BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandsemededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet. Zaaknummer 117, Platvoet vs. Lodder
I INLEIDING
1. Op 24 februari 1998 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: NMa) een aanvraag om toepassing van de Mededingingswet ontvangen van A. Platvoet Handelsmaatschappij B.V. te Enschede (hierna: Platvoet). Naar aanleiding van deze aanvraag is onderzocht of er mogelijk sprake is van overtreding van artikel 24 van de Mededingingswet door Lodder Applicaties B.V. te Goudriaan (hierna: Lodder).
II FEITELIJKE ACHTERGROND
(i) -Klager -
2. Platvoet is een onderneming welke drie benzinestations en een
oliehandel exploiteert. Voor zijn administratie maakt Platvoet gebruik van de softwareprogramma's Flexys, Konsys, Faksys, Finsys en Toolsys van Lodder. De software wordt onder meer gebruikt voor het verwerken van de tankstationgegevens, voor het verwerken en factureren van de verhandelde olie en voor de financiële administratie. Het softwareprogramma Flexys wordt door Platvoet gebruikt voor de facturering van op rekening getankte brandstof.
(ii) -Beklaagde-
3. Lodder is een onderneming welke software voor administratieve automatisering ontwikkelt, verkoopt en installeert. Daarnaast biedt Lodder ook bijbehorende ondersteunende diensten aan in de vorm van training en telefonische ondersteuning (help desk). De afnemers zijn vooral
tankstations, oliehandelaren, oliemaatschappijen en wagenparkbeheerders.
III DE KLACHT
4. De klacht heeft betrekking op het volgende:
Bij de aanschaf van een aanvulling op het programma Flexys dat Platvoet reeds in gebruik had, zou Lodder slechts bereid zijn geweest deze aanvulling te leveren onder de verplichting een Software Service
Abonnement (hierna: SSA) af te nemen, tegen betaling van 11,5% van de koopsom van de aanvulling, omdat het SSA van de aanvulling een
onderdeel zou worden van het reeds bestaande SSA. Het enige alternatief voor Platvoet zou zijn het opzeggen van het gehele SSA.
is, het programma niet compatibel is met andere software en de aanvulling niet door anderen geleverd wordt. Platvoet heeft gezocht naar een
alternatief voor de software van Lodder, maar heeft geen ander
softwareprogramma kunnen vinden dat voldeed aan haar eisen. Tevens is het, volgens Platvoet, niet mogelijk de door Lodder geleverde software door een ander bedrijf te laten ondersteunen vanwege de toegangsbeveiliging op het bestandsbeheerpakket Toolsys.
6. De klacht van Platvoet betreft in feite de volgende twee punten: Ten eerste het SSA, dat slechts af te sluiten is voor het totale softwarepakket en, ten tweede, de beveiliging van een deel van het softwarepakket Toolsys met een wachtwoord. Deze twee punten worden hierna toegelicht.
(i) -SSA -
7. Lodder verkoopt zijn software inclusief installatie, instructie, 1 jaar garantie, een handleiding en 1 jaar SSA. Het SSA bevat software-onderhoud, het recht op telefonische ondersteuning en een inruilgarantie-regeling voor de aanschaf van nieuwe versies van het softwarepakket. De kosten van het SSA voor de eerste 12 maanden zijn bij de aanschafprijs van een softwarepakket inbegrepen. Na verloop van deze eerste 12 maanden kan het SSA telkens voor 12 maanden worden verlengd tegen 11,5% van het totaal van de (actuele) prijs van de bij de afnemer aanwezige software. Verlenging van het SSA is niet verplicht en kan tot één maand voor de verlengdatum door elk der partijen schriftelijk worden afgebroken. 8. De klacht van Platvoet richt zich op het feit dat een SSA alleen kan worden afgesloten voor het totaal aan aanwezige softwareprogramma's, zodat bij de aanschaf van bijvoorbeeld een extra aanvulling het SSA moet worden uitgebreid. Volgens Platvoet maakt Lodder hierdoor misbruik van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 van de
Mededingingswet.
(ii) - Beveiliging Toolsys met een wachtwoord-
9. Bij de aanschaf van software wordt tevens het bestandsbeheerpakket Toolsys meegeleverd. Met Toolsys kunnen de andere softwareprogramma's worden gewijzigd en kunnen fouten worden hersteld. Lodder levert het pakket mee om, volgens eigen zeggen, de kwaliteit van de telefonische ondersteuning te verhogen. Toolsys wordt slechts in bruikleen gegeven, het is niet mogelijk om voor dit pakket een gebruikerslicentie te verkrijgen (met andere woorden: het pakket te kopen). Een bepaald deel van Toolsys, de extended mode, is beveiligd door middel van een dynamisch wachtwoord, zodat deze alleen in overleg met Lodder kan worden gebruikt.
10. De klacht van Platvoet richt zich erop dat, volgens Platvoet, (een deel van) het bestandsbeheerpakket Toolsys slechts gebruikt kan worden in overleg met Lodder en dat hij zodoende gedwongen wordt een SSA te nemen. Volgens Platvoet maakt Lodder misbruik van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet door de toegang tot bepaalde onderdelen van het bestandsbeheerpakket Toolsys te blokkeren met een dynamisch wachtwoord.
IV ARGUMENTEN VAN LODDER
Ad (i) -SSA-
abonnement af te zien. Lodder geeft hiervoor als reden dat door de verregaande integratie er in het gebruik geen onderscheid meer kan worden gemaakt tussen het oorspronkelijke pakket en de extra modules of extra programma's.
12. De extra module vormt met het pakket waarvan het een onderdeel is, een ondeelbare eenheid en de extra module heeft de gedaante van
toegevoegde functionaliteit van het oorspronkelijke pakket. Volgens Lodder is voor de telefonische ondersteuning dit onderscheid niet te maken. Verder stelt Lodder dat het onderhoud van de programma's en de bijbehorende modules noodzakelijkerwijs parallel verloopt. Er kan geen onderhoud aan programma's worden uitgevoerd zonder de daarin integraal opgenomen modules en aanverwante programma's niet te onderhouden.
13. Verder stelt Lodder dat het mogelijk is een gebruikerslicentie te verkrijgen zonder SSA.
Desgevraagd deelde Lodder mee dat het ook mogelijk is een beroep te doen op de helpdesk van Lodder zonder een SSA. Men betaalt dan een vergoeding per tijdseenheid. Bewijsmateriaal (in de vorm van o.a. facturen) ter ondersteuning hiervan zijn door Lodder overgelegd.
Ad (ii) -Beveiliging Toolsys met een wachtwoord-
14. Volgens Lodder is het bestandsbeheerpakket Toolsys voor het gebruik van de software niet vereist. Het wordt gratis meegeleverd om de kwaliteit van de telefonische ondersteuning te verhogen. Lodder stelt dat zij met Toolsys in staat is 'dieper te graven' in geval van calamiteiten.
Licentienemers hebben toestemming om Toolsys ook zelfstandig te gebruiken.
15. Toolsys kent twee gebruiksmodaliteiten. Het hoogste niveau, de extended mode, heeft een grotere functionaliteit. Hiermee kunnen onder meer bestanden worden gemanipuleerd. Omdat dit, volgens Lodder, de structuur van de bestanden bij onoordeelkundig gebruik ernstig kan beschadigen, wordt de extended mode alleen in uitzonderingsgevallen toegepast. De extended mode kan de afnemer uitsluitend na overleg met Lodder gebruiken. Daarom is volgens Lodder de extended mode beveiligd met een dynamisch wachtwoord.
16. Tevens deelde Lodder mee dat het programma Toolsys ook voor de gebruiker beschikbaar blijft als het SSA abonnement wordt stopgezet. Het programma wordt echter niet meer onderhouden. Indien het bij de
telefonische ondersteuning noodzakelijk is kan gebruik gemaakt worden van de extended mode van Toolsys.
17. Lodder deelde tenslotte mee dat, behalve Lodder Applicaties BV, onder andere Chip Automatisering te Heemstede, EK Williams Nederland te Arnhem en ABT Software te Den Haag, software leveren aan tankstations.
V VERLOOP VAN DE PROCEDURE
18. Op 24 februari 1998 is de klacht van Platvoet door de NMa ontvangen. Op 16 maart 1998 zijn schriftelijke vragen gesteld aan Platvoet. De antwoorden daarop zijn op 27 maart ontvangen. Op 21 april 1998 is de behandelingstermijn van de klacht verlengd. Twee medewerkers van de NMa hebben op 11 mei 1998 een bezoek gebracht aan Platvoet om een duidelijker beeld te krijgen van het product waar de klacht betrekking op heeft.
aan Lodder. De antwoorden daarop zijn op 10 augustus 1998 respectievelijk 23 november 1998 ontvangen.
V BEOORDELING
20. Krachtens artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie, waarbij artikel 1, onder i, economische machtspositie definieert als: "positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen."
21. Van een overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet door Lodder is slechts sprake indien:
1. Lodder een economische machtspositie bezit op de relevante markt én
2. de gedragingen van Lodder zijn aan te merken als misbruik. Dit zijn cumulatieve voorwaarden.
22. De eerste voorwaarde betreft de vraag of Lodder beschikt over een economische machtspositie op de relevante markt. Het antwoord op deze vraag wordt in het midden gelaten, aangezien de directeur-generaal van de NMa van mening is dat de gedragingen van Lodder niet zijn aan te merken als misbruik in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet. Dit wordt hieronder toegelicht.
(i) - SSA-
23. Het is mogelijk gebleken, zie supra overweging 13, om zonder SSA, tegen een vergoeding per tijdseenheid, gebruik te maken van de helpdesk van Lodder ter ondersteuning van de bij Lodder aangeschafte
softwareprogramma's. Nu het mogelijk is gebleken om zonder SSA gebruik te maken te maken van de helpdesk van Loddder, is het dus tevens mogelijk om voor een gedeelte van het pakket zonder SSA ondersteuning van de helpdesk te krijgen. Ook is het mogelijk gebleken om zonder SSA nieuwe versies van een bepaald programma aan te schaffen. Dit betekent dat het niet noodzakelijk is om het SSA na het eerste jaar te verlengen. 24. De directeur-generaal van de NMa is derhalve van mening dat, nu het mogelijk is gebleken ook zonder SSA helpdesk ondersteuning te krijgen, de grond aan het eerste deel van de klacht komt te ontvallen en het dan ook niet aannemelijk is dat er sprake zou zijn van misbruikelijk handelen door Lodder in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet.
26. De directeur-generaal van de NMa is derhalve van mening dat het beveiligen van een deel van het bestandsbeheerpakket Toolsys met een dynamisch wachtwoord, mede om beschadiging van de software door onoordeelkundig gebruik te vermijden, zie ook supra overwegingen 14 en 15, niet is aan te merken als misbruik in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet.
27. Nu er geen sprake is van misbruikelijk handelen van Lodder in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet, is het niet nodig een uitspraak te doen over de in casu relevante markt, noch over de vraag of Lodder beschikt over een economische machtspositie op die markt.
VIII BESLUIT
Gelet op het bovenstaande is de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen dat er geen sprake is van overtreding van artikel 24 van de Mededingingswet. De aanvraag om toepassing van artikel 24 van de Mededingingswet wordt derhalve afgewezen.
Datum: 15 december 1998
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van verzending van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.
terug
