Besluit Zitting van 27 september 2021 HOOFDCOÖRDINATOR

(1)

Stad Brugge, Burg 12 – 8000 Brugge | www.brugge.be 1/17

Gemeenteraad GOEDGEKEURD

Besluit Zitting van 27 september 2021

HOOFDCOÖRDINATOR

9 2021_GR_00428 Hoofdcoördinator - Interparking - eenmalige verlenging ten gevolge van covid-pandemie van concessies en de gekoppelde bijhorende zakelijke rechten Interparking - goedkeuring.

Samenstelling:

Aanwezig:

mevrouw Annick Lambrecht; de heer Dirk De fauw; de heer Mathijs Goderis; mevrouw Mercedes Van Volcem; de heer Franky Demon; de heer Philip Pierins; de heer Jasper Pillen; de heer Nico Blontrock; mevrouw Minou Esquenet; de heer Pieter Marechal; de heer Pablo Annys; mevrouw Hilde Decleer; de heer Yves Buysse; mevrouw Martine Matthys; de heer Paul Jonckheere; de heer Wouter Bossuyt; mevrouw Dolores David; de heer Jos Demarest; de heer Pascal Ennaert; mevrouw Sandrine De Crom; de heer Pol Van Den Driessche; mevrouw Mieke Hoste; mevrouw Martine Bruggeman; de heer Geert Van Tieghem; mevrouw Sandra Wintein; mevrouw An Braem; de heer Alexander De Vos; mevrouw Heidi Hoppe; mevrouw Karin Robert; de heer Stefaan Sintobin; de heer Carlos Knockaert; mevrouw Nele Caus; de heer Raf Reuse; de heer Karel Scherpereel;

mevrouw Doenja Van Belleghem; mevrouw Brigitte Balfoort; de heer Joannes Logghe; de heer Olivier Strubbe; de heer Janos Braem; mevrouw Benedikte Bruggeman; de heer Dirk Barbier;

mevrouw Sandra De Schuyter; de heer Andries Neirynck; de heer Chris Marain; de heer Colin Beheydt

Afwezig:

de heer Jean-Marie De Plancke; mevrouw Charlotte Storme; de heer Florian De Leersnyder

Stemming

Goedgekeurd bij publieke stemming door De Gemeenteraad met:

De Gemeenteraad keurt eenparig het volgende besluit goed.

Beschrijving

Aanleiding en context

Met overeenkomsten dd. 24/05/1982 (bijlage 1) heeft Stad Brugge de uitbating van de parkings

"Zilverpand", "Zand", "Biekorf" en "Bogaerde" (later Katelijne) in concessie gegeven aan de N.V.

NAPARC (thans Interparking NV).

Bij akte dd. 26/6/1992 (bijlage 2) werd een perceel ondergrond, Koning Albertlaan, in erfpacht gegeven voor het bouwen van een parkeergarage (eerste uitbreiding "Zand").

Bij akte dd. 21/12/1999 (bijlage 3) werd een perceel ondergrond, Pandreitje, in erfpacht gegeven voor het bouwen van een parkeergarage.

Bij akte dd. 18/05/2001 (bijlage 4) werden percelen ondergrond Koning Albertlaan in erfpacht gegeven voor de uitbreiding van een parkeergarage (tweede uitbreiding "Zand").

(2)

De concessies voor de parkings Biekorf, Centrum-Zand, Katelijne en Zilverpand lopen tot 31/05/2055. Ook de erfpacht voor de parking Pandreitje loopt tot 31/05/2055.

Motivering

1. Situatieschets volgens en vraag van Interparking

In een schrijven dd. 16/08/2021 (bijlage 5) verwijst Interparking naar de wereldwijde crisissituatie als gevolg van het coronavirus COVID-19. De drastische maatregelen die noodgedwongen door de verschillende overheden werden genomen om de verdere verspreiding van het virus te voorkomen (verbod op niet-essentiële verplaatsingen, verplicht telewerk, reisverbod in binnen- en buitenland, quarantaineverplichtingen, samenscholingsverbod, verplichte sluiting van scholen, universiteiten, niet-essentiële winkels, horecazaken, culturele en toeristische sector,...) hadden een enorme daling van de bezettingscijfers in de parkings tot gevolg.

Rekening houdend met alle bovenstaande elementen en dan in het bijzonder met de financiële schade die daaruit is voortgevloeid, verzoekt Interparking de Stad een verlenging van de concessies voor de parkings Biekorf, Centrum-Zand, Katelijne, Zilverpand én de erfpacht voor de parking Pandreitje toe te staan voor een termijn die gelijk is aan de duurtijd van pandemie, die op heden geschat wordt op 18 maanden.

2. Juridische onderbouwing bij voorstel Interparking

Bij het schrijven van Interparking was een juridische onderbouwing toegevoegd van de hand van advocatenkantoor Stibbe BV (toegevoegd als bijlage 6). Hun conclusie luidt:

 de looptijd van een concessie is noodzakelijkerwijs beperkt in de tijd. Gezien de huidige omstandigheden en voor zover de verlenging beperkt is tot de periode die overeenstemt met de duur noodzakelijk om het verlies ingevolge de coronacrisis te dekken is aan te nemen dat de totale looptijd van de concessie (d.w.z. de oorspronkelijke looptijd en de verlenging) redelijk en toelaatbaar zal zijn;

 een wijziging kan worden aangebracht wanneer de wijziging het noodzakelijk gevolg is van onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbestedende overheid overeenkomstig artikel 65 van het KB. De COVID-19 crisis en de maatregelen die de Belgische regering heeft genomen om deze te verhelpen, kwalificeren als onvoorziene omstandigheden;

 zelfs indien de wijziging op basis van onvoorziene omstandigheden in hoofde van de aabestedende overheid zou worden betwist, kan een wijziging nog altijd worden aangebracht op basis van de artikelen 67 (de minimis-regel) en 68 (niet-wezenlijke wijziging) van het KB;

 volgens de wettelijke definitie van concessieovereenkomsten houdt de gunning van een concessieovereenkomst in dat een operationeel risico dat verband houdt met de exploitatie van werken of diensten onder normale exploitatieomstandigheden, wordt overgedragen aan de concessiehouder. De huidige crisissituatie maakt duidelijk geen normale exploitatieomstandigheden. De verlenging van een concessieovereenkomst ingegeven door de noodzaak om aan abnormale exploitatieomstandigheden het hoofd te bieden, is dan ook perfect verenigbaar met de aan een concessieovereenkomst onderliggende risico’s ten laste van de concessiehouder;

 een zakelijk recht, accessorium van een concessieovereenkomst, volgt het lot van het hoofdcontract en kan onder dezelfde voorwaarden worden verlengd;

 een op zich staand zakelijk recht kan door de overheid onder dezelfde voorwaarden als een concessieovereenkomst worden verlengd, zolang er geen sprake is van een substantiële wijziging.

Op basis van hetgeen voorafgaat, blijkt dat een overheid de looptijd van een concessieovereenkomst of zakelijk recht geldig kan en mag verlengen voor de periode die overeenstemt met de duur noodzakelijk om het verlies ingevolge de coronacrisis te dekken.

3. Juridisch nazicht voorstel

Om de juridische argumentatie van de verlenging ten gronde objectief en inhoudelijk na te zien stelde het college van burgemeester en schepenen in zitting van 19/07/2021 meester Neil Braeckevelt van advocatenkantoor Crivits & Persyn aan (gekoppeld besluit 2021_CBS_03216).

In het juridisch advies van meester Braeckevelt dd. 31/08/2021 worden de verschillende mogelijkheden juridisch tegen elkaar afgewogen. Het juridisch advies wordt toegevoegd aan dit dossier en maakt er onlosmakelijk deel van uit (bijlage 7).

De conclusie van het advies van meester Braeckevelt luidt als volgt:

(3)

"O.i. is een verlenging van de Hoofdconcessie (en hiermee gepaard gaande zakenrechtelijke overeenkomsten) en de concessie voor parking Pandereitje met een termijn van 18 maanden juridisch verdedigbaar.

De rechtsgrond die hiervoor in het advies ter onderbouwing in eerste instantie naar voor wordt geschoven, nl. art. 65 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie, lijkt ons evenwel juridisch meest betwistbaar, aangezien het een wijzigingsgrond betreft die eerder ten voordele van de aanbesteder is geconcipieerd en moeilijk kan worden aangetoond dat een verlenging absoluut noodzakelijk is om de onvoorziene omstandigheden (en de hiermee gepaard gaande uitvoeringsproblemen) te counteren.

Indien kan worden aangetoond dat de wijziging/verlenging onder de voormelde de minimis drempels valt zoals vermeld in art. 67 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie, dan vormt de verlenging sowieso geen probleem. Het ontbreekt ons echter aan voldoende representatieve cijfergegevens – en die zijn evenmin in de Juridische Nota Interparking opgenomen – om dit accuraat te kunnen inschatten.

Omdat de duur van de verlenging (zeker in het licht van de duur van concessieovereenkomst) vrij beperkt is, de voorwaarden onveranderd blijven en er bovendien geen nadeel voor stad Brugge uit voortvloeit, is het o.i. verdedigbaar te stellen dat het economisch evenwicht van de concessie niet verandert en er dus geen wezenlijke wijziging voorligt. Hierdoor kan o.i. met andere woorden beroep worden gedaan op de rechtsgrond voorzien in artikel 68 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie ter verantwoording van de verlenging met 18 maanden.

Voorwaarde is wel dat dit een éénmalige démarche betreft en er niet systematisch telkens wanneer er exploitatiemoeilijkheden zijn een tegemoetkoming van de aanbesteder gebeurt onder de vorm van een verlenging of compensatie.

Volledigheidshalve wijzen wij er ook op dat de keuze voor een verlenging van de Dienstenconcessie ook mee kan worden verantwoord vanuit de overwegingen van een redelijke, meedenkende overheid. Zowel op Vlaams als op federaal niveau worden (lokale) besturen immers aangemoedigd om bedrijven en ondernemers tegemoet te komen op vlakken waar ze door de crisis al zwaar financieel inleveren en maatregelen te nemen ter ondersteuning van deze bedrijven en ondernemers (weze het in eerste instantie door de sanctioneringsbevoegdheden af te remmen wanneer er uitvoeringsmoeilijkheden rijzen naar aanleiding van de coronacrisis). De onvoorspelbaarheid en zware (financiële) impact van de coronacrisis voor bedrijven zoals Interparking die hun omzet halen in functie van (toeristische) bezettingsgraden van de parkings kan immers niet worden onderschat, waardoor de gevraagde tegemoetkoming via een beperkte verlenging van de overeenkomst binnen redelijke perken valt."

Voor wat betreft de bovenstaande passage met betrekking tot de ‘de minimis’-drempels kan bovendien nog verwezen worden naar een aanvullend schrijven van Interparking dd.

10/09/2021 waarin zij formeel bevestigen dat bij elke voorzichtige inschatting van de waardering van de verlenging van 18 maanden van de concessie voor de uitbating van de parkings ‘t Zand, Biekorf, Zilverpand en Katelijne alsook voor de verlenging van de erfpacht van parking Pandreitje de ‘de minimis’-drempels niet overschreden worden (zie bijlage 8).

4. Opportuniteitsbeoordeling Stad Brugge

Het juridisch advies van meester Braeckevelt is een belangrijk onderdeel van de afweging. Het stadsbestuur dient, naast de strikt juridische afweging, ook rekening te houden met een opportuniteitsbeoordeling en de reële context. Vanuit stadsoogpunt kan beaamd worden dat de impact van de Covid-pandemie op het gebruik van de publieke parkings enorm was. De periode waarin de publieke parkings soms quasi leeg stonden had een grote impact op de inkomsten van zowel Interparking als Stad Brugge. Rekening houdend met de juridische adviezen van zowel advocatenkantoor Stibbe als Crivits & Persyn wordt de vraag van Interparking dus als aanvaardbaar beschouwd en wordt ingestemd met een eenmalige verlenging van de overeenkomst voor de duur van 18 maanden. Een passage uit de laatste alinea van het advies van meester Braeckevelt vat het ook goed samen: "Zowel op Vlaams als op federaal niveau worden (lokale) besturen immers aangemoedigd om bedrijven en ondernemers tegemoet te komen op vlakken waar ze door de crisis al zwaar financieel inleveren en maatregelen te nemen ter ondersteuning van deze bedrijven en ondernemers (weze het in eerste instantie door de sanctioneringsbevoegdheden af te remmen wanneer er uitvoeringsmoeilijkheden rijzen naar aanleiding van de coronacrisis). De onvoorspelbaarheid en zware (financiële) impact van de coronacrisis voor bedrijven zoals Interparking die hun omzet halen in functie van (toeristische)

(4)

bezettingsgraden van de parkings kan immers niet worden onderschat, waardoor de gevraagde tegemoetkoming via een beperkte verlenging van de overeenkomst binnen redelijke perken valt."

Rechtsgrond(en)

Het Europees recht: de richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten.

Het Belgisch recht: (i) de wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten (hierna, de « wet »); en (ii) het koninklijk besluit van 25 juni 2017 betreffende de plaatsing en de algemene uitvoeringsregels van de concessieovereenkomsten.

De wet zet richtlijn 2014/23/EU om in Belgisch recht en heeft zowel betrekking op concessies voor werken als op concessies voor diensten.2 Het KB geeft uitvoering aan de wet, zowel wat betreft de bepalingen inzake de plaatsing van concessies als die inzake de uitvoering van concessies.

Dossiernaam

Interparking - Eenmalige verlenging ten gevolge van covid-pandemie van concessies en de gekoppelde bijhorende zakelijke rechten Interparking

Financiële en beleidsinformatie

Geen visum noodzakelijk Motivering

Financieel beleidsadvies:

Gunstig advies voor verlenging.

De huidige 72-28 concessieregel is financieel interessant voor de stad Brugge.

Financiële informatie

Cfr. uitleg in voorliggend GR-dossier. Betreft verlenging van de bestaande overeenkomsten met periode van 18 maanden. Gelet op het behoud van de modaliteiten van huidige overeenkomsten en dus het behoud van de 72%-28%-verdeling van de opbrengsten is dit voor het stadsbestuur op financieel vlak dan ook een goede zaak.

Armoedetoets

Armoedetoets van toepassing

Nee, betreft individuele personen, bedrijven, ...

Besluit

Artikel 1

Er wordt kennis genomen van het schrijven van Interparking NV met daarin een voorstel tot het verlengen van de concessies voor de parkings Biekorf, Centrum-Zand, Katelijne en Zilverpand én de erfpacht voor parking Pandreitje met 18 maanden vanwege de impact van de COVID-19- pandemie op de uitvoering van de lopende concessie.

Artikel 2

De gemeenteraad stemt, omwille van de ingrijpende impact van de covid-pandemie en rekening houdend met de juridische adviezen van advocatenkantoren Stibbe enerzijds en Crivits & Persyn anderzijds, in met de eenmalige verlenging met een periode van 18 maanden van de concessies en de gekoppelde bijhorende zakelijke rechten met Interparking voor de parkings Biekorf, Centrum- Zand, Katelijne, Zilverpand en Pandreitje tot 01/12/2056.

Bijlagen

1. Bijlage 1 - Overeenkomst uitbating parkings

2. Bijlage 2 - Erfpacht perceel ondergrond Koning Albert I-laan 3. Bijlage 3 - Erfpacht perceel ondergrond Pandreitje

4. Bijlage 4 - Erfpacht percelen ondergrond Koning Albert I-laan 5. Bijlage 5 - Schrijven Interparking

6. Bijlage 6 - Juridische onderbouwing voorstel Interparking

(5)

7. Bijlage 7 - Juridisch advies meester Braecekvelt

Gekoppelde besluiten

 2021_CBS_03216 - B-punt - Algemeen bestuur/geschillen - Interparking concessie - aanstelling van een raadsman.

Aldus beslist in bovenvermelde zitting, Namens de Gemeenteraad

Colin Beheydt Annick Lambrecht

Algemeen directeur Stad en OCMW Brugge Voorzitter

(6)

25099/J22 31 augustus 2021

Geachte heer Burgemeester Geachte Schepenen

We verwijzen naar uw adviesvraag naar aanleiding van de brief van Interparking van 16 augustus 2021 met aanvraag tot verlenging van de bestaande dienstenconcessie met stad Brugge voor de exploitatie van haar parkings op het grondgebied van de stad Brugge (hierna: “de Dienstenconcessie”). Interparking verzoekt om een verlenging naar aanleiding van de substantiële daling van de bezettingscijfers ten gevolge van de coronacrisis.

Uit latere e-mails tussen Interparking en de stad Brugge blijkt dat Interparking de verlenging van de overeenkomsten voor volgende specifieke parkings beoogt: Biekorf, Centrum-Zand, Katelijne, Zilverpand en Pandreitje.

Ter (juridische) onderbouwing van de aanvraag heeft Interparking een juridisch advies gevoegd, opgemaakt door het advocatenkantoor Stibbe (hierna: “Juridische Nota Interparking”).

Hierna vroeg U ons juridisch advies over de vraag of een verlenging van de Dienstenconcessie voor de duur van de coronacrisis daadwerkelijk juridisch te verantwoorden is, mede rekening houdend met hetgeen in de Juridische Nota Interparking is opgenomen.

In wat volgt gaan wij kort in op de in de Juridische Nota Interparking opgenomen gronden ter onderbouwing van de verlenging en geven wij onze inschatting op basis van ons begrip van de feiten en de informatie waarover wij beschikken.

I. Feitelijke context

We stellen vast dat de exploitatie door Interparking van de openbare parkings in Brugge haar grondslag vindt in verschillende (erfpacht- en concessie)overeenkomsten, die (deels) met elkaar verweven zijn:

• Zo is de exploitatie van de parkings Zilverpand, Biekorf, Katelijne (voorheen Bogaerde) en Centrum-Zand geregeld in de hoofdconcessieovereenkomst dd. 24 mei 1982 (“Hoofdconcessie”). De bijakte dd. 4 augustus 1988 brengt de einddatum van de hoofdconcessieovereenkomst op 31 mei 2055, onverminderd de mogelijkheid van verlenging van 33 jaar.

(7)

2 o Bij erfpachtovereenkomsten dd. dd. 26 juni 1992 en dd. 18 mei 2001 werd

telkens een ondergronds perceel in erfpacht gegeven voor de uitbreiding van parking Zand.

• De exploitatie van de parking Pandreitje is geregeld in de erfpachtovereenkomsten dd.

21 december 1999 en dd. 5 mei 2000 (met verwijzing naar de concessieovereenkomst).

De eerste erfpachtovereenkomst voorziet in de vestiging van een erfpachtrecht door de stad Brugge ten voordele van nv IBC Vastgoed met einddatum 31 mei 2055. De andere erfpachtovereenkomst voorziet op haar beurt in de overdracht van het erfpachtrecht door nv IBC Vastgoed aan nv Interparking.

In art. 15 van de Hoofdconcessie is het commissieloon van de Interparking vastgesteld op 33%.

De concessievergoeding die toekomt aan de stad Brugge bedraagt 67% van het uitbatingssaldo na aftrek van het commissieloon. Stad Brugge deelt dus voor een substantieel deel mee in de winst (maar ook met tussenkomst in het eventueel negatief saldo op het eind van de overeenkomst).¹

II. Kernpunten Advies

De Juridische Nota Interparking voert 3 gronden aan ter onderbouwing van de verlenging van de Dienstenconcessie. We beoordelen die hierna.

a. Art. 65 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie: onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbestedende overheid

Vooreerst verwijst de Juridische Nota Interparking naar de uitzonderingsgrond in geval van onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbestedende overheid, met als wettelijke basis art. 65 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie²:

“§ 1 Een wijziging mag zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden aangebracht, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

1° de wijziging is het noodzakelijk gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbesteder niet kon voorzien;

2° de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de concessie;

1 Op basis een bijakte dd. 20 mei 1998 bedraagt de verdeelsleutel actueel 72% voor de stad Brugge en 28% voor Interparking. Jaarlijks wordt een afrekening gemaakt voor de verschillende parkings en worden de opbrengsten – na aftrek van eventuele investeringen van dat jaar – verdeeld volgens de verdeelsleutel.

2 Koninklijk Besluit van 25 juni 2017 betreffende de plaatsing en de algemene uitvoeringsregels van de concessieovereenkomsten.

(8)

3 3° de verhoging die het gevolg is van een wijziging is niet hoger dan vijftig procent van het bedrag van de oorspronkelijke concessie. Indien er verscheidende opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd, geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging.

Dergelijke opeenvolgende wijzigingen mogen niet worden gebruikt om de wet te omzeilen.

De voorwaarde vermeld in het eerste lid, 3°, is niet van toepassing op de concessies geplaatst in het kader van de in bijlage II bij de wet bedoelde activiteiten.

[…]”

De Juridische Nota Interparking beschouwt de coronacrisis en de maatregelen die de Belgische Regering heeft genomen om deze te verhelpen, als onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbestedende overheid.

De Juridische Nota Interparking stelt bovendien dat de verlenging van een concessieovereenkomst ingegeven door de noodzaak om aan abnormale exploitatieomstandigheden het hoofd te bieden, perfect verenigbaar is met de aan een concessieovereenkomst onderliggende risico’s ten laste van de concessiehouder.

Zonder dit evenwel te concretiseren, gaat de Juridische Nota Interparking er – mogelijks onterecht (zie infra) – vanuit dat een wijziging, in casu een verlenging, kan worden aangebracht aan de Dienstenconcessie op grond van art. 65 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie.

a. Art. 67 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie: de minimis-regel

Als tweede grond ter onderbouwing van de verlenging van de Dienstenconcessie, wijst de Juridische Nota Interparking op de de minimis-regel ex art. 67 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie.

Dit artikel bepaalt:

“Een wijziging kan zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden doorgevoerd, indien het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan elk van beide volgende bedragen:

1° de in artikel 4 bepaalde drempel³; en

2° tien procent van de waarde van de oorspronkelijke concessie.

Wanneer een aantal opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, moet de netto-cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen lager zijn dan de in het eerste lid bedoelde bedragen.

De wijziging mag de algemene aard van de concessie evenwel niet veranderen.

3Art. 4 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie voorziet dat deze drempel thans 5.350.000 euro bedraagt.

“De drempel bedoeld in artikel 3, § 1, tweede en derde lid, van de wet bedraagt 5.350.000 euro. (…).”

(9)

4 Voor de berekening van het in het eerste lid, 2°, bedoelde bedrag wordt, voor zover de concessie een indexeringsclausule bevat, de geactualiseerde waarde als referentiewaarde gehanteerd. Indien de concessie geen indexeringsclausule bevat, wordt bij de berekening van de geactualiseerde waarde rekening gehouden met de gemiddelde inflatie in België.”

De Juridische Nota Interparking beperkt zich tot een korte theoretische uiteenzetting van de de minimis-regel. Buiten een louter fictief cijfervoorbeeld wordt de toepassing ervan op voorliggende situatie/aanvraag niet geconcretiseerd.

b. Art. 68 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie: niet-wezenlijke wijziging

Tot slot stelt de Juridische Nota Interparking dat wijzigingen van een overeenkomst, in casu de verlenging, steeds op basis van art. 68 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie kunnen worden doorgevoerd. Dit artikel betreft de niet-wezenlijke wijzigingen en bepaalt het volgende:

“Een wijziging mag zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden doorgevoerd, indien de wijziging, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk is.

Een wijziging van een concessie wordt als wezenlijk beschouwd wanneer de karakteristieken van de concessie hierdoor materieel verschillen ten opzichte van de initieel voorziene karakteristieken. Onverminderd de artikelen 62 tot 67, wordt een wijziging in elk geval als wezenlijk beschouwd wanneer tenminste aan één van de volgende voorwaarden is voldaan:

1°de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de aanvankelijke plaatsingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde kandidaten of de aanvaarding van een andere offerte dan de oorspronkelijk aanvaarde mogelijk zouden hebben gemaakt, dan wel bijkomende deelnemers aan de plaatsingsprocedure zouden hebben aangetrokken;

2°de wijziging verandert het economisch evenwicht van de concessie ten gunste van de concessiehouder op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke concessie;

3°de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de concessie;

4°een nieuwe concessiehouder in de plaats is gekomen van de concessiehouder aan wie de aanbesteder de concessie aanvankelijk had gegund in andere dan onder artikel 66 bedoelde gevallen.”

De Juridische Nota Interparking besluit in zeer algemene bewoordingen dat de overwogen wijziging, in casu de verlenging, aan geen enkele hypothese lijkt te beantwoorden, en dat bijgevolg geen sprake is van een wezenlijke wijziging. Op welke wijze tot dit besluit wordt gekomen, wordt echter niet geconcretiseerd.

(10)

5 III. Onze analyse

Bij de juridische robuustheid van de 3 gronden die in de Juridische Nota Interparking ter onderbouwing van de verlenging van de Dienstenconcessie worden aangehaald, kunnen o.i. een aantal nuanceringen of kanttekeningen worden geplaatst.

In onderstaande analyse gaan we hier dieper op in en geven we onze risico-inschatting.

a. Art. 65 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie: Mogelijkheid om onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbestedende overheid in te roepen ter verantwoording van de verlenging?

i. Onvoorzienbare omstandigheden?

De Juridische Nota Interparking somt de 3 voorwaarden op waaraan moet zijn voldaan opdat een verlenging van de Dienstenconcessie op grond van onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbestedende overheid geldig zou zijn. O.i. wordt echter te ongenuanceerd voorbijgegaan aan een belangrijk aspect van de eerste voorwaarde, met name dat de wijziging het noodzakelijk gevolg moet zijn van omstandigheden die een zorgvuldige aanbesteder niet kon voorzien.

Het feit dat de coronacrisis en de daarmee gepaard gaande (lockdown)maatregelen onvoorzienbare omstandigheden vormen voor de aanbestedende overheid (en – uiteraard – voor Interparking als concessiehouder) kan uiteraard niet redelijkerwijze betwist of in vraag worden gesteld.

Op dat punt kan de Juridische Nota Interparking evident worden gevolgd.

ii. Wijziging ten voordele van de concessiehouder?

Art. 65 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie voorziet evenwel in geval van omstandigheden enkel een wijzigingsrecht ten voordele van de aanbesteder. Wanneer de aanbestedende overheid geconfronteerd wordt met onvoorzienbare omstandigheden, en zij het noodzakelijk acht om de concessie te wijzigen om aan deze onvoorzienbare omstandigheden het hoofd te bieden, kan rechtsgeldig een beroep gedaan worden op art. 65 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie.

Noch de Wet van 17 juni 2016 betreffende concessieovereenkomsten, noch het KB Plaatsing/Uitvoering Concessie voorziet in een gelijkaardig recht voor een concessiehouder. Met andere woorden, wanneer zich onvoorzienbare omstandigheden voordoen in hoofde van de concessiehouder, beschikt deze niet over het recht om de concessieovereenkomst te (laten)

(11)

6 wijzigen louter omdat hij van oordeel is dat wijziging noodzakelijk is als gevolg van de onvoorzienbare omstandigheden.

Dit is te verklaren door het hoofdkenmerk van de concessie (en het onderscheid met een klassieke overheidsopdracht), met name de overdracht van het exploitatierisico naar de concessiehouder. Het is de concessiehouder die het operationeel risico inherent aan de exploitatie van de diensten draagt, niet de aanbestedende overheid. In dit kader is tevens het Verslag aan de Koning bij het KB Plaatsing/Uitvoering Concessie relevant. Het Verslag bepaalt:

“[…]

Afdeling 6. - Wijzigingen aan de concessie […]

De formalisering van de wijzigingen wordt niet opgelegd noch bepaald in dit besluit. Ze kan worden omschreven in de concessiedocumenten of de contractuele documenten. Bij gebrek daarvan moet de wijziging in principe gebeuren door middel van een door de partijen ondertekende bijakte. Ze kan ook het voorwerp uitmaken van briefwisseling, die door de partijen voor akkoord wordt ondertekend.

Het nieuwe artikel 38/9 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 houdende de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten (verplichte clausule inzake ontwrichting contractueel evenwicht in het nadeel van de opdrachtnemer), kan niet worden ingelast in het onderhavig ontwerp. De gunning van een concessie houdt namelijk steeds de overdracht in van het operationeel risico dat inherent is aan de exploitatie van de werken of diensten. De voormelde bepalingen hebben een aanzienlijke impact op de verdeling van de risico's. Hieruit volgt dat deze bepaling niet kan worden ingelast in het ontwerp met het oog op een algemene toepassing.

[…]” [eigen benadrukking]

Naast het expliciet benadrukken van het hoofdkenmerk van een concessie, stelt het Verslag aan de Koning dat in de concessiereglementering geen verplichte clausule inzake de ontwrichting van het contractueel evenwicht in het nadeel van de opdrachtnemer kan worden ingelast (zoals wel bestaat bij klassieke overheidsopdrachten - art. 38/9 KB Uitvoering - waarnaar in verschillende aanbevelingen van de overheid wordt verwezen als mogelijke rechtsgrond voor compensaties naar aanleiding van de coronacrisis, mits aan bepaalde formaliteiten is voldaan).

In casu wenst Interparking een verlenging van de Dienstenconcessie te bekomen met het oog op het recupereren van het substantiële exploitatietekort waarmee zij wordt geconfronteerd

(12)

7 (daling van de bezettingscijfers in de Brugse parkings alsook de financiële schade die daaruit voortvloeit) als gevolg van de coronacrisis. Volgens de Juridische Nota Interparking komt een herstel/compensatie voor buitengewone exploitatie-omstandigheden ook in aanmerking voor een compensatie en wordt daardoor het principe van de concessie niet uitgehold, maar wordt dit enkel teruggebracht naar het normale exploitatierisico dat nog steeds ten laste van de concessiehouder valt. Voor dergelijke vermeende wijzigingsmogelijkheid ten gunste van de concessiehouder ter compensatie van uitzonderlijke of onvoorziene exploitatieschommelingen wordt evenwel geen specifieke juridische onderbouwing (rechtsgrond, rechtspraak of rechtsleer) weergegeven.

Dergelijke wijziging lijkt in eerste instantie vooral in het voordeel van de concessiehouder te spelen en komt met andere woorden niet noodzakelijk tegemoet aan onvoorziene omstandigheden die in hoofde van de aanbesteder voor problemen zorgen.⁴ De rechtspraak en rechtsleer hebben zich - bij ons weten - nog niet uitgesproken over de mogelijkheden en randvoorwaarden om op basis van deze rechtsgrond ook wijzigingen ten gunste van de concessiehouder door te voeren.

Anderzijds lijkt de gevraagde wijziging/verlenging evenmin in het nadeel van de aanbesteder en is die verlenging bovendien beperkt in het licht van de totale (duurtijd van de) concessie- overeenkomst, waardoor het risico op succesvolle betwisting o.i. vrij beperkt is (zie ook infra).

Wel wordt er best over gewaakt dat er door een gebeurlijke verwijzing naar deze rechtsgrond voor de verlenging geen (principieel) precedent wordt geschapen.

iii. Is verlenging de meest aangewezen manier om de concessie te wijzigen?

De Juridische Nota Interparking stelt dat de verlenging van de Dienstenconcessie, ingegeven door de noodzaak om aan abnormale exploitatieomstandigheden het hoofd te bieden, perfect verenigbaar is met de aan een concessieovereenkomst onderliggende exploitatierisico’s ten laste van de concessiehouder.

Er wordt echter niet concreet aangetoond waarom specifiek een verlenging van 18 maanden na de actueel voorziene afloop in 2055 (en bv. geen andere vorm van compensatie) noodzakelijk is om de uitzonderlijke bezettingsdalingen tijdens de coronacrisis van 2020-2021 te kunnen remediëren. Door de beperkte termijn van de verlenging in het licht van het langdurig contract zal dit o.i. evenwel niet voor problemen zorgen (maar dan eerder in een motivering dat het geen wezenlijke wijziging betreft, zie punt c infra).

4Men zou evenwel ook kunnen argumenteren dat ook stad Brugge mee profiteert doordat zij ook het grootste deel van de exploitatiewinst in de verlengde periode opstrijkt, maar dit is theoretisch en houdt ook geen rekening met de (theoretische) mogelijkheid dat stad Brugge uit een nieuwe concessie nog hogere inkomsten zou kunnen halen.

(13)

8 b. Art. 67 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie: Mogelijkheid om

Dienstenconcessie te verlengen op grond van de de minimis-regel?

Op grond van art. 67 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie kan een wijziging zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden doorgevoerd, indien het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan (i) de Europese drempel van € 5.350.000 en (ii) 10% van de waarde van de oorspronkelijke concessie.

Van zodra één van beide drempels overschreden is, is geen wijziging ex art. 67 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie mogelijk. Voordeel van deze rechtsgrond is dat er geen verdere motivering voor de wijziging is vereist wanneer de voormelde drempels niet worden overschreden.

De raming van de waarde van concessies gebeurt aan de hand van art. 35 Concessiewet. Dit artikel bepaalt het volgende:

“De waarde van een concessie wordt gevormd door de totale tijdens de looptijd van de overeenkomst te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief belasting op de toegevoegde waarde, zoals deze door de aanbesteder is geraamd, als tegenprestatie voor de werken en diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken, en ook voor de bijkomende leveringen die in het kader van deze werken en diensten zijn verricht.”

Om te bepalen of de drempels ex art. 67 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie niet overschreden zijn, moet vooreerst de waarde van de concessie worden bepaald. De waarde van de concessie wordt gevormd door de totale tijdens de looptijd van de overeenkomst te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief BTW.

Op basis van de aangeleverde documenten is het echter niet mogelijk om de omzetcijfers concreet te identificeren. Om toch een ruwe inschatting te kunnen maken of de drempels ex art.

67 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie al dan niet overschreden zijn, kan het totale winstcijfer van boekjaar 2018, zijnde een normaal (of zelfs gunstig) jaar zonder COVID-19 crisis, worden gehanteerd als uitgangspunt.⁵

De duurtijd van de concessieovereenkomst bedraagt 73 jaar, met name van 1982 tot 2055. De duurtijd van de erfpachtovereenkomst bedraagt 55 jaar en 7 maanden.

5Onder omzet worden de opbrengsten inclusief BTW begrepen. Winst wordt dan weer gevormd door de kosten af te trekken van de omzet. Het totale winstcijfer zal m.a.w. steeds lager liggen dan het totale omzetcijfer.

(14)

9 In de aangeleverde documenten (jaarlijkse audits exploitatie parkings Interparking NV boekjaren 2017, 2018, 2019 en 2020) wordt melding gemaakt van volgende parkings: Biekorf, Katelijne, Zilverpand, Zand, (extensie) Station, busparking, kampeerautoterrein 1 (en 2) en Oesterparking.

Hierbij moeten volgende opmerkingen worden gemaakt:

• In de jaarlijkse audits wordt geen melding gemaakt van de parking Pandreitje. In wat volgt wordt dan ook enkel een inschatting gemaakt voor de overige parkings die worden vermeld in de audits;

• Het totale winstcijfer in de verschillende audits heeft steeds betrekking op meer parkings dan degene waarvoor Interparking de verlenging van de Dienstenconcessie wil bekomen. Gelet op het feit dat Interparking louter de verlenging beoogt van de concessieovereenkomst voor de parkings Biekorf, Katelijne, Zilverpand en Centrum- Zand, zal het totale winstcijfer waarmee in concreto rekening moet worden gehouden dan ook lager liggen;

• Gelet op het feit dat er winstcijfers – en geen omzetcijfers – worden gehanteerd (zie infra), moet wel opgemerkt worden dat de waarde van de verlenging in realiteit dan weer hoger zal liggen.

Uit de audit van boekjaar 2018, zijnde een ‘normaal’ jaar zonder COVID-crisis, volgt dat de nettowinst voor de stad Brugge €2.113.340,77 bedraagt. De totale winst van dat jaar bedraagt – via verrekening – bijgevolg €2.935.195,51.

Gelet op het feit dat een verlenging van 18 maanden wordt beoogd en dat de totale duurtijd van de Dienstenconcessie minstens 55 jaar bedraagt, lijkt de kans eerder klein dat de drempel van 10% overschreden zal worden. 18 maanden is immers minder dan 3% van 55 jaar.

De Europese drempel daarentegen lijkt een moeilijkere oefening. De totale winst – met als uitgangspunt boekjaar 2018 - berekend over 18 maanden bedraagt €4.402.793,27 (€2.935.195,51 * 1,5). Rekening houdend met het feit dat in casu winstcijfers – en geen omzetcijfers – worden gebruikt, zal de waarde van de verlenging in realiteit hoger liggen. Om uitsluitsel te geven of de Europese drempel al dan niet bereikt zal zijn, is het vereist dat Interparking de concrete cijferoefening maakt.

Concluderend kan dan ook worden gesteld dat, onder voorbehoud van een concrete cijferoefening door Interparking minstens voor wat de Europese drempel betreft, de drempels ex art. 67 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie mogelijks niet zullen worden bereikt en de de minimis-regel bijgevolg een geldige rechtsgrond kan uitmaken voor de verlenging van de Dienstenconcessie.

(15)

10 c. Art. 68 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie: Mogelijkheid om

Dienstenconcessie te verlengen op grond van niet-wezenlijke wijzigingen?

Op grond van art. 68 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie mag de wijziging, in casu de verlenging, zonder nieuwe plaatsingsprocedure worden doorgevoerd, indien de verlenging, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk is.

Ons inziens zou betwisting kunnen ontstaan over de tweede voorwaarde van art. 68 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie, met name de vraag of de wijziging (in casu de verlenging) het economisch evenwicht van de concessie ten gunste van de concessiehouder verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke concessie.

Zoals gezegd is het hoofdkenmerk van een concessie de overdracht van het exploitatierisico aan de concessiehouder. Er is dus met andere woorden inherent een ongelijke risicoverdeling ten nadele van de concessiehouder. Vanuit algemeen-principieel standpunt kan men dan ook argumenteren dat een compensatie/verlenging ten gunste van concessiehouder van zodra hij (substantiële) exploitatiemoeilijkheden ondervindt, wel het economisch evenwicht van het concessiecontract verandert. In de mate dit een automatisch gegeven of zelfs recht zou worden voor de concessiehouder telkens wanneer er zich (onvoorziene) omstandigheden voordien die een negatieve invloed hebben op de exploitatiecijfers, dan strookt dit niet met de economische logica van een concessieovereenkomst.

In casu moet evenwel vastgesteld worden dat de gevraagde verlenging (i) vrij beperkt is in het licht van de totale duurtijd van de concessie (zie supra, lager dan 3%), (ii) zich pas zal realiseren binnen méér dan 30 jaar en (iii) ook niet nadelig is voor de aanbesteder (er wordt door stad Brugge geen compensatie of dergelijke betaald en de stad blijft mee profiteren van toekomstige exploitatiewinsten volgens de vastgelegde verdeelsleutel), waardoor het economisch evenwicht tussen partijen door de gevraagde verlenging inderdaad niet echt lijkt te worden veranderd.

Voorwaarde is wel dat dit een éénmalige démarche blijft en er in de toekomst niet systematisch wordt ingegaan op een vorm van compensatie/verlenging ten gunste van de concessiehouder in geval van minder gunstige exploitatiecijfers.

IV. Conclusie

O.i. is een verlenging van de Hoofdconcessie (en hiermee gepaard gaande zakenrechtelijke overeenkomsten) en de concessie voor parking Pandereitje met een termijn van 18 maanden juridisch verdedigbaar.

De rechtsgrond die hiervoor in het advies ter onderbouwing in eerste instantie naar voor wordt geschoven, nl. art. 65 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie, lijkt ons evenwel juridisch meest betwistbaar, aangezien het een wijzigingsgrond betreft die eerder ten voordele van de

(16)

11 aanbesteder is geconcipieerd en moeilijk kan worden aangetoond dat een verlenging absoluut noodzakelijk is om de onvoorziene omstandigheden (en de hiermee gepaard gaande uitvoeringsproblemen) te counteren.

Indien kan worden aangetoond dat de wijziging/verlenging onder de voormelde de minimis drempels valt zoals vermeld in art. 67 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie, dan vormt de verlenging sowieso geen probleem. Het ontbreekt ons echter aan voldoende representatieve cijfergegevens – en die zijn evenmin in de Juridische Nota Interparking opgenomen – om dit accuraat te kunnen inschatten.

Omdat de duur van de verlenging (zeker in het licht van de duur van concessieovereenkomst) vrij beperkt is, de voorwaarden onveranderd blijven en er bovendien geen nadeel voor stad Brugge uit voortvloeit, is het o.i. verdedigbaar te stellen dat het economisch evenwicht van de concessie niet verandert en er dus geen wezenlijke wijziging voorligt. Hierdoor kan o.i. met andere woorden beroep worden gedaan op de rechtsgrond voorzien in artikel 68 KB Plaatsing/Uitvoering Concessie ter verantwoording van de verlenging met 18 maanden.

Voorwaarde is wel dat dit een éénmalige démarche betreft en er niet systematisch telkens wanneer er exploitatiemoeilijkheden zijn een tegemoetkoming van de aanbesteder gebeurt onder de vorm van een verlenging of compensatie.

Volledigheidshalve wijzen wij er ook op dat de keuze voor een verlenging van de Dienstenconcessie ook mee kan worden verantwoord vanuit de overwegingen van een redelijke, meedenkende overheid. Zowel op Vlaams als op federaal niveau worden (lokale) besturen immers aangemoedigd om bedrijven en ondernemers tegemoet te komen op vlakken waar ze door de crisis al zwaar financieel inleveren en maatregelen te nemen ter ondersteuning van deze bedrijven en ondernemers (weze het in eerste instantie door de sanctioneringsbevoegdheden af te remmen wanneer er uitvoeringsmoeilijkheden rijzen naar aanleiding van de coronacrisis).

De onvoorspelbaarheid en zware (financiële) impact van de coronacrisis voor bedrijven zoals Interparking die hun omzet halen in functie van (toeristische) bezettingsgraden van de parkings kan immers niet worden onderschat, waardoor de gevraagde tegemoetkoming via een beperkte verlenging van de overeenkomst binnen redelijke perken valt.

Aarzel niet om ons te contacteren, mocht u hierover nog verdere vragen hebben.

Met bijzondere hoogachting

Neil Braeckevelt

(17)

12