07.0210.29.1.01

Ons kenmerk:

OPTA/COL/2008/200415

07.0210.29.1.01

26 maart 2008

Besluit op het bezwaarschrift van KPN B.V. van 21 december 2007, gericht tegen het besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit van 23 november 2007 inzake oplegging van een boete wegens het gebruik van het nummer 1888, bestemd voor het aanbieden van een abonnee-informatiedienst, voor een belspel (overtreding artikel 4.1, vierde lid, en artikel 4.2, elfde lid, van de Telecommunicatiewet).

1 Samenvatting

1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft in zijn besluit van 23 november 2007

(hierna: bestreden besluit) geconstateerd dat KPN B.V. (hierna: KPN) van 6 tot en met 16 april 2007 het nummer 1888 gebruikte voor een belspel. Dit is in strijd met artikel 4.1, vierde lid, en artikel 4.2, elfde lid, van de

Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Het college heeft geoordeeld dat dit als ernstige overtreding wordt gekwalificeerd, waarvoor hij KPN een boete van € 100.000 heeft opgelegd.

2. KPN heeft op 21 december 2007 bezwaar gemaakt tegen het besluit van 23 november 2007.

KPN voert in haar bezwaarschrift aan dat zij het nummer 1888 niet in strijd met het nummerplan heeft gebruikt. Subsidiair stelt KPN dat al zou het college oordelen dat het gebruik van het nummer 1888 in het kader van de zoektocht naar Mr. X in strijd was met het nummerplan, het college af zou moeten zien van het opleggen van een boete, aangezien KPN ten aanzien van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Meer subsidiair stelt KPN dat zowel de duur als de ernst van de overtreding aanleiding hadden moeten zijn om van het opleggen van een boete af te zien, althans deze aanzienlijk te matigen.

3. Het college komt tot de conclusie dat KPN wel in strijd met de wet heeft gehandeld. Het college oordeelt dat KPN een ernstige overtreding heeft begaan, dat KPN verwijtbaar heeft gehandeld en dat de duur van de overtreding elf dagen bedroeg. Het college acht het daarom passend om een boete op te leggen. Het college verklaart het bezwaar van KPN ten aanzien van de boetehoogte gegrond en past hierom de hoogte van de boete aan. Voor het overige verklaart het college het bezwaar ongegrond.

2 Verloop van de procedure

4. Op 4 september 2007 heeft een door het college aangewezen toezichthoudend ambtenaar een

1

Kenmerk OPTA/TN/2007/202498, zaaknummer 07.0210.29.

rapport

in de zin van artikel 15.8 van de Tw (hierna: het boeterapport) opgesteld.

5. Op 23 november 2007 heeft het college op basis van het boeterapport en met inachtneming van de zienswijze van KPN het bestreden besluit genomen.

6. Op 21 december 2007 heeft KPN tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en heeft het college verzocht om op grond van artikel 7:1a Algemene wet bestuursrecht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter.

7. Op 14 januari 2008 heeft het college per brief

KPN uitgenodigd voor een hoorzitting op 24 januari 2008 en KPN meegedeeld dat het college niet instemt met het verzoek van KPN tot indienen van een rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter.

8. Op 24 januari 2008 heeft er een hoorzitting plaatsgevonden ten kantore van het college, waarbij KPN haar bezwaarschrift heeft toegelicht. Tijdens de hoorzitting heeft KPN instemming gegeven om de beslistermijn van het bezwaarschrift met vier weken te verlengen.

3 Feiten

9. KPN heeft geen bezwaar gemaakt tegen de feiten zoals die zijn vermeld in het bestreden besluit. Voor een overzicht van de feiten verwijst het college daarom naar het bestreden besluit.

4 Het bestreden besluit

10. Het bestreden besluit kan als volgt worden samengevat.

11. Het college heeft geconstateerd dat KPN van 6 april tot en met 16 april 2007 het nummer 1888, bestemd voor het aanbieden van een abonnee-informatiedienst, heeft gebruikt voor een belspel.

Luisteraars van Radio 538 zijn aangespoord om 1888 te bellen om informatie (een tip of hint) te ontvangen over de verblijfplaats van Mr. X. Daarbij werd vermeld dat bij het vinden van Mr. X een prijs gewonnen kon worden van € 50.000. De kosten voor het bellen om deze informatie te krijgen bedroegen per gesprek € 1,30.

12. Het college heeft geoordeeld dat KPN hiermee handelde in strijd met artikel 4.2, elfde lid, van de Tw, omdat zij het nummer 1888 gebruikte voor een belspel, welk gebruik niet valt onder de bestemming abonnee-informatiedienst in het nummerplan en dat KPN handelde in strijd met artikel 4.1, vierde lid, van de Tw, omdat KPN het nummer 1888 gebruikte voor een betaalde

2

OPTA/NER/2007/201725.

3

OPTA/TN/2008/200077.

informatiedienst, waarvoor andere nummers in het nummerplan zijn bestemd, namelijk de 0909- of de 0906-reeks.

13. Het college heeft in zijn oordeel meegewogen dat in de uitspraak op 16 april 2007

van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) de zienswijze van het college wordt gedeeld.

14. Bij de bepaling van de ernst van de overtredingen heeft het college op grond van de Boetebeleidsregels OPTA (hierna: Boetebeleidsregels)

de overtredingen als zwaar gekwalificeerd, omdat de overtredingen betrekking hebben op hoofdstuk 4 van de Tw, de concurrentie belemmeren en de belangen van eindgebruikers schaden. Het college heeft verder geoordeeld dat KPN door haar gedraging de concurrentie heeft verstoord in een beginnende markt voor abonnee-informatiediensten en bij consumenten en andere eindgebruikers een verkeerde indruk heeft gewekt over de bestemming van 18xy-nummers in het nummerplan. Het college heeft geconcludeerd dat het moeilijk vast te stellen is wat het door KPN behaalde voordeel of het voor andere aanbieders ondervonden nadeel is geweest van KPN’s

gedragingen. Naar het oordeel van het college ligt het in de rede dat KPN het uit haar actie te behalen voordeel heeft beraamd op minimaal het bedrag dat KPN aan Radio 538 heeft betaald voor de 1888 marketingcampagne, te weten ruim <x> (exclusief BTW en exclusief

productiekosten voor bepaalde reclameonderdelen). Op basis hiervan heeft het college de overtredingen als zwaar gekwalificeerd, waarvoor in de Boetebeleidsregels een maximum boetebedrag van € 300.000 is vastgesteld.

15. Het college heeft geoordeeld dat hoewel KPN twee artikelen van de Tw heeft overtreden, beide overtredingen betrekking hebben op één gedraging van KPN en het college heeft daarom een boete voor het geheel van overtredingen vastgesteld. Omdat de overtredingen kort hebben geduurd, het exacte voor deel voor KPN en het exacte nadeel voor concurrenten moeilijk zijn vast te stellen, heeft het college, met meeweging van het bedrag dat KPN betaalde voor de marketingactie, KPN een boetebedrag van € 100.000 opgelegd. Het college heeft geen boeteverlagende omstandigheden geconstateerd.

5 Bezwaren van KPN

Primair: Geen strijdigheid met het nummerplan

16. KPN stelt dat zij het nummer 1888 niet in strijd met het nummerplan heeft gebruikt.

17. KPN stelt dat zij in de periode van 6 tot 12 april 2007 wellicht formeel gezien strikt genomen

4

Nr. AWB 07/242 VV.

5

Boetebeleidsregels OPTA van 29 juli 2005 (Stcrt. 2005, nr. 145).

geen abonnee-informatiedienst leverde met het nummer 1888, maar materieel gezien wel een abonnee-informatiedienst aanbood via het nummer 1888, omdat KPN Mr. X ‘virtueel’ had opgenomen in het abonneebestand van KPN.

18. Verder stelt KPN dat zij op 12 april 2007 de dienst omtrent het nummer 1888 voor het vinden van Mr. X heeft aangepast in overeenstemming met het nummerplan. Volgens KPN handelde zij vanaf 12 april 2007 niet in strijd met het nummerplan.

Subsidiair: Geen verwijtbaar handelen

19. Als geoordeeld wordt dat het gebruik van het nummer 1888 door KPN geen abonnee- informatiedienst is, dan is KPN van mening dat het begrip abonnee-informatiedienst kennelijk een vaag begrip is. Daarop kon het college niet strikt handhaven, zo stelt KPN. Ook niet op grond van de brieven van 29 september 2006 en 15 maart 2007, omdat uit deze brieven op geen enkele wijze de conclusie te trekken valt dat het college streng zou toezien op het gebruik van de 18xy-nummers.

Meer subsidiair: Hoogte van het boetebedrag

20. KPN stelt dat als er al sprake is van een overtreding die het opleggen van een boete

rechtvaardigt, dat deze boete dan op een zeer laag bedrag dient te worden vastgesteld. Hiertoe voert zij onder meer aan dat de effecten niet zijn vastgesteld en dat in een vergelijkbaar geval een lagere boete is opgelegd.

6 Juridisch Kader

Telecommunicatiewet

21. Artikel 4.1, vierde lid, van deTw luidt als volgt :

“Het is verboden voor een bestemming die voorkomt in een nummerplan andere nummers te gebruiken dan de nummers die in dat plan voor die bestemming zijn opgenomen”.

22. Artikel 4.2, elfde lid, van de Tw luidt als volgt:

“Het is verboden nummers door Onze Minister aangewezen overeenkomstig het vijfde lid,

alsmede nummers voorkomende in een nummerplan te gebruiken voor de in de aanwijzing

onderscheidenlijk in een nummerplan opgenomen bestemming zonder of in afwijking van een

toekenning.”

Nummerplan

23. De Minister van Economische Zaken (hierna: de minister) heeft bij het besluit van 28 april 2006 tot wijziging van het nummerplan

een nieuwe nummerreeks ingevoerd voor abonnee-

informatiediensten. Het gaat om viercijferige nummers, beginnend met de cijfercombinatie 18.

Deze reeks kent negenennegentig nummers. Het nummer 1818 is niet voor toekenning beschikbaar. De bestemming van nummers uit de 18xy-reeks is in het nummerplan als volgt omschreven:

“Toegang tot gratis of betaalde abonnee-informatiediensten, waarmee primair en tenminste telefoonnummers kunnen worden opgevraagd aan de hand van gegevens betreffende de naam in combinatie met gegevens betreffende het adres en huisnummer, postcode of de woonplaats van de abonnee.”

Nummers uit de 18xy-reeks kunnen sinds 28 juni 2006 worden aangevraagd voor toekenning bij het college.

24. Daarnaast is bij ditzelfde besluit de bestemming van het nummer 118 gewijzigd. Het nummer 118 mag vanaf 17 januari 2007 niet meer gebruikt worden voor het bieden van een abonnee- informatiedienst.

25. Uit de toelichting bij de nummerplanwijziging blijkt dat een belangrijke reden voor de minister om het nummerplan te wijzigen was dat er meerdere aanbieders zijn die een abonnee-

informatiedienst bieden of willen bieden.

26. In de toelichting bij het nummerplan wijst de minister nog op het volgende:

“Voor andere informatiediensten dan abonnee-informatiediensten moeten 0800 en 090x nummers worden gebruikt. De reeks 18xy bevat te weinig nummers om andere

informatiediensten toe te staan. Met een bredere bestemming dan abonnee-informatiediensten zou schaarste ontstaan, hetgeen in strijd is met de verplichting om te zorgen voor adequate nummers en nummerreeksen.”

27. De bestemming van de 0906-reeks is “alle betaalde informatiediensten”. De bestemming van de 0909-reeks is:

“betaalde informatiediensten, met uitsluiting van diensten van erotische, seksuele of pornografische aard of die daar (in)direct naar verwijzen, en met uitsluiting van diensten waarvan het hoofddoel is om de duur van het gesprek te verlengen”.

6

Stcrt. 2006, nr. 96.

Jurisprudentie

28. De voorzieningenrechter van het CBb heeft in zijn uitspraak van 16 april 2007

het volgende geoordeeld over het gebruik van het nummer 1888 bij de jacht op MR. X:

“Aldus wordt een gebruik van het nummer 1888 beoogd, dat er niet op is gericht een telefoonnummer aan te vragen, maar dat er toe strekt als exclusieve weg te dienen om als onderdeel van een zoekspel een aanwijzing te verkrijgen die kan bijdragen aan het winnen van dit spel en de hieraan verbonden geldprijs van € 50.000. (…) Een gebruik van het nummer 1888 op vorenbedoelde wijze, is niet in overeenstemming met de bestemming “toegang tot (…) abonnee-informatiediensten, waarmee primair en tenminste telefoonnummers kunnen worden opgevraagd aan de hand van gegevens betreffende het adres en huisnummer, postcode of de woonplaats van de abonnee”. De bestemming waarvoor het nummer wél wordt gebruikt, is die van betaalde informatiediensten, behorend tot de categorie “overige diensten”. Voor deze diensten zijn in het nummerplan nummers bestemd uit de 09..-serie. Aangezien het ingevolge artikel 4.1, vierde lid, van de Tw verboden is voor deze bestemming andere nummers te

gebruiken dan de in het nummerplan opgenomen 09..-nummers, heeft OPTA terecht geoordeeld dat KPN deze wetsbepaling heeft overtreden.”

“In het bijzonder acht de voorzieningenrechter van belang dat OPTA ieder precedent dat getuigt van tolereren van gebruik van 18xy-nummers voor andere doeleinden dan enkel abonnee- informatiediensten wil voorkomen. Op goede gronden hecht OPTA eraan dat een heldere scheiding blijft bestaan tussen de nummerreeksen waarin belspellen gespeeld kunnen worden en de nummers die andere bestemmingen hebben.”

Boetebeleidsregels

29. Het college heeft op 11 maart 2008 de Boetebeleidsregels OPTA

vastgesteld. Met deze Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn bevoegdheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Tw. Tevens verschaft het college in de Boetebeleidsregels inzicht in de factoren die hij meeweegt bij het bepalen van de hoogte van de boete. Deze Boetebeleidsregels vervangen de Boetebeleidsregels van 2005

waarop het bestreden besluit was gebaseerd.

7

Zie bijlage 1 van het boeterapport.

8

Boetebeleidsregels OPTA 2008 (Stcrt. 2008, nr. 50).

9

Boetebeleidsregels OPTA 2005 (Stcrt. 2005, nr.145).

10

De voor dit besluit relevante onderdelen van de Boetebeleidsregels zijn hierbij niet gewijzigd.

7 Overwegingen ten aanzien van strijdigheid met nummerplan

30. KPN heeft in de periode van 6 tot en met 16 april 2007 ter promotie van haar nummer 1888 het nummer gebruikt voor een belspel, waarbij Radio 538-luisteraars aangespoord werden om het nummer 1888 te bellen om een tip of hint over de vindplaats van Mr. X te krijgen. Degene die Mr. X vond, kon een prijs van € 50.000 winnen. De kosten voor het bellen om deze informatie te krijgen bedroegen per gesprek € 1,30.

31. De nummers 18xy zijn in het nummerplan bestemd als nummers voor abonnee- informatiediensten, waarmee primair en tenminste telefoonnummers kunnen worden opgevraagd aan de hand van gegevens betreffende de naam in combinatie met gegevens betreffende het adres en huisnummer, postcode of de woonplaats van de abonnee.

32. Het college constateert dat eindgebruikers die van 6 tot 12 april 2007 belden naar het nummer 1888, niet het telefoonnummer van Mr. X konden opvragen. Zij werden daarentegen

rechtstreeks doorverbonden met Mr. X, waarna zij een tip of hint over de verblijfplaats van Mr. X kregen. KPN erkent dat er formeel gezien geen sprake was van een abonnee-informatiedienst, maar stelt dat er materieel gezien wel een abonnee-informatiedienst aangeboden werd, omdat het voor de eindgebruiker niet duidelijk was dat er geen abonnee Mr. X was opgenomen in het abonneebestand van KPN. Het college kan KPN niet volgen in deze redenering, omdat hij van oordeel is dat het wekken van de suggestie voor de eindgebruiker dat hij werd doorverbonden naar Mr. X nog niet betekent dat er een abonnee-informatiedienst werd geboden. Immers, eindgebruikers die naar het nummer 1888 belden kregen een tip of hint over de verblijfplaats.

Een tip of hint over de verblijfplaats van Mr. X valt niet onder de bestemming abonnee- informatiedienst in het nummerplan.

33. Het college is daarom van oordeel dat het gebruik van het nummer 1888 van 6 tot 12 april 2007 in strijd is met de bestemming van het nummerplan en daarom in strijd is met artikel 4.2, elfde lid, van de Tw.

34. De dienst die KPN van 6 tot 12 april 2007 met het nummer 1888 bood voor het vinden van Mr. X is naar het oordeel van het college een betaalde informatiedienst, waarvoor in het nummerplan andere nummerreeksen zijn bestemd, namelijk de 0909- of de 0906-reeks. Daarmee heeft KPN naar het oordeel van het college in strijd met artikel 4.1, vierde lid, van de Tw gehandeld.

35. KPN heeft het gebruik van het nummer 1888 voor het vinden van Mr. X op 12 april 2007 aangepast, nadat het college aankondigde tot handhaving over te gaan. KPN stelde op 12 april 2007 aan Radio 538 een aantal mobiele prepaid aansluitingen ter beschikking. Iedere dag werd een ander mobiel nummer gekoppeld aan de abonnee Mr. X in het abonneebestand van KPN.

36. Het college constateert dat vanaf 12 april tot en met 16 april 2007 bij het bellen naar 1888 op

verzoek van de beller het telefoonnummer van Mr. X werd verstrekt en dat de beller vervolgens doorverbonden kon worden met dit nummer van Mr. X. Het college oordeelt dat er weliswaar een telefoonnummer van Mr. X verstrekt kon worden aan de beller van het nummer 1888, maar dat de aard van de dienstverlening rondom Mr. X hierdoor niet is gewijzigd. Radio 538-

luisteraars werden na 12 april 2007 op dezelfde wijze aangespoord om het nummer 1888 te bellen om er achter te komen waar Mr. X zich bevond. Het koppelen van mobiele nummers aan Mr. X wijzigt de essentie van het gebruik van het nummer 1888 voor het vinden van Mr. X niet.

37. KPN stelt dat de wijze waarop via het nummer 1888 het nummer van Mr. X verstrekt werd aan bellers en de wijze waarop zij vervolgens met hem werden doorverbonden, niet verschilde van de wijze waarop willekeurig welk ander abonneenummer via het nummer 1888 wordt verstrekt.

Het college kan KPN hierin niet volgen. Het college constateert dat Mr. X iedere dag een ander mobiel nummer toebedeeld werd, zodat Radio 538-luisteraars de volgende dag niet rechtstreeks Mr. X konden bereiken. Daarmee werd naar het oordeel van het college de facto het nummer 1888 nog steeds ingezet voor het verstrekken van een tip of hint over de verblijfplaats van Mr. X, wat niet valt onder de bestemming abonnee-informatiedienst in het nummerplan. Het college is van oordeel dat dit specifieke gebruik van het nummer 1888 niet vergelijkbaar is met de

‘reguliere’ abonnee-informatiedienst van KPN. De ‘reguliere’ abonnee-informatiedienst van KPN verstrekt op verzoek van de eindgebruiker het opgevraagde nummer van een abonnee. Hiermee kan de eindgebruiker via het opgevraagde nummer de abonnee bellen. Deze eindgebruiker hoeft niet iedere dag te bellen naar het nummer 1888 omdat de abonnee iedere dag een ander nummer zou hebben. Doordat het nummer van Mr. X iedere dag wijzigde, kon de tip of hint over de verblijfplaats van Mr. X telefonisch uitsluitend via 1888 verkregen worden tegen het tarief van 1888, te weten € 1,30 per gesprek. Daarmee werd naar het oordeel van het college betaalde informatie aangeboden achter 1888, waar in het nummerplan andere nummers voor bestemd zijn en overtrad KPN hiermee artikelen 4.1, vierde lid, en 4.2, elfde lid, van de Tw.

38. Het college kan KPN niet volgen in haar stelling dat iedere eindgebruiker op dezelfde wijze een promotionele actie kan uitvoeren door een vast of mobiel nummer in het abonneebestand van KPN op te nemen onder een speciale naam. Het college acht het aannemelijk dat bijvoorbeeld de Staatsloterij onder een andere naam in het abonneebestand van KPN opgenomen wil worden, maar het college acht het niet aannemelijk dat de Staatsloterij onder het nummer 1888 zou willen adverteren om haar dienst bekend te maken bij het publiek. De Staatsloterij zou naar alle waarschijnlijkheid haar eigen nummer willen adverteren.

39. Op grond van het bovenstaande concludeert het college dat KPN van 6 tot en met 16 april 2007

artikelen 4.1, vierde lid en 4.2, elfde lid, van de Tw heeft overtreden. In het bestreden besluit

heeft het college geoordeeld dat beide overtredingen het gevolg zijn van één gedraging door

KPN, en daarom als één overtreding worden gezien. Het college constateert dat KPN geen

bezwaar heeft gemaakt tegen dit oordeel. Het college gaat hierna uit van één overtreding.

8 Overwegingen ten aanzien van de boete

40. Voor de vaststelling van de hoogte van de boete heeft het college in het bestreden besluit overeenkomstig de Boetebeleidsregels de ernst van de overtreding bepaald door de zwaarte van de overtreding in samenhang met de economische context waarin deze heeft

plaatsgevonden in de overweging mee te nemen. Dit heeft geleid tot een boetecategorie met daarbij een bandbreedte voor de hoogte van de op te leggen boete. Het college heeft de hoogte van de boete in deze bandbreedte bepaald mede door het wegen van de duur van de

overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreder. Verder heeft het college rekening gehouden met boeteverhogende of –verlagende omstandigheden.

41. Het college oordeelt daarom dat het bestreden besluit overeenkomstig de Boetebeleidsregels is genomen.

42. In het hiernavolgende heroverweegt het college de ernst van de overtreding, de hoogte van de boete en of er boeteverhogende of –verlagende omstandigheden zijn.

Ernst van de overtreding

43. Volgens de Boetebeleidsregels wordt ernst van de overtreding bepaald aan de hand van de zwaarte van de overtreding en de economische context van de overtreding.

Zwaarte van de overtreding

44. De overtreding wordt door het college als zwaar aangemerkt omdat het een overtreding betreft van Hoofdstuk 4 van de Tw, wat in de Boetebeleidsregels expliciet genoemd is in de categorie zware overtredingen. Het college volgt hiermee het bestreden besluit. Het college constateert dat KPN geen argumenten inbrengt tegen dit oordeel van het college.

Economische context en bijzondere omstandigheden

45. De vaststelling van de ernst van de overtreding is voorts in belangrijke mate afhankelijk van de economische omstandigheden in dit concrete geval, mede in het licht van de daadwerkelijke gevolgen van de overtreding. De ernst van de overtreding wordt aangegeven in drie gradaties:

zeer ernstige, ernstige en minder ernstige overtredingen.

46. De markt voor aanbieders van abonnee-informatiediensten was op het moment van de

overtreding nog in een beginnende fase. Het gebruik van het nummer 1888 in overeenstemming met de bestemming is cruciaal voor de bevordering van de concurrentie in de markt voor 18xy- nummers. Daarnaast is de bekendheid van een abonnee-informatienummer een belangrijke factor in de keuze van eindgebruikers voor een bepaalde aanbieder.

47. Door het gebruik van 1888 in afwijking van de bestemming abonnee-informatiedienst doet KPN,

naar oordeel van het college, afbreuk aan de herkenbaarheid van dit nummer als een nummer voor abonnee-informatiediensten. Iedere afwijking van de bestemming is daarmee ten nadele van de eindgebruiker, omdat deze niet meer op de door de wetgever bepaalde ordening van de nummers kan vertrouwen. Het college voelt zich hierin gesteund door de uitspraak van 16 april 2007

van het CBb.

48. Het college volgt de redenering van KPN niet dat door het gebruik van het nummer 1888 voor het vinden van Mr. X alleen de bekendheid van het nummer 1888 als nummer voor abonnee- informatiedienst is vergroot en dat er geen afbreuk is gedaan aan de herkenbaarheid van het nummer 1888 als nummer voor abonnee-informatiedienst. Volgens KPN kunnen beide effecten niet tegelijkertijd optreden en mag het college daarom niet beide effecten opvoeren in de bepaling van de ernst van de overtreding. Het college acht het daarentegen aannemelijk dat er enerzijds eindgebruikers waren die door deze actie van KPN het nummer 1888 hebben geassocieerd met een belspel. Anderzijds is het aannemelijk dat er ook eindgebruikers zullen zijn geweest die wél het nummer 1888 associeerden met een abonnee-informatiedienst.

Daardoor is het aannemelijk dat de promotionele actie zowel een voordeel voor KPN als een verkeerde perceptie van het nummer 1888 bij eindgebruikers heeft opgeleverd.

49. KPN is door het oneigenlijke gebruik van het nummer 1888 in staat geweest bekendheid voor haar nummer te genereren op een wijze die de concurrentie heeft benadeeld. KPN heeft met het gebruik van het nummer 1888 voor het vinden van Mr. X de gelegenheid gehad om

eindgebruikers aan zich te binden ten nadele van de concurrentie. Concurrenten die zich hebben onthouden van deze wijze van reclame maken voor hun abonnee-informatiediensten hebben niet de bekendheid met hun eigen abonnee-informatienummer kunnen genereren zoals KPN dat heeft kunnen doen. Het college is van oordeel dat KPN hiermee de concurrentie heeft verstoord.

50. Het college is van mening dat het exacte voordeel voor KPN en het exacte nadeel voor andere aanbieders van abonnee-informatiediensten en eindgebruikers moeilijk vast te stellen is. Voor het vaststellen van het voordeel voor KPN als gevolg van het gebruik van het nummer 1888 legt het college in het bestreden besluit een relatie met het bedrag dat KPN bereid was te betalen voor de 1888 Nummerinformatie/53J8, te weten ruim <x>. Het college is van oordeel dat deze relatie niet met zekerheid valt te leggen, omdat KPN naar haar mening heeft aan kunnen tonen dat dit bedrag ook een betaling voor toelaatbare reclameboodschappen voor de abonnee- informatiedienst 1888 omvatte. KPN heeft niet kunnen aantonen wat zij exact voor het belspel heeft betaald. Het college volstaat daarom met de vaststelling dat het bedrag dat betaald is voor het belspel lager is dan <x>.

51. Het college volgt de redenering van KPN niet dat zij met deze actie een totaal voordeel van <x>

(er is <x> maal gebeld naar het nummer 1888 tegen het tarief van € 1,30 per gesprek) heeft

11

Nr. AWB 07/242 VV.

behaald. Er zijn weliswaar <x> personen geweest die het nummer 1888 hebben gebeld, maar het college is van mening dat het aannemelijk is – gelet op de luisterdichtheid van Radio 538

– dat de promotionele actie een aanzienlijk groter bereik heeft gehad dan de <x> personen die daadwerkelijk hebben gebeld naar het nummer 1888.

52. Uit het bovenstaande komt het college tot de conclusie dat er sprake is van een zware overtreding in een beginnende markt, waarbij de concurrentie is verstoord en het vertrouwen van de eindgebruikers in het juiste gebruik van nummers is geschaad. Het college merkt in dit verband nog op dat het gegeven dat moeilijk is vast te stellen wat exact het behaalde voordeel is geweest voor KPN, niet zonder meer met zich meebrengt dat om die enkele reden sprake zou zijn van minder ernstige overtreding. Het college is van oordeel dat de overtreding als ernstige overtreding gekwalificeerd moet worden. Op grond van de Boetebeleidsregels is daarvoor een boetebedrag van maximaal € 300.000 passend.

Hoogte van de boete

53. Binnen de bandbreedte van de boetecategorie wordt met inachtneming van de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreder, de hoogte van de boete vastgesteld. Ten slotte bepalen mogelijke boeteverlagende of –verhogende omstandigheden het uiteindelijke boetebedrag.

Duur van de overtreding

54. Het college heeft in het bestreden besluit vastgesteld dat de duur van de overtreding elf dagen is. Het college heeft dit als een korte periode aangemerkt. Het college ziet geen reden om dit anders te kwalificeren.

Verwijtbaarheid van de overtreder

55. Het college is van oordeel dat uit de feiten blijkt dat KPN volledig op de hoogte was of had moeten zijn hoe het nummer 1888 gebruikt zou gaan worden bij het belspel. Het college is van oordeel dat KPN met haar ervaring als aanbieder van een abonnee-informatiedienst, had moeten weten dat het gebruik van het nummer 1888 voor een belspel niet onder de bestemming van abonnee-informatiedienst valt en dat voor een belspel andere nummers in het nummerplan bestemd zijn. Het college is van mening dat KPN op basis van haar ervaring geen beroep kan doen op een pleitbaar standpunt. Het college stelt hiermee vast dat KPN verwijtbaar heeft gehandeld.

56. Het college is verder van mening dat het begrip abonnee-informatiedienst geen open norm is.

Het college is van mening dat KPN bewust de grenzen van de wet heeft opgezocht en

overtreden. Dat het een beginnende markt was voor 18xy-nummers en dat de grenzen wellicht

12

De luisterdichtheid tussen 7:00 uur en 19:00 uur bedraagt 280.000 luisteraars en het weekbereik tussen 7:00 uur en 19:00 uur

bedraagt 2.000.000 luisteraars.

nog niet vooraf door jurisprudentie zijn afgebakend, neemt niet weg dat het begrip abonnee- informatiedienst op zich voldoende duidelijk omschreven is in het nummerplan. Het college acht het niet aannemelijk dat KPN niet wist of niet kon weten dat het gebruik van het nummer 1888 voor het vinden van Mr. X buiten de bestemming van abonnee-informatiedienst zou vallen.

57. Het college is van oordeel dat hij in het bestreden onterecht heeft verwezen naar de brieven van 29 september 2006 en 15 maart 2007, waarin het college heeft aangegeven dat hij streng zou toezien op het gebruik van het 118 in de overgangsperiode van 118 naar 18xy. Het college kan KPN volgen in haar opvatting dat zij niet uit deze brieven kon opmaken dat het college streng zou toezien op het gebruik van de 18xy nummers.

Bepaling hoogte van de boete

58. Gelet op de ernst van de overtredingen acht het college het passend om een boete op te leggen. Volgens de Boetebeleidsregels past bij overtredingen die als ernstig gekwalificeerd worden een boetebedrag van maximaal € 300.000. Het college is van oordeel dat de overtreding kort geduurd heeft, dat KPN verwijtbaar heeft gehandeld en dat het exacte voordeel voor KPN en het exacte nadeel voor andere aanbieders van abonnee-informatiediensten en

eindgebruikers moeilijk is vast te stellen. Het college acht om die reden een boetebedrag aan de onderkant van de bandbreedte van de boetecategorie passend.

59. KPN vergelijkt de hoogte van de aan haar opgelegde boete met de hoogte van de aan haar opgelegde boete in het besluit van 26 november 2007

. KPN is van mening dat de hoogte van de boete in het bestreden besluit aanzienlijk hoger is. Het college kan tot op zekere hoogte meegaan met de redenering van KPN. Weliswaar verschilt het feitenkader van beide overtredingen, maar in beide gevallen gaat het om onjuist gebruik van nummers in een beginnende markt van 18xy-nummers, waarbij de concurrentie is verstoord en waarbij de duur van de overtreding elf of twaalf dagen is.

Het college beoordeelt de overtredingen op sommige punten verschillend. Zo acht het college het bij de onderhavige overtreding aannemelijk dat eindgebruikers een verkeerde perceptie van de bestemming van het nummer 1888 hebben verkregen, wat niet aan de orde is bij het besluit van 26 november 2007. Andersom verwijt het college bij het besluit van 26 november 2007 dat de overtreder de waarschuwingen van het college in de brieven van 29 september 2006 en 15 maart 2007 genegeerd heeft, wat in het onderhavige besluit niet meeweegt in de verwijtbaarheid van de overtreding. Het college acht het daarom al met al redelijk om de hoogte van de boete meer in overeenstemming te brengen met de hoogte van de boete zoals dat in het besluit van 26 november 2007 is bepaald en legt KPN een boete op van € 50.000. Dit houdt in dat het oorspronkelijke boetebedrag van € 100.000 met € 50.000 wordt verlaagd.

13

Besluit met kenmerk OPTA/TN/2007/202542 van 26 november 2007, zaaknummer 07.0208.29.

14

De duur van de overtreding van het verzenden van SMS-berichten betrof twaalf dagen.

Boeteverhogende of –verlagende omstandigheden

60. Volgens KPN heeft zij alle medewerking verleend die het college redelijkerwijs kon vorderen bij de uitoefening van zijn toezichtbevoegdheden. KPN is van mening dat die medewerking als boeteverlagende omstandigheid door het college zou moeten worden meegewogen. Het college is van oordeel dat KPN geen verdergaande medewerking heeft verleend dan waartoe zij wettelijk was gehouden.

61. Het college ziet voor het overige geen boeteverhogende of -verlagende omstandigheden die aanleiding geven om af te wijken van het bovengenoemde boetebedrag.

9 Dictum

62. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit verklaart het bezwaar van KPN B.V. tegen het besluit van het college van 23 november 2007 met kenmerk

OPTA/TN/2007/202498 ten aanzien van de boetehoogte gegrond en legt KPN een boete op van

€ 50.000. Dat betekent een halvering van het boetebedrag in het bestreden besluit. Voor het overige verklaart het college het bezwaar ongegrond.

H ET COLLEGE VAN DE O NAFHANKELIJKE P OST EN T ELECOMMUNICATIE A UTORITEIT , namens het college,

mr. C.A. Fonteijn, voorzitter

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam.

Het postadres is: Rechtbank Rotterdam, sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.

Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.

Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de

Rechtbank, telefonisch bereikbaar op (010) 297 12 34.