete op te leggen. Volgens de Boetebeleidsregels past bij overtredingen die als ernstig gekwalificeerd worden een boetebedrag van maximaal € 300.000. Het college is van oordeel dat de overtreding bijzonder lang heeft geduurd, dat [A] c.s. verwijtbaar heeft gehandeld en dat het exacte voordeel voor [A] c.s. moeilijk is vast te stellen. De schade die de eindgebruikers hebben geleden, dient te worden aangemerkt als indirecte schade.

109. Dat alles in aanmerking genomen, acht het college het in onderhavig geval passend om [A]

c.s. voor de overtredingen door [A] c.s. begaan, boetes op te leggen waarvan de hoogte rond het midden van de bandbreedte van de boetecategorie voor ernstige overtredingen ligt.

110. [A] c.s. vindt de boete buitenproportioneel. Tijdens de hoorzitting is aangevoerd dat het aandeel van [A] c.s. als materieel verzender veel kleiner is dan het aandeel van [B]. Het college kan niet meegaan met dit bezwaar. Zoals al eerder in het onderhavige besluit

opgemerkt, heeft de wetgever gekozen voor een breed begrip verzender, om te voorkomen dat betrokken partijen zich achter elkaar gaan verschuilen. Het aandeel in de overtreding hangt niet samen met het uitvoeren van bepaalde feitelijke handelingen die hebben geleid tot de overtreding. [A] c.s. kan aangemerkt worden als materieel verzender. Derhalve weegt het aandeel van [A] c.s. als materieel verzender even zwaar als het aandeel van [B] als feitelijke verzender bij het overtreden van het spamverbod.

111. Het college beoordeelt de duur van de overtredingen en het aantal verzonden e-mailberichten door [A] c.s. en [B] verschillend. In het bestreden besluit heeft het college vastgesteld dat de periode waarin van de overtredingen die zijn begaan door [B] bijna drie jaar heeft geduurd.

Tevens acht het college bewezen dat in deze periode 4,5 miljoen e-mailberichten zijn

verzonden. Het college heeft tevens vastgesteld dat de duur van de overtredingen door [A] c.s.

ruim twee jaar is en dus ongeveer één derde korter dan de duur van de overtredingen door [B].

In deze periode zijn 2,5 miljoen e-mailberichten verzonden en dus ongeveer 2 miljoen berichten minder dan [B].

112. Echter, tegenover de kortere duur van de overtredingen en het kleiner aantal verzonden e-mailberichten staat een veel groter aandeel in de opbrengsten door [A] c.s. Het college stelde in het bestreden besluit vast dat [B] schriftelijk heeft verklaard dat 80% van de omzet van de “thuiswerkcentrale” voor [A] en 20% voor [B] was. [A] gaf aan dat hij met [B] inderdaad

(21)

een afspraak had gemaakt over een verdeelsleutel. Uit de facturen⁵⁰ die zijn gevonden, blijkt dat de omzet over die periode waarin de overtredingen hebben plaatsgevonden ruim € 1,7 miljoen bedroeg.⁵¹ Daarbij zijn de omzetcijfers over de periode ná juli 2006 niet meegeteld, aangezien daarvoor de facturen ontbreken. In werkelijkheid zal de omzet derhalve nog hoger zijn geweest. Derhalve bedroeg de omzet voor [A] c.s. ruim € 1,3 miljoen tegenover ruim € 0,3 miljoen voor [B].

113. [A] c.s. heeft aangegeven dat bovengenoemde omzet ook uit krantenadvertenties werd behaald, maar heeft geen bewijzen overgelegd die dit kunnen staven of kwantificeren. Hoewel kan worden aangenomen dat een deel van de omzet kan worden toegerekend aan

krantenadvertenties zal, gezien het grote aantal verzonden spamberichten, een substantieel deel nog steeds zijn toe te rekenen aan deze berichten. Bovendien wijst het college erop dat het doel van het verzenden van de spamberichten was om deze omzet te genereren en dat het overtreden van het spamverbod nimmer lonend mag zijn.

114. Het college komt tot de conclusie dat [A] c.s., ondanks de kortere duur van de overtredingen en het kleiner aantal verzonden e-mailberichten, meer geprofiteerd heeft van het verzenden van spamberichten dan [B]. De boetes voor de overtredingen begaan door [A] c.s. vallen in het bestreden besluit, gezien de minder lange duur, al lager uit dan de boetes voor de

overtredingen begaan door [B]. Het college acht dan ook geen gronden aanwezig om de boetes buitenproportioneel te achten. De bezwaren van [A] c.s. op het punt van de hoogte van de boete treffen derhalve geen doel.

115. Het college ziet voor het overige geen boeteverhogende of -verlagende omstandigheden die aanleiding geven om af te wijken van de bovengenoemde boetebedragen.

50 Zie randnummer 89 e.v. van het onderzoeksrapport.

51 Het betreft bruto-inkomsten (vóór belastingen en aftrek eigen kosten) van partijen; dat wil zeggen de bedragen die door de platformhouder zijn overgemaakt aan partijen.