BESLUIT
NMa - Mededingingswet
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit houdende afwijzing van een verzoek om toepassing van artikel 83 van de Mededingingswet.
Betreft: 758/Chilly versus G-Star
1. Betrokken partijen
1.1 Chilly B.V., gevestigd te Eindhoven (hierna: Chilly), exploiteert The Store-winkels in onder meer Eindhoven, Venlo, Roermond, Heerlen, Amsterdam en Alkmaar. In The Store-winkels worden jeans en
seizoensgebonden collecties van verschillende kledingmerken verkocht. 1.2 Basilicum B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: Basilicum), enig aandeelhouder in Chilly, exploiteert The Sting-winkels in onder meer Nederland, België en Duitsland. In The Sting-winkels worden jeans en seizoensgebonden collecties van verschillende kledingmerken verkocht. 1.3 G-Star International B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: G-Star), onderdeel van de Secon Group B.V., gevestigd te Amsterdam, is sinds 1989 importeur van jeans en seizoensgebonden collecties van het merk G-Star.
2. Verzoek om toepassing van de Mededingingswet
2.1 Bij brief van 20 mei 1998 hebben Chilly en Basilicum een klacht ingediend op grond van de Mededingingswet (hierna: Mw) tegen G-Star, welke klacht bij de Nederlandse mededingingsautoriteit is geregistreerd onder zaaknummer 757. Chilly en Basilicum verzoeken de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: de d-g NMa) een onderzoek in te stellen naar een overtreding van artikel 6 Mw met betrekking tot de weigering van G-Star om de door Chilly, mede namens Basilicum, geplaatste order voor G-Star producten te leveren, alsmede passende maatregelen te nemen in de vorm van een boete en een last onder dwangsom.
2.2 Tevens verzoekt Chilly in voornoemde brief d.d. 20 mei 1998 de d-g NMa om G-Star een voorlopige last onder dwangsom op te leggen, op grond waarvan G-Star alsnog op de kortst mogelijke termijn
G-Star-producten zal leveren aan Chilly. Desgevraagd heeft Chilly aangegeven dat het verzoek om toepassing van artikel 83 Mw door Chilly alleen, derhalve niet door Chilly en Basilicum gezamenlijk, wordt ingediend.
3. Feitelijke achtergrond
Star afgewezen. Op 27 januari 1998 heeft Chilly een order geplaatst bij G-Star voor de seizoenscollectie najaar/winter 1998 (hierna: Fall/Winter 98/2), alsmede de bijbehorende Basic Jeans, voor haar vestigingen Eindhoven, Venlo, Roermond en Heerlen.
3.2 In artikel 16 van de algemene voorwaarden van de Secon Group, welke algemene voorwaarden tevens door G-Star worden gehanteerd (hierna: de algemene voorwaarden van G-Star), is het volgende opgenomen:
"de door de verkoper geleverde goederen worden uitsluitend geleverd voor verkoop door de koper aan particulieren in de vestiging(en) of filialen, waarvoor de goederen zijn gekocht. Het is de koper zonder schriftelijke toestemming van de verkoper verboden aan andere vestigingen en filialen, dan wel aan andere detaillisten, groot- of tussenhandela(a)r(en) (d00r) te verkopen, alles op straffe van een boete ten behoeve van verkoper gelijk aan 200% van het desbetreffende factuurbedrag, welke boete zal zijn verschuldigd door het enkele feit der overtreding, onverminderd het recht van de verkoper op vergoeding van zijn schade".
3.3 In verband met het onder 3.1 genoemde afgewezen verzoek van Chilly en Basilicum aan G-Star om orders te mogen plaatsen voor haar nieuwe filialen heeft Chilly bij brief van 2 maart 1998 het volgende aan G-Star meegedeeld: "Basilicum en Chilly zullen vanaf heden, voor zover mogelijk,
genoemde vestigingen gaan bevoorraden uit de bij Chilly en Basilicum aanwezige voorraad". Zij voegt daar het volgende aan toe: "Chilly en Basilicum zijn er van op de hoogte, dat de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden (dit zijn de voorwaarden van de Secon Group B.V.) het doorleveren van G-Star producten in artikel 16 verbiedt. Echter, dit artikel is zowel in strijd met de Nederlandse Mededingingswet als de Europese Mededingingsregels".
3.4 G-Star heeft bij brief van 12 maart 1998 het volgende aan Chilly
meegedeeld: "Onder verwijzing naar onze algemene voorwaarden bericht ik
u dat G-Star deze order voorshands niet aanvaardt". Voorts stelt G- Star dat
zij zich beraadt op haar toekomstige distributiebeleid en Chilly uiterlijk op 31 maart 1998 uitsluitsel krijgt over de door haar geplaatste order. Bij brief van 30 maart 1998 heeft Star aan Chilly het volgende meegedeeld: "dat
G-star besloten heeft dat aanvaarding van uw order niet past binnen het distributiebeleid van G-Star". Voorts stelt zij: "dat het niet aanvaarden van de order geen verband houdt met het in onze voorwaarden opgenomen verbod aan andere verkooppunten door te leveren".
4. Nadere onderbouwing van het verzoek van Chilly om toepassing van artikel 83 Mw
4.1 Chilly heeft haar verzoek onderbouwd door te stellen dat het in artikel 16 van de algemene voorwaarden van G-Star opgenomen doorleveringsverbod de markt verdeelt en de mededinging beperkt. Een dergelijk beding is volgens Chilly nietig. G-Star weigerde de geplaatste order uit te voeren, vanwege de weigering van Chilly om dit doorleveringsverbod nog langer na te leven.
4.2 Voorts heeft Chilly aangevoerd dat zij onomkeerbare nadelige gevolgen ondervindt indien levering niet door middel van een voorlopige last onder dwangsom wordt opgelegd. Het wegvallen van de Fall/Winter 98/2-collectie van G-Star zal een direct omzetverlies van circa [...]* tot gevolg hebben. Doordat G-Star producten een publiekstrekkende functie hebben, leidt het niet aanwezig zijn van de collectie bij de verschillende filialen tot een
*. Voorts zal het plotsklaps verliezen van het merk G-Star door de
modebewuste en merktrouwe klanten worden afgestraft met het elders gaan kopen van het merk G-Star. Dit leidt tot een niet-herstelbaar imagoverlies.
* Verwijderd, vertrouwelijke gegevens.
4.3 Chilly heeft aangegeven dat de onder 4.2 vermelde schade aanzienlijk is en de continuïteit van The Store-formule in het zuiden van het land in gevaar komt. Chilly is derhalve van mening dat een onderzoek op grond van artikel 59 van de Mw niet kan worden afgewacht.
5. Zienswijze G-Star over het verzoek van Chilly om toepassing van artikel 83 Mw
5.1 G-Star heeft bij brief van 17 juni 1998 aangevoerd dat zij sinds de inwerkingtreding van de Mw het doorleveringsverbod niet meer hanteert, maar desondanks niet bereid is tot levering aan Chilly over te gaan. Als bijlage bij bovengenoemde brief van 17 juni zijn de aangepaste algemene voorwaarden meegezonden, welke zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam op 22 mei 1998. In deze aangepaste algemene voorwaarden is het doorleverings-verbod niet opgenomen.
5.2 G-Star meent dat "een unilaterale leveringsweigering - die niet
gebaseerd is op afspraken met bestaande distributeurs - niet in strijd kan zijn met artikel 85 van het EG-verdrag of met artikel 6 van de
Mededingingswet omdat het daarvoor noodzakelijke tweezijdige karakter ontbreekt". Voorts meent zij dat zij "als onderneming die niet beschikt over een machtspositie op de relevante markt en niet heeft gekozen voor een systeem van selectieve distributie vrij is het aangaan van een contractuele relatie om haar moverende redenen te weigeren. Verder voert G-Star aan
dat niet gezegd kan worden dat de existentie van Chilly in het geding is.
"Voor zover de weigering van G-Star om een nieuwe overeenkomst met Chilly te sluiten al als onrechtmatig kan worden aangemerkt geldt dat het financiële nadeel dat daardoor geleden wordt - als dat al geleden zou worden - op G-Star zou kunnen worden verhaald".
6. Beoordeling van het verzoek om toepassing van artikel 83 Mw
6.1 Ingevolge artikel 83, eerste lid, van de Mw kan de d-g NMa een voorlopige last onder dwangsom opleggen, indien naar zijn voorlopige oordeel - prima facie - aannemelijk is dat artikel 6, eerste lid, of artikel 24, eerste lid, Mw is overtreden, èn onverwijlde spoed, gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen of het belang van de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, dat vereist.
6.2 De d-g NMa maakt terughoudend gebruik van de bevoegdheid die hem in artikel 83 Mw is toegekend. Dit sluit aan bij hetgeen de wetgever bij de parlementaire geschiedenis van artikel 83 Mw heeft beoogd. Het opleggen van een boete of een last onder dwangsom door de d-g NMa is een diepingrijpende maatregel. Een dergelijke maatregel dient met de grootste zorgvuldigheid te worden voorbereid. De d-g NMa stelt zich op het
standpunt dat bij het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom slechts om zwaarwegende redenen op de resultaten van deze zorgvuldige besluitvorming vooruit kan worden gelopen. De vraag of zich
zwaarwegende redenen voordoen, moet telkens worden beantwoord met inachtneming van de specifieke omstandigheden van het geval.
van zwaarwegende redenen, indien het tijdsverloop dat met de normale procedure is gemoeid naar verwachting tot gevolg zal hebben dat de alsdan te treffen maatregel niet meer het daarmee beoogde effect zal hebben en de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen òf het belang van de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, hierdoor in ernstige mate zullen worden getroffen. In dat geval vereist "onverwijlde spoed" het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom. Het beoogde effect zal in het bijzonder gemist worden, indien inmiddels - na verloop van de normale procedure - onomkeerbare gevolgen zijn ontstaan. Van onomkeerbare gevolgen is in ieder geval sprake wanneer een
onderneming definitief van de markt zal zijn verdrongen en wanneer de continuïteit van de onderneming onbetwist in het geding is. Dit laat onverlet dat er ook onder andere specifieke omstandigheden sprake kan zijn van onomkeerbare gevolgen die met zich brengen dat een eventueel door de d-g NMa te treffen maatred-gel niet meer de daarmee beood-gde effecten zal hebben1.
1 Besluit NMa 89/50.b76 van 26 juni 1996, NWI versus PCM en De Telegraaf.
6.4 Het aan afnemers opleggen van een doorleveringsverbod zoals is opgenomen in artikel 16 van de algemene voorwaarden van G-Star heeft tot gevolg dat G-Star haar afzet kan controleren en beperken en is dientengevolge prima facie in strijd met artikel 6 Mw2.
2 TK 24 707, nr. 3, MvT. p. 61.
6.5 Uit de door G-Star overlegde stukken blijkt dat de algemene
voorwaarden van G-Star op 22 mei 1998 zijn gewijzigd, in die zin dat het tot dan toe in artikel 16 opgenomen doorleveringsverbod na 22 mei 1998 niet meer in de algemene voorwaarden is opgenomen. Dientengevolge is sinds de datum van wijziging van de algemene voorwaarden niet langer sprake van een prima facie overtreding van artikel 6 Mw, en is er geen reden om op te treden op grond van artikel 83 Mw.
6.6 Overigens overweegt de d-g NMa dat aan het andere vereiste voor het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom, te weten dat er sprake is van onverwijlde spoed, evenmin is voldaan. Chilly heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zich in dit geval dermate ingrijpende
onomkeerbare gevolgen dreigen voor te doen, dat een onderzoek als bedoeld in artikel 59 Mw niet kan worden afgewacht. Niet is aangetoond dat de continuïteit van Chilly in het geding is, noch dat zich in het litigieuze geval specifieke omstandigheden voordoen die onomkeerbare gevolgen met zich meebrengen.
7. Commentaar Chilly op beoordeling
7.1 Bovenstaande beoordeling van het verzoek tot het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom is bij brief van 16 juli 1998 aan Chilly voor commentaar voorgelegd. Op 27 juli 1998 heeft Chilly haar zienswijze schriftelijk kenbaar gemaakt. Daarbij heeft zij het volgende naar voren gebracht.
7.2 Chilly heeft aangegeven dat de nadere onderbouwing van haar verzoek, zoals weergegeven in overweging 4.1, onvolledig is. Chilly stelt dat de NMa niet is ingegaan op haar stelling dat G-Star het mogen schrijven van orders (het zogenoemde orderen) ten onrechte afhankelijk stelt van de acceptatie van een nietig beding in de Algemene leveringsvoorwaarden.
7.3 Ter motivering van deze stelling heeft Chilly het volgende aangevoerd:
verzoeksters van het doorleveringsverbod [...].
In januari 1998 is naar het oordeel van verzoekster overigens wel degelijk een overeenkomst in de zin van artikel 6 tot stand gekomen, althans heeft een in strijd met artikel 6 zijnde feitelijke gedraging plaatsgevonden. De overeenkomst waarop verzoeksters doelen betreft de overeenstemming die tussen partijen is bereikt ter zake het order mogen schrijven, op voorwaarde dat het doorleveringsverbod en de instructie op het orderformulier zouden worden geaccepteerd. Het is deze overeenkomst, weliswaar een
voorovereenkomst, waarvan de totstandkoming door G-Star afhankelijk is gesteld van de aanvaarding van een nietige voorwaarde.
7.4 De d-g NMa kan besluiten een voorlopige last onder dwangsom op te leggen indien een overtreding van zodanige aard is, dat niet gewacht kan worden op het nemen van een boetebeschikking c.q. het opleggen van een last3. Dit veronderstelt dat er sprake is van een prima facie overtreding op
het moment van aanvragen van de voorlopige last onder dwangsom. Zoals reeds overwogen in 6.5 is er sinds de datum van wijziging van de algemene voorwaarden prima facie niet langer sprake van een overtreding van artikel 6 Mw. Het door Chilly gestelde doet aan deze conclusie niets af.
3 TK 24 707, nr. 3, MvT, p.97.
7.5 Voorts verzoekt Chilly de NMa om met betrekking tot overwegingen 6.3 en 6.6 'aan te geven of op acute basis de continuïteit van de besloten
venootschap Chilly B.V. moet worden bedreigd of dat voldoende is dat de continuïteit van een min of meer zelfstandig deel van de vennootschap wordt bedreigd'.
7.6 Aangezien het eventuele tegemoetkomen aan dit verzoek niet tot een andere conclusie kan leiden dan hetgeen is gesteld in overwegingen 6.4 en 6.5 en derhalve voor de beslissing op het onderhavige verzoek ex. artikel 83 Mw geen enkel gevolg heeft, hoeft hierop niet te worden ingegaan.
8. Conclusie
Reeds omdat op grond van het bovenstaande niet voldaan is aan de eis van een prima facie overtreding van artikel 6 Mw, komt het verzoek om
toepassing van artikel 83 Mw niet voor inwilliging in aanmerking.
Besluit
Op grond van het bovenstaande wordt het verzoek van Chilly van 20 mei 1998 om een voorlopige last onder dwangsom als bedoeld in artikel 83 Mw aan G-Star op te leggen, afgewezen.
Op basis van artikel 86 juncto 65 Mw wordt van dit besluit mededeling gedaan in de Staatscourant en wordt de beschikking gedurende 6 weken na dagtekening ter inzage gelegd bij de Nederlandse mededingingsautoriteit.
Datum: 7 augustus 1998
directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van verzending van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit. Een bezwaarschrift kan worden gezonden aan de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie
Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.
terug
