BESLUIT
Nummer 102782_2/ 76
Betreft zaak: MR Kwaliteit: Delta Netwerkbedrijf B.V. (Gas)
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in de artikelen 60 en 60ac van de Gaswet.
I
Verloop van de procedure
1. Ambtenaren van de Energiekamer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) hebben in december 2007 ambtshalve onderzoek ingesteld naar de naleving door DELTA Netwerkbedrijf B.V. (hierna: Delta) van artikel 8 van de Gaswet en de krachtens artikelen 8, derde lid, en 35a, vijfde lid, van de Gaswet door de Minister vastgestelde bepalingen van de “ Regeling kwaliteitsaspecten netbeheer elektriciteit en gas”1 (hierna: MR
Kwaliteit). Het onderzoek had betrekking op de naleving door Delta – als netbeheerder van zowel een elektriciteits- als gasnet – van de wettelijke regeling,met betrekking tot de eisen die worden gesteld aan het kwaliteits- en capaciteitsdocument, dat Delta op
30 november 2007 inleverde (hierna: KCD 2007), en het kwaliteitsbeheersingssysteem (KBS) van Delta.
2. Na afloop van het onderzoek is een rapport in de zin van artikel 60ag van de Gaswet (oud)2 opgemaakt (hierna: het rapport). Het rapport is op 2 september 2009 aan
Delta toegezonden. Op dezelfde datum is eveneens een rapport, in de zin van artikel 77k van de Elektriciteitswet 1998 (oud) (hierna: E-wet), met betrekking tot de rol van Delta als netbeheerder van een elektriciteitsnet verzonden aan Delta.Dit laatste rapport wordt in een separaat besluitvan heden behandeld.
1 Regeling kwaliteitsaspecten netbeheer elektriciteit en gas, Stcrt. 30 december 2004, nr. 253, p. 9.
2 Bij de inwerkingtreding van de Vierde Tranche van de Algemene wet bestuursrecht op 1 juli 2009 is dit artikel komen te
3. Bij brief van 2 september 2009 is Delta in de gelegenheid gesteld om zowel
mondeling als schriftelijk haar zienswijze omtrent het rapport naar voren te brengen.3
4. Bij brief van 25 september 2009 heeft Delta een schriftelijke zienswijze ingediend.4
Deze zienswijze betrof tevens het vergelijkbare rapport in de zin van artikel 77k van de E-wet, inzake het kwaliteits- en capaciteitsdocument en kwaliteitsbeheersingssysteem van Delta als netbeheerder van een elektriciteitsnet.
5. Op 8 oktober 2009 heeft Delta gebruik gemaakt van de gelegenheid om haar zienswijze tijdens een hoorzitting mondeling en schriftelijk naar voren te brengen. Deze hoorzitting betrof tevens het vergelijkbare rapport in de zin van artikel 77k van de E-wet, inzake het kwaliteits- en capaciteitsdocument en kwaliteitsbeheersingssysteem van Delta als netbeheerder van een elektriciteitsnet. Van de hoorzitting is een verslag opgemaakt dat Delta op 20 oktober 2009 is toegezonden.5
6. Bij brief van 20 oktober 2009 heeft de NMa een aantal vragen aan Delta gesteld.6 Bij
brief van 30 oktober 2009 heeft Delta deze vragen beantwoord. Ter onderbouwing van deze antwoorden heeft zij verscheidene stukken toegezonden.7
II
De betrokken onderneming
7. In de onderhavige sanctieprocedure is betrokken de besloten vennootschap DELTA Netwerkbedrijf B.V., gevestigd te Middelburg, welke vennootschap een 100%
dochtermaatschappij is van DELTA N.V. Delta is een netbeheerder als bedoeld in artikel 1, eerste lid, sub e, van de Gaswet.
III
Het rapport
8. In het rapport is in de eerste plaats vastgesteld dat Delta niet beschikt over een KBS, dat gericht is op de beheersing van risico’s voor het realiseren of in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst, als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit.
3 Zie dossierstuk 102782_2/ 5. 4Zie dossierstuk 102782_2/ 59.
9. Verder heeft Delta volgens het rapport niet overeenkomstig artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit de belangrijkste risico’s vastgesteld op basis van een risicoanalyse.
10. De conclusie van het rapport is dat Delta het bepaalde bij en krachtens artikel 8, eerste, tweede en derde lid, van de Gaswet heeft overtreden.
IV
Zienswijze Delta
11. Delta heeft op 8 oktober 2009 zowel mondeling als schriftelijk haar zienswijze naar voren gebracht tijdens een hoorzitting, waarin naast de onderhavige zaak, ook het rapport inzake gelijksoortige overtredingen door Delta als netbeheerder van een elektriciteitsnet aan de orde is geweest.
Algemene aspecten
12. Delta stelt dat handhavend optreden om Delta te laten voldoen aan haar wettelijke verplichtingen niet noodzakelijk is. Delta is altijd bereid geweest om aan haar wettelijke verplichtingen te voldoen, maar kennelijk is dit onvoldoende gebleken op basis van het KCD 2007. Delta erkent de noodzaak van het in stand houden en zelfs verbeteren van de kwaliteit van de transportdienst, hetgeen voor een netbeheerder als Delta een belangrijke voorwaarde is om te overleven op lange termijn. Delta geeft aan dat de intentie er is om het KBS als één samenhangend systeem vorm te geven en te implementeren in de organisatie. Het is echter onduidelijk welke maatstaf de Raad hierbij hanteert.
13. In de toelichting bij artikel 15 van de MR Kwaliteit wordt gesproken van minimumeisen om de netbeheerder maximale vrijheid te gunnen om de bedrijfsvoering optimaal in te richten. Delta vraagt zich af hoe vrij een netbeheerder is wanneer de gegunde vrijheid wordt afgestraft met een bestuurlijke boete of last onder dwangsom, waarbij geen inzicht is verkregen in hoe het dan wel had gemoeten volgens de NMa.
V
Wettelijk kader
15. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Gaswet beschikt de netbeheerder over een
doeltreffend systeem voor de beheersing van de kwaliteit van zijn transportdienst en over voldoende capaciteit voor het transport van gas om te voorzien in de totale behoefte.
16. Op de netbeheerder rust in dat verband op grond van artikel 8, tweede lid, van de Gaswet de verplichting om – om het jaar – bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) een door hem vastgesteld document in te dienen, waarin hij:
a. aangeeft welk kwaliteitsniveau hij nastreeft;
b. aannemelijk maakt dat hij beschikt over een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem voor zijn transportdienst; en
c. aannemelijk maakt dat hij over voldoende capaciteit beschikt om te voorzien in de totale behoefte aan het transport van gas.
Dit document wordt het kwaliteits- en capaciteitsdocument genoemd (hierna: het KCD).
17. Ingevolge artikel 8, derde lid, van de Gaswet worden bij ministeriële regeling regels, die kunnen verschillen per spanningsniveau, gesteld over:
a. de eisen aan het kwaliteitsbeheersingssysteem;
b. de te verschaffen informatie over het nagestreefde kwaliteitsniveau en over het kwaliteitsbeheersingssysteem;
[..]
c. de periode waarop het document of onderdelen daarvan betrekking hebben.
18. De ministeriële regeling die krachtens artikel 8, derde lid, van de Gaswet is vastgesteld, is de MR Kwaliteit.
19. Bij besluit van 6 oktober 2005 heeft de Raad de “ Beleidsregel kwaliteits- en
capaciteitsdocument”8 (hierna: Beleidsregel 2005) vastgesteld. Deze Beleidsregel is in
werking getreden op 1 november 2005.
20. Na een proces van afstemming met de netbeheerders heeft de Raad bij besluit van
5 februari 2008 de “ Richtsnoeren kwaliteits- en capaciteitsdocument”9 (hierna: Beleidsregel
2008) vastgesteld. Deze richtsnoeren, die gekwalificeerd worden als beleidsregel in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zijn op
10 februari 2008 in werking getreden, onder gelijktijdige intrekking van de Beleidsregel 2005. De Beleidsregel 2008 is enkel van toepassing op het elektriciteitsnetbeheer.
Inhoud KCD
21. Ingevolge artikel 11 van de MR Kwaliteit neemt de netbeheerder het volgende op in het KCD:
a. [...]; b. […]; c. […]; d. [...];
e. de vastgestelde risico’s en een afschrift van de uitgevoerde risicoanalyse, bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit;
f. […]; g. […]; h. […]; i. […]; j. […]; k. […] l. […]. Kwaliteitsbeheersingssysteem
22. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit is het kwaliteitsbeheersingssysteem, gericht op de beheersing van de risico’s voor het realiseren of in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst, op korte en lange termijn die de netbeheerder nastreeft.
Beleidsregel 2005
23. Ingevolge artikel 3, aanhef en onder a, van de Beleidsregel 2005 oordeelt de Raad dat er sprake is van een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem, indien de netbeheerder ten minste de processen ten behoeve van zijn transportdienst beheerst en daarmee ook in de toekomst het gewenste kwaliteitsniveau van de transportdienst zal kunnen bereiken. In het KCD geeft de netbeheerder daartoe aan hoe de samenhang is tussen de verschillende onderdelen van het kwaliteitsbeheersingssysteem en de consistentie van de onderdelen met zijn jaarlijkse begroting.
Risicoanalyse
24. Ingevolge artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit stelt de netbeheerder de naar zijn oordeel belangrijkste risico’s vast op basis van een risicoanalyse.
25. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregel 2005 toont de netbeheerder aan dat zijn kwaliteitsbeheersingssysteem is gericht op de beheersing van de relevante risico’s voor het realiseren of in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst en de veiligheid van het transportnet.
26. Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de Beleidsregel 2005, (a) geeft de netbeheerder hierbij de criteria aan die hij hanteert voor het bepalen van die risico’s; (b) toont de netbeheerder aan dat zijn oordeel redelijk en toetsbaar is; en (c) dat hij de onderkende risico’s op doeltreffende wijze beheerst.
27. Ingevolge artikel 7, derde lid, van de Beleidsregel 2005 betreft de risicoinventarisatie en -evaluatie alle activiteiten met betrekking tot de transportdienst die direct of indirect bijdragen aan de kwaliteit van het transport en de fysieke toestand van het netwerk. Rekening wordt gehouden met werkzaamheden van leidingleggers, gravers, agrariërs, onderhouds- en andere onderaannemers.
28. Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Beleidsregel 2005 worden bij een risico-inventarisatie en -evaluatie onder meer de volgende stappen uitgevoerd: vaststellen van maximaal gunstige bedrijfsomstandigheden, identificatie van relevante bedreigingen,
risicovaststelling, risicobeoordeling en risicoreductie, en het identificeren van benodigde maatregelen.
29. Ingevolge artikel 7, vijfde lid, van de Beleidsregel 2005 gaat de netbeheerder in op de samenhang tussen de risico-inventarisatie en -evaluatie en het onderhouds- en vervangingsplan en het investeringsplan.
Sancties
30. Ingevolge de artikelen 60ac, eerste lid, en 60ad, eerste lid, sub b, van de Gaswet kan de Raad ingeval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 8 van de Gaswet onderscheidenlijk een last onder dwangsom en/ of een boete opleggen.
VI
Achtergrond en doel van het kwaliteitsbeheersingssysteem en het KCD
binnen de Gaswet en MR Kwaliteit
31. In de MR Kwaliteit zijn regels gesteld over de betrouwbaarheid van de netten. Het betreft (i) de registratie van kwaliteitsindicatoren (artikel 35a van de Gaswet) en (ii) de beheersing van de kwaliteit van de transportdienst en de beschikbaarheid van
32. De regelgeving met betrekking tot de registratie van kwaliteitsindicatoren, de
kwaliteitsbeheersing(ssystemen) en de beschikbaarheid van transportcapaciteit hangt met elkaar samen en heeft als doel de betrouwbaarheid van de netten te waarborgen.
33. De invoering van deze regelgeving hangt samen met de introductie van een systeem van kwaliteitsregulering, dat ten doel heeft de betrouwbaarheid van het transport te laten tenderen naar het maatschappelijk economisch optimum. Het systeem beloont en bestraft goede en slechte betrouwbaarheid van het transport via de gereguleerde tarieven die netbeheerders bij hun afnemers in rekening mogen brengen voor het transport. De netbeheerder kiest hierbij zelf het kwaliteitsniveau dat hij wil realiseren, wetende dat zijn toekomstige transporttarieven mede afhankelijk zullen zijn van de kwaliteit die hij realiseert. In het KCD geeft de netbeheerder aan welke waarden hij nastreeft voor:
a. de jaarlijkse uitvalduur;
b. de gemiddelde onderbrekingsduur; c. de onderbrekingsfrequentie.
34. In dit kader is de netbeheerder verplicht te beschikken over een doeltreffend
kwaliteitsbeheersingssyteem. Bij de invulling van het kwaliteitsbeheersingssysteem in de MR Kwaliteit is gezocht naar een balans tussen enerzijds eisen aan het
kwaliteitsbeheersingssysteem die bijdragen aan de doeltreffendheid van dat systeem en anderzijds de wens de netbeheerder niet voor te schrijven hoe hij zijn systeem in moet richten. Daarom is primair gekozen voor het stellen van zogenaamde
aanwezigheids- en doelvereisten. In de regeling worden processen, plannen en procedures geïdentificeerd die wezenlijk onderdeel uitmaken van een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem en wordt aangegeven welke doelen bereikt moeten worden. Hoe de processen, plannen en procedures er bij de verschillende netbeheerders uit zullen zien is aan hen.10
35. Er bestaat kortom relatief grote vrijheid voor de netbeheerder bij het vaststellen van de kwaliteitswaarden die hij nastreeft. De vrijheid van de netbeheerder bij de wijze waarop hij de nagestreefde kwaliteit behaalt en de wijze waarop hij zijn
kwaliteitsbeheersingssysteem inricht is minder groot nu er eisen aan het
kwaliteitssysteem zelf gesteld worden. Zo dient het kwaliteitsbeheersingssysteem zelf doeltreffend te zijn en derhalve geschikt om de nagestreefde kwaliteit te behalen. Bovendien dienen bepaalde elementen dwingend onderdeel uit te maken van een kwaliteitsbeheersingssysteem. De netbeheerder heeft geen vrijheid om zelf te bepalen
hoe hij aan de transparantie eis voldoet. Ten aanzien van de minimaal over te leggen gegevens om aannemelijk te maken dat de netbeheerder beschikt over een
doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem zijn de voorschriften in artikel 11 van de MR Kwaliteit om die reden gedetailleerd.
VII
De aard van de verplichtingen van de netbeheerder in relatie tot het
kwaliteitsbeheersingssysteem en de KCD op grond van de Gaswet en MR
Kwaliteit
36. Binnen het hierboven beschreven juridische kader heeft de netbeheerder op grond van artikel 8, eerste lid, van de Gaswet een verplichting om te beschikken over een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem. De eisen die aan het
kwaliteitsbeheersingssysteem worden gesteld zijn neergelegd in artikel 15 tot en met 20 van de MR Kwaliteit (paragraaf 3 van hoofdstuk 3 van de MR Kwaliteit).
37. Op grond van artikel 8, tweede lid, van de Gaswet dient de netbeheerder in zijn tweejaarlijks op te stellen KCD aannemelijk te maken dat hij onder meer beschikt over een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem. De netbeheerder maakt dit
aannemelijk door de NMa te informeren over de wijze waarop hij zijn
kwaliteitsbeheersingssysteem inricht, over de procedures die hij hiervoor hanteert en over de uitkomsten van de toepassing van deze procedures. Voorts zijn deze KCD’s zoveel mogelijk ook voor afnemers toegankelijk. De (minimale) inhoud van het KCD is neergelegd in artikel 11 van de MR Kwaliteit.
38. De eisen die, met betrekking tot het beschikken over een doeltreffend
kwaliteitsbeheersingssysteem, aan een netbeheerder worden gesteld zijn te verdelen in verplichtingen waaraan hij voortdurend moet voldoen (voortdurende
verplichtingen) en verplichtingen waaraan hij periodiek (periodieke verplichtingen) moet voldoen.
39. Zo dient de netbeheerder enerzijds de, naar zijn oordeel, belangrijkste risico’s vast te stellen op basis van een risicoanalyse als onderdeel van het
40. Anderzijds dient de netbeheerder in zijn tweejaarlijks op te stellen KCD te melden wat zijn vastgestelde risico’s zijn en aan de NMa een afschrift te verstrekken van de door hem vastgestelde risico’s. Dit is een periodieke verplichting. De verplichting om de belangrijkste risico’s vast te stellen aan de hand van de risicoanalyse en deze te vermelden in het KCD, alsmede het vaststellen van de onderhouds- en
vervangingsmaatregelen en deze te vermelden in het KCD zijn verplichtingen waarvan de resultanten moeten worden neergelegd in het KCD, dat steeds op 1 december in de oneven jaren (derhalve weer op 1 december 2009) dient te worden ingeleverd bij de NMa. Wanneer geconstateerd wordt dat de netbeheerder aan deze verplichting niet heeft voldaan, heeft de netbeheerder op de voorgeschreven datum een overtreding begaan. Dit laat onverlet, dat een dergelijke overtreding op een later moment vastgesteld kan worden.
VIII
Beoordeling
VIII.1 Inleiding
41. In de onderhavige zaak staat ter beoordeling of Delta – in de periode van 1 december 2007 (de datum waarop het KCD 2007 ingeleverd diende te worden) tot heden – het bepaalde bij artikel 8, eerste lid, van de Gaswet en het bepaalde in de krachtens artikel 8, derde lid, van de Gaswet vastgestelde MR Kwaliteit, met name artikel 15 daarvan, heeft overtreden en zo ja, welk handhavend optreden passend is.
42. In het navolgende vindt deze beoordeling plaats zaak met inachtneming van het voorgaande en de door Delta naar voren gebrachte zienswijzen.
VIII.2 Algemene aspecten
43. De Raad verwijst ten aanzien van de zienswijze van Delta, voor zover deze ziet op de vrijheid van de netbeheerder om de bedrijfsvoering in te richten, op hetgeen is overwogen in paragraaf VI.
45. Delta stelt dat niet duidelijk is hoe de normen van de MR Kwaliteit dienen te worden ingevuld. De Raad is van oordeel dat in de MR Kwaliteit minimumnormen zijn opgenomen op basis waarvan handhavend kan worden opgetreden. Uit de navolgende beoordelingen van de in het rapport geconstateerde overtredingen zal voorts blijken welke eisen naar het oordeel van de Raad (direct) voortvloeien uit de MR Kwaliteit.
VIII.3 Methode van risicoanalyse en vaststellen van de belangrijkste risico’s op grond daarvan (artikel 15, tweede lid, MR Kwaliteit)
VIII.3 .1 Constatering rapport
46. Ingevolge artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit stelt de netbeheerder de naar zijn oordeel belangrijkste risico’s vast op basis van een risicoanalyse.
47. In het rapport staat dat elk risico wordt uitgedrukt als het product van kans en effect. De risicoscore, zoals die in het risicoregister is vermeld, betreft de risicoscore inclusief het effect van de genomen beheersmaatregelen. Uit de risicoanalyse valt volgens het rapport niet op te maken dat Delta deze systematiek bij het bepalen van de risicoscores heeft toegepast en op welke wijze in de systematiek met de beheersmaatregelen rekening is gehouden. De risicoanalyse maakt derhalve niet inzichtelijk op welke wijze Delta tot de scores is gekomen en op welke wijze zij de kans en het effect van een risico heeft bepaald.
48. In het rapport staat verder dat de risicoanalyse op een hoog abstractieniveau is uitgevoerd. De begrippen die worden gehanteerd, zijn onvoldoende concreet om het betreffende risico te duiden.
49. In het rapport wordt verder geconstateerd dat het risicoregister, dat Delta bij het bedrijfsbezoek op 5 november 2008 heeft overgelegd, niet verschilt van het risicoregister dat Delta heeft overgelegd bij brief van 29 februari 2008. Daaruit wordt in het rapport afgeleid dat de risicoanalyse een statisch karakter heeft en niet actueel is.
50. In het rapport staat verder dat Delta niet heeft vastgesteld welke risico’s naar haar oordeel de belangrijkste zijn. Het enkele feit dat een score is gegeven voor kans en effect, betekent nog niet dat daaruit kan worden afgeleid welke risico’s Delta als belangrijkste kwalificeert.
VIII.3 .2 Zienswijze Delta
52. Delta is van mening dat haar methode van risicoanalyse voldeed en voldoet aan de eisen die, ingevolge de MR Kwaliteit, aan een risicoanalyse worden gesteld. Delta heeft niettemin hard gewerkt, en doet dit nog steeds, aan verbetering van de risicoanalyse. Dit jaar heeft Delta hierin grote stappen gemaakt.
VIII.3.3 Beoordeling
53. Het verwijt dat Delta wordt gemaakt, bestaat enerzijds uit het niet beschikken over een deugdelijke methode voor het uitvoeren van een risicoanalyse en anderzijds uit het ten behoeve van het KCD 2007 niet deugdelijk hebben vastgesteld van de belangrijkste risico’s op basis van een deugdelijke methode van risicoanalyse.
54. Dit sluit aan bij het onderscheid tussen enerzijds de methode van risicoanalyse en
anderzijds de uitkomst van toepassing van deze methode, die beide blijkens de toelichting op de MR Kwaliteit overgelegd dienen te worden aan de NMa.11 In de toelichting op de MR
Kwaliteit wordt dit aldus verwoord: “ Op een viertal punten dient niet alleen een afschrift van
plan of procedure te worden verstrekt, maar tevens de uitkomsten van de toepassing van de procedure of het plan. Dit betreft de risico’s, de lange termijn maatregelen, de (wijziging in de) toestand van het net en de capaciteitsraming.” Dit is voorts consistent met het uitgangspunt
van de MR Kwaliteit dat de risicoanalyse een elementair onderdeel uitmaakt van het door de netbeheerder te hanteren (doeltreffend) kwaliteitsbeheersingssysteem. De eerste betekenis van systeem is volgens de Van Dale immers “ de wijze waarop iets is ingericht en de regels die dienen ter instandhouding daarvan” . Nu de risicoanalyse uitgevoerd dient te worden als onderdeel van een systeem, geldt dat dit niet ad hoc en op subjectieve wijze plaats dient te vinden, maar – ten minste – volgens een vooraf, formeel vastgestelde procedure, waarin – ten minste – is vastgelegd hoe de risicoanalyse wordt uitgevoerd en hoe op grond daarvan de belangrijkste risico’s worden vastgesteld (‘de regels’).
De methode van risicoanalyse
55. De methode van risicoanalyse, die een vast onderdeel vormt van het KBS, dient voortdurend aan de normen uit de MR Kwaliteit en de Gaswet te voldoen. Het beschikken over een deugdelijke methode van risicoanalyse betreft een voortdurende verplichting en geen repeterende verplichting zoals het daadwerkelijk vaststellen van de belangrijkste risico’s met behulp van deze methode en het vervolgens vermelden van deze vastgestelde belangrijkste risico’s in een KCD.
56. In artikel 15, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 11, aanhef en onder e, van de MR Kwaliteit, wordt de netbeheerder verplicht om de naar zijn oordeel
belangrijkste risico’s vast te stellen op basis van een risicoanalyse en onder meer een afschrift van de uitgevoerde risicoanalyse in het KCD op te nemen. Gelet hierop is het
evident dat niet slechts het resultaat – namelijk de belangrijkste risico’s – worden vermeld, maar ook de methode van risicoanalyse op grond waarvan de netbeheerder tot deze prioritering is gekomen.
57. Blijkens artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit, gelezen in samenhang met artikel 8, eerste lid, van de Gaswet, is het doel van de regelgeving omtrent kwaliteitsbeheersing en van een KBS dat de risico’s voor de transportdienst worden beheerst. Dat brengt mee dat alle activiteiten die direct of indirect samenhangen met de transportdienst en waaruit risico’s kunnen voortvloeien voor de kwaliteit van de transportdienst, bij de risicoanalyse dienen te worden betrokken.
58. Uit artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit volgt dat beheersing van die risico’s dient plaats te vinden aan de hand van een risicoanalyse, met gebruikmaking waarvan de belangrijkste risico’s worden vastgesteld. De risicoanalyse neemt daarmee een centrale plaats in binnen het stelsel van regels omtrent het KBS.
59. Een doeltreffende beheersing van de risico’s, zoals ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Gaswet in samenhang gelezen met artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit is vereist, veronderstelt dwingend het bestaan van een objectieve methode van risicoanalyse. Dit houdt in dat minimaal wordt aangegeven op grond van welke objectieve criteria en vooraf vastgestelde en controleerbare procedures, risico’s zijn geïnventariseerd en geduid, aan de hand van welke criteria is bepaald wat de belangrijkste risico’s zijn en waarom deze criteria zijn gehanteerd.
60. De normen uit artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit zijn derhalve naar het oordeel van de Raad voldoende duidelijk en concreet om te kunnen beoordelen of Delta deze heeft overtreden. Weliswaar bieden deze normen enige ruimte bij de invulling van de wijze waarop aan de norm kan worden voldaan, doch zij bieden voldoende duidelijkheid ten aanzien van de minimale eisen waaraan moet worden voldaan. Het betoog van Delta dat deze normen onvoldoende duidelijk zijn om te kunnen concluderen dat sprake is van een overtreding en dat de NMa beleid maakt door de wijze waarop zij deze uitlegt, slaagt derhalve niet.
61. Overigens merkt de Raad nog op dat deze uitleg omtrent de minimumeisen die aan een risicoanalyse worden gesteld consistent is met de normen die artikel 7 van de Beleidsregel 2005 (tot 10 februari 2008) aan de methode van risicoanalyse stelde.
bedrijfsbezoek op 5 november 2008, alsmede de daarop volgende correspondentie met Delta.
63. Een methode van risicoanalyse kan worden omschreven als een systematische manier om kennis te vergaren, in dit geval over de risico’s voor de transportdienst op de korte en lange termijn. In het licht van artikel 15 lid 1 en artikel 8 van de Gaswet heeft het vergaren van die kennis tot doel de risico’s te kunnen beheersen. Een methode veronderstelt dat vooraf criteria en uitgangspunten worden opgesteld, welke objectief en controleerbaar zijn. Immers, de uitkomst van de methode dient gelijk te zijn, onafhankelijk van wie de methode toepast.
64. Een belangrijk onderdeel van de methode van risicoanalyse is de weging van risico’s, waaronder begrepen de uitgangspunten en criteria die bij die weging worden gehanteerd. Gelet hierop en op het vorenstaande dient de methode van risicoanalyse mede duidelijk te maken op welke wijze de risico’s worden vastgesteld die als uitgangspunt van de methode worden gebruikt.
65. Delta maakt bij de weging van risico’s gebruik van een risicomatrix en scores voor kans en effect. In de weging zijn echter volgens het rapport, hetgeen op hoorzitting door Delta is bevestigd, in een aantal gevallen beheersmaatregelen betrokken die in het risicoregister achter het risico zijn opgesomd. De methode van risicoanalyse maakt niet duidelijk welke beheersmaatregelen zijn genomen. In het rapport staat verder dat uit de methode van risicoanalyse niet blijkt of, in hoeverre en op welke wijze in de methode rekening is gehouden met beheersmaatregelen. Dit klemt temeer, nu de beheersmaatregelen die zijn opgesomd elkaar soms tegenspreken, uitsluiten of niet consistent zijn.
66. Delta heeft, bijvoorbeeld, bij een bepaald risico vastgesteld dat de beheersmaatregelen bestaan uit ‘reduceren’ en ‘accepteren’; die twee maatregelen kunnen echter niet beide gelijktijdig worden genomen. Wel kan eerst de ene maatregel worden genomen
(reduceren), waarna het restrisico wordt geaccepteerd. Dit levert een ander restrisico op dan wanneer slechts tot ‘accepteren’ wordt besloten. Uit de risicoanalyse blijkt daarmee niet welke route is of wordt gekozen.
68. Met betrekking tot de overige constateringen in het rapport aangaande tekortkomingen in de methode van risicoanalyse van Delta, die in strijd zouden zijn met artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit, overweegt de Raad dat deze op grond van het dossier niet
aannemelijk zijn geworden.
69. De Raad concludeert op grond van het voorgaande dat Delta geen gebruik heeft gemaakt van een deugdelijke methode van risicoanalyse.
70. Uit de mondelinge en schriftelijke zienswijzen van Delta, alsmede de in
randnummer 6 vermelde stukken, blijkt dat Delta inmiddels beschikt over een nieuwe methode van risicoanalyse. Ter adstructie van het betoog dat deze methode voldoet aan de eisen die ingevolge artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit, gelezen in samenhang met artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit aan een methode van risicoanalyse worden gesteld, heeft Delta onder meer een conceptversie ingebracht van het KCD dat zij voor 1 december 2009 dient in te leveren (hierna: het concept-KCD 2009).
71. In het concept-KCD 2009 zijn de verschillende processtappen beschreven die worden doorlopen bij het analyseren van de risico’s. Bij de processtap ‘Inventariseren en analyseren’ staat dat de risicowaardering plaatsvindt met inachtneming van de bestaande beheersmaatregelen. Het resultaat hiervan is de formulering van een zogenoemd ‘oorspronkelijk risico’. In de fase ‘Beheersmaatregelen’ worden de bestaande en aanvullende beheersmaatregelen beoordeeld. Hierbij wordt vastgesteld welke additionele beheersmaatregelen het oorspronkelijk risico verder kunnen verminderen.
72. In het door Delta ingebrachte risicoregister is een kolom ‘gekozen beheersmaatregel(en)’ opgenomen. In het risicoregister wordt voorts een risicoscore gegeven voor zowel het zogenoemde oorspronkelijk risico als het restrisico, waarbij duidelijk is aangegeven welke beheersmaatregelen in het restrisico zijn verdisconteerd.
73. Bij het concept-KCD 2009 is als bijlage samenvattingen gevoegd van de risicoanalyses voor ‘aselectiviteit van trafobeveiligingen als gevolg van verkeerde instellingen’ en ‘einde
technische levensduur van massamoffen’. In die samenvatting wordt het risico beschreven, staan de bestaande beheersmaatregelen opgesomd en is vervolgens de strategie/ tactiek voor het verder verminderen van het risico uiteengezet. Daarbij worden ook de risicoscore en de waardering van het restrisico gegeven.
het managementteam van Delta en is op die datum besloten dat die nieuwe methode voortaan zal worden gebruikt voor het analyseren van risico’s.
75. Op grond van deze informatie is de Raad van oordeel dat de overtreding van Delta van artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit zoals die in het rapport is geconstateerd, op 5 oktober 2009 is beëindigd, voor zover Delta werd verweten niet te beschikken over een deugdelijke methode van risicoanalyse.
Vaststelling risico’s
76. Nu is vastgesteld dat Delta in de periode van 1 december 2007 tot 5 oktober 2009 niet beschikte over een deugdelijke methode van risicoanalyse, volgt daaruit dwingend dat Delta de naar haar oordeel belangrijkste risico’s in het KCD 2007 niet heeft vastgesteld, op grond van de minimale eisen die aan een risicoanalyse mogen worden gesteld. Ook om die reden is artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit overtreden.
77. Delta heeft in het concept-KCD 2009 een opsomming gegeven van de risico’s die, naar haar oordeel, als belangrijkste dienen te worden aangemerkt. Gelet hierop gaat de Raad ervan uit dat Delta die naar haar oordeel belangrijkste risico’s
overeenkomstig artikel 11, aanhef en onder e, van de MR Kwaliteit zal vermelden in het KCD, dat zij uiterlijk op 1 december 2009 bij de NMa dient in te leveren.
VIII.3.4 Conclusie
78. De Raad stelt vast dat Delta in de periode 1 december 2007 tot 5 oktober 2009 niet heeft voldaan aan haar voortdurende verplichting, op grond van artikel 15, tweede lid, van de krachtens artikel 8, derde lid, van de Gaswet vastgestelde MR Kwaliteit, gelezen in samenhang met artikel 8, eerste lid, van de Gaswet, om te beschikken over een deugdelijke methode van risicoanalyse.
79. Nu Delta gedurende de genoemde periode niet beschikte over een deugdelijke methode van risicoanalyse, als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit, heeft zij in die periode ook de naar haar oordeel belangrijkste risico’s niet vastgesteld met behulp van een deugdelijke methode van risicoanalyse.
80. Delta heeft derhalve artikel 15, tweede lid, van de krachtens artikel 8, derde lid, van de Gaswet vastgestelde MR Kwaliteit gelezen in samenhang met artikel 8, eerste lid, van de Gaswet overtreden in de periode van 1 december 2007 tot 5 oktober 2009.
VIII.4.1 Constatering rapport
81. In het rapport staat dat uit het onderzoek is gebleken dat het KBS van Delta niet is gericht op de beheersing van de relevante risico’s voor het in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst en de veiligheid van het transportnet.
82. In het rapport wordt verder geconstateerd dat Delta, ten gevolge van de inwerkingtreding van de Wet Onafhankelijk Netbeheer12 (hierna: de WON), grote organisatieveranderingen
heeft doorgevoerd en moet doorvoeren.
83. In het rapport staat voorts dat ook, nadat de organisatie van Delta ingrijpend was gereorganiseerd, processen en procedures voor kwaliteitsbeheersing waren beschreven voor de organisatie zoals die was ingericht voor de reorganisatie. Bovendien vormen de verschillende processen en procedures niet één systeem van kwaliteitsbeheersing.
84. In het rapport is geconstateerd dat Delta heeft verklaard dat door de reorganisatie die heeft plaatsgevonden, het KBS niet meer voldoet. Dit komt onder meer doordat verschillende taken en activiteiten, met de daarbij behorende procedures en processen, zijn
overgenomen van Delta Infra B.V. In het rapport is daaromtrent vermeld dat diverse processen en procedures in het kader van de reorganisatie zijn overgenomen van Delta Infra B.V., zonder dat deze aan de gewijzigde organisatiestructuur zijn aangepast.
85. Het rapport vermeldt voorts dat Delta een document “ Transitieplan
Kwaliteitsmanagement” (hierna: het transitieplan) heeft overgelegd. Dit betreft een plan van aanpak voor de opbouw van het KBS van Delta en is op 1 oktober 2008 aan KIWA gezonden.
86. Delta heeft volgens het rapport verklaard voornemens te zijn de organisatiedelen en de processen, alsmede de procedures eind 2008 te integreren. Delta heeft daarbij verklaard dat zij eind 2010 over een voor de nieuwe organisatie geïmplementeerd KBS wil
beschikken, waarbij zij heeft aangegeven volgens welk model zij haar KBS wil inrichten.
VIII. 4.2 Zienswijze Delta
87. Delta betoogt dat zij heeft voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit. Delta wijst erop dat de kwaliteit van haar net in orde is, hetgeen ook kan worden opgemaakt uit het beperkte aantal netwerkstoringen en klachten van aangeslotenen, alsmede het investeringsniveau van Delta.
88. Delta ziet de noodzaak tot verandering en verbetering van haar KBS zelf in. Zij wijst erop dat zij is geconfronteerd met een enorme groei en de eisen van de WON, ten gevolge waarvan in juli 2008 een grote organisatieverandering is doorgevoerd. Het KBS dient te worden aangepast aan deze en komende veranderingen in de organisatie. Met het vaststellen van een transitieplan in oktober 2008 heeft Delta dit ook opgepakt. Dit kost echter tijd en dient zorgvuldig te geschieden.
VIII. 4.3 Beoordeling
89. De Raad stelt voorop dat de MR Kwaliteit beoogt te bewerkstelligen dat de kwaliteit van de transportdienst die de netbeheerder nastreeft, wordt geborgd middels voorgeschreven mechanismen en procedures. Dat de organisatie en medewerkers van Delta een goed inzicht hebben in de technische risico’s voor de bedrijfsvoering, wat hier ook van zij, brengt niet mee dat wordt voldaan aan de eisen die de MR Kwaliteit aan deze mechanismen en procedures stelt.
90. Uit artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit, gelezen in samenhang met artikel 8, eerste lid, van de Gaswet, volgt dat Delta dient te beschikken over een doeltreffend KBS dat is gericht op de beheersing van de risico’s voor het realiseren of in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst op korte en lange termijn die de netbeheerder nastreeft. Deze norm veronderstelt het bestaan van samenhang in de procedures rondom kwaliteitsbeheersing.
91. Zoals in het onderhavige besluit is overwogen, voldeed de methode van risicoanalyse van Delta gedurende de periode van 1 december 2007 tot 5 oktober 2009 niet aan de vereisten die voortvloeien uit artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit. De risicoanalyse maakt immers verplicht deel uit van het systeem van kwaliteitbeheersing zoals hierboven beschreven. Een gebrek in die risicoanalyse leidt derhalve ook tot een gebrekkig KBS, voor wat betreft de gerichtheid op de beheersing van risico’s en doeltreffendheid.
92. Dit blijkt ook uit de toelichting op de MR Kwaliteit, waarin het volgende is overwogen:
“ De Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet verplichten de netbeheerders om te beschikken over een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem. De artikelen 15 tot en met 20 bevatten de minimale eisen waaraan het kwaliteitsbeheersingssysteem moet voldoen.”13
93. Op grond hiervan stelt de Raad vast dat het KBS van Delta, op grond van de gebreken in haar methode van risicoanalyse tussen 1 december 2007 tot 5 oktober 2009, in diezelfde periode niet beschikte over een doeltreffend KBS, gericht op de beheersing van risico’s voor het realiseren of in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst op korte en lange termijn die de netbeheerder nastreeft.
94. In dit verband merkt de Raad op, dat vanwege de gebreken in de methode van risicoanalyse geen adequate beheersmaatregelen kunnen worden vastgesteld voor deze risico’s, hetgeen op grond van artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit is vereist.
95. Met betrekking tot de wijzigingen in de organisatie van Delta sedert 1 december 2007, overweegt de Raad als volgt. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit, gelezen in samenhang met artikel 8 van de Gaswet, dient een KBS zo te worden ingericht dat het doeltreffend is en gericht op de beheersing van de relevante risico’s. Dit betekent naar het oordeel van de Raad ten minste, dat het KBS van een netbeheerder voortdurend geschikt dient te zijn om aan deze eisen te kunnen voldoen. Derhalve dient een netbeheerder, indien zich ingrijpende organisatieveranderingen voordoen, het KBS tijdig aan te passen zodat het – conform artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit en artikel 8 van de Gaswet –
doeltreffend blijft en gericht op de beheersing van de risico’s.
96. Vast staat dat de organisatie van Delta op 1 juli 2008 ingrijpend is veranderd en dat het KBS van Delta niet op 1 juli 2008 is aangepast aan die veranderingen. Uit het dossierstuk “ definitieve verslag van bevindingen” blijkt, dat Delta tijdens het bedrijfsbezoek op
5 november 2008 heeft verklaard, dat “ door de reorganisatie die in juli 2008 is doorgevoerd het KBS niet meer voldoet. Delta geeft aan dat het huidige KBS niet meer actueel is. Dit komt onder andere doordat verschillende taken en activiteiten en de daarbij behorende procedures en processen zijn overgenomen van Delta Infra B.V. Als gevolg hiervan is de Delta-organisatie gegroeid van 30 naar 100 FTE. Een voorbeeld hiervan zijn de activiteiten die ontplooid worden door de afdeling Asset Management die voorheen deel uit maakte van Delta Infra B.V. en sinds 1 juli 2008 onderdeel is van Delta. Delta deelt tijdens het bedrijfsbezoek op 5 november 2008 mede dat de beoogde Delta organisatiestructuur nog niet vast ligt en dat de heden (peildatum 5 november 2008) gebruikte processen en procedures zijn beschreven voor de oude organisatie (waarbij bijvoorbeeld de afdeling Asset Management deel uit maakte van Delta Infra B.V.), maar dat deze processen en procedures inhoudelijk nog grotendeels geldig zijn. Het bestaande (op 5 november 2008) KBS handboek van Delta beschrijft het “ kleine” Delta van voor 1 juli 2008.”
97. De hiervoor geciteerde verklaringen van Delta zijn door haar, noch tijdens het onderzoek, noch naar aanleiding van het rapport, betwist.
op te stellen.14 In het op 1 oktober 2008 opgestelde transitieplan staat op welke wijze het
kwaliteitsmanagementsysteem wordt geborgd tijdens en na de verschillende stappen in de reorganisatie van Delta. Bij het transitieplan is een planning gevoegd, waarin verschillende stappen zijn opgenomen die volgens Delta leiden tot een KBS dat past bij de nieuwe organisatie. Als te nemen stappen zijn bijvoorbeeld genoemd het beschrijven en vaststellen van verplichte procedures en het overzetten en actualiseren van procedures.
99. Op grond van het voorgaande stelt de Raad vast, dat het Delta in ieder geval in de periode 1 juli 2008 tot 1 oktober 2008 niet beschikte over een KBS in de zin van artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit gelezen in samenhang met artikel 8 van de Gaswet. Delta heeft voorafgaande aan 1 juli 2008 een ingrijpende reorganisatie doorgemaakt, waarbij aan de organisatie verschillende afdelingen zijn toegevoegd. Ondanks haar eigen mening dat haar KBS vanwege die reorganisatie niet meer voldeed, heeft Delta tot 1 oktober 2008 geen aanwijsbare maatregelen genomen om die ingrijpende wijzigingen in de organisatie te ondervangen voor zover het betreft de aanpassing van haar KBS aan de nieuwe situatie. In bedoelde periode was het KBS van Delta van voor de reorganisatie nog in functie.
100. Met betrekking tot de periode na 1 oktober 2008, stelt de Raad vast dat onvoldoende is komen vast te staan, dat het KBS van Delta vanaf 1 oktober 2008 evenmin voldeed aan de daaraan gestelde wettelijke eisen. In het bijzonder is niet onderzocht in hoeverre (de implementatie van) het transitieplan het KBS verandering heeft gebracht in de situatie tussen 1 juli 2008 en 1 oktober 2008. Dit geldt evenzeer voor de overige constateringen in het rapport aangaande tekortkomingen in het KBS van Delta die in strijd zouden zijn met artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit.
VIII. 4.4 Conclusie
101. De Raad concludeert dat Delta, op grond van de gebreken in haar methode van
risicoanalyse tussen 1 december 2007 tot 5 oktober 2009, in diezelfde periode in zoverre niet beschikte over een doeltreffend KBS, gericht op de beheersing van risico’s gericht op de beheersing van de risico’s voor het realiseren of in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst op korte en lange termijn die de netbeheerder nastreeft, zoals vereist op grond van artikel 15, eerste lid, van de krachtens artikel 8, derde lid, van de Gaswet vastgestelde MR Kwaliteit gelezen in samenhang met artikel 8, eerste lid, van de Gaswet.
102. De Raad stelt voorts vast dat Delta in de periode 1 juli 2008 tot 1 oktober 2008 deze bepalingen ook anderszins heeft overtreden door in die periode te beschikken over een KBS dat (naar haar eigen oordeel) niet meer bij de organisatie paste en in zoverre niet voldeed.
VIII.5 Samenvatting en eindconclusie
103. Op grond van het voorgaande stelt de Raad vast dat Delta het bepaalde bij artikel 8, eerste lid, van de Gaswet en artikel 15, eerste en tweede lid van de krachtens artikel 8, derde lid, van de Gaswet vastgestelde MR Kwaliteit heeft overtreden. Deze inbreuken zijn te onderscheiden naar overtredingen van voortdurende verplichtingen en overtredingen van periodieke verplichtingen. In onderstaand overzicht is dit schematisch aangegeven.
MR Kwaliteit
Omschrijving verplichting voortdurende / periodieke verplichting
Overtreding?
Risicoanalyse
15.2 Beschikken over deugdelijke methode van risicoanalyse
voortdurende Ja
15.2 Vaststellen van belangrijkste risico’s m.b.v. methode
periodieke Ja
KBS
15.1 KBS gericht op beheersing risico’s voortdurende Ja
104. In de volgende paragraaf zal de Raad ingaan op de (inzet van de)
handhavingsinstrumenten die hem ten aanzien van de geconstateerde overtredingen van Delta ter beschikking staan.
IX Handhaving
105. Op grond van hetgeen in het onderhavige besluit is overwogen, heeft de Raad vastgesteld dat Delta in de periode 1 december 2007 tot 5 oktober 2009 overtredingen heeft begaan van artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit en artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit gelezen in samenhang met artikel 8, eerste lid, van de Gaswet.
de Gaswet ten hoogste 10 % van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
107. Bij de wijze waarop de NMa optreedt, staat het bevorderen van normconform gedrag centraal. De strategie van de NMa is erop gericht dat eenieder zich uit eigen beweging normconform gedraagt. Indien een wettelijke norm wordt overtreden, dwingt de NMa – indien een rapport is opgesteld – normconform gedrag in beginsel af door de inzet van handhavingsinstrumenten en dan met name door de inzet van het instrument van een bestuurlijke boete.15 Deze lijn volgt de Raad ook in het onderhavige geval.
IX.1 Boete
108. Ten aanzien van de overtreding van Delta, zoals vastgesteld in randnummers 78 tot en met 80 van dit besluit (‘methode van risicoanalyse’), overweegt de Raad als volgt.
109. In haar oordeel over het KCD 2005 heeft de NMa expliciet aangegeven, dat de ” methodiek van vaststelling van risico’s” van Delta “ acceptabel” was. Hoewel deze bevindingen slechts de uitkomst vormden van een marginale toets in het kader van een zogenoemde
nulmeting, acht de Raad het op grond hiervan niet passend om in het onderhavige geval sanctionerend op te treden in de vorm van een bestuurlijke boete. Delta kon er, gelet op deze specifieke en ongeclausuleerde opmerking gerechtvaardigd op vertrouwen, dat haar methode van risicoanalyse naar het oordeel van de NMa aan de wettelijke eisen voldeed.
110. De Raad ziet wel aanleiding om een bestuurlijke boete op te leggen vanwege de overtreding die is geconstateerd in randnummer 102 van dit besluit (‘gedurende drie maanden niet beschikken over een adequaat KBS’).
111. Delta heeft de Raad verzocht af te zien van handhaving, althans een bindende aanwijzing op te leggen. De Raad ziet echter geen aanleiding om een bindende aanwijzing op te leggen. Zoals hiervoor is overwogen, zijn de normen die door Delta op dit onderdeel zijn overtreden naar het oordeel van de Raad voldoende duidelijk, zodat de schending daarvan door Delta, zonder nadere concretisering of invulling, vast kan worden gesteld en
gesanctioneerd.
112. Indien de Raad een last onder dwangsom zou overwegen, verzoekt Delta om een lange begunstigingstermijn. Nu de vastgestelde overtredingen echter zijn beëindigd, overweegt de Raad dat geen aanleiding bestaat om een last onder dwangsom op te leggen en dat dit betoog over de begunstigingstermijn verder onbesproken kan blijven.
113. Het betoog van Delta, dat zij zonder toepassing van dwangmiddelen inmiddels heeft gekozen voor een koerswijziging, kan op zichzelf niet in de weg staan aan beboeting van haar gedrag in het verleden.
IX.2 Beoordelingskader Boete
114. Met betrekking tot de hoogte van de boete zijn in het onderhavige geval de beleidsregels van toepassing die de Raad op grond van artikel 4:81 van de Awb heeft vastgesteld in de ‘Boetecode van de Nederlandse Mededingingsautoriteit’ (hierna: de Boetecode).16
115. Ingevolge artikel 4:84 van de Awb dient de Raad overeenkomstig de Boetecode te handelen, tenzij dat voor één of meer belanghebbenden onevenredig zou zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.
116. Op grond van de Boetecode wordt de boete vastgesteld volgens een formule waarin de boetegrondslag wordt vermenigvuldigd met de ernstfactor en zo nodig de duurfactor van de overtreding. Met in aanmerking neming voorts van eventuele boeteverhogende en -verlagende omstandigheden, wordt vervolgens de basisboete vastgesteld.
117. De Boetecode bepaalt dat de Raad de boete onder andere vaststelt met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur en dat de Raad van de Boetecode kan afwijken indien onverkorte toepassing daarvan tot evidente onbillijkheid leidt.
IX. 3 Toepassing van de Boetecode
Boetegrondslag – netto jaaromzet
118. Het startpunt bij de boetetoemeting is de bepaling van de boetegrondslag. Zoals blijkt uit de randnummer 36 van de Boetecode, baseert de Raad de boetegrondslag in het geval als het onderhavige op de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Deze bedraagt in het onderhavige geval EUR 90.400.000. De
boetegrondslag is een promillage van deze totale jaaromzet. Het promillage voor de onderhavige overtreding is ingevolge paragraaf II.1 van de bijlage bij de Boetecode 7,5 (categorie V). De boetegrondslag is derhalve EUR 678.000.
119. Bij de bepaling van de boete houdt de Raad rekening met de factoren ernst en duur.
16NMa Boetecode 2007, naderhand nog gewijzigd bij besluit van 9 oktober 2008 in verband met de Wet van
Ernst van de overtreding
120. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. De Boetecode onderscheidt ‘minder ernstige’, ‘ernstige’ en ‘zeer ernstige’ overtredingen (randnummers 44-45). Bij een minder ernstige overtreding wordt de vermenigvuldigingsfactor in verband met de ernst van de overtreding gesteld op een waarde van ten hoogste 1; bij een ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 2; bij een zeer ernstige wordt deze factor gesteld op ten hoogste 3. In het kader van de boeteoplegging in de onderhavige zaak neemt de Raad het navolgende in acht.
121. De Raad is van oordeel, dat er sprake is van een ernstige overtreding en bepaalt de ernstfactor in dit kader op 2. De Raad neemt hierbij in aanmerking, dat Delta (in ieder geval) tijdens de periode van de overtreding heeft nagelaten om stappen te nemen om ervoor te zorgen, dat zij over een KBS beschikte dat paste bij haar grondig
gereorganiseerde organisatie. Dit ondanks het feit dat Delta zelf van mening was dat haar KBS niet langer voldeed in de nieuwe situatie. In het licht van het belang van het hanteren van een doeltreffend KBS, zoals uit de MR Kwaliteit en artikel 8 van de Gaswet volgen, is dit een ernstige overtreding.
Duur van de overtreding
122. De Raad hanteert ingevolge randnummer 46 van de Boetecode voor factor (D) voor de duur van de overtreding als uitgangspunt de waarde 1. Als de duur van de overtreding daartoe aanleiding geeft, wordt deze factor naar beneden of naar boven bijgesteld, doch niet op een waarde hoger dan 3. Gelet op de omstandigheid dat de te beboeten overtreding van Delta van relatief beperkte duur is gebleven, bepaalt de Raad de duurfactor in dit geval op 0,25.
Boeteverhogende en -verlagende omstandigheden
123. De Raad acht in de onderhavige zaak geen boeteverhogende of –verlagende
omstandigheden aanwezig in de zin van randnummers 47 tot en met 49 van de Boetecode. Deze zijn door Delta evenmin aangevoerd.
Beginselen van behoorlijk bestuur
125. De Raad stelt in dit verband vast, dat hij bij besluit van heden tevens een boete oplegt in zaak 102782_2/ MR Kwaliteit: Delta Netwerkbedrijf B.V. (Elektriciteit) voor een soortgelijke overtreding van Delta in haar rol als elektriciteitsnetbeheerder. Gelet op de bijzondere (feitelijke en juridische) samenhang tussen deze overtredingen, acht de Raad het geraden hiermee rekening te houden bij de vaststelling van de respectievelijke boetes. In het licht van het voorgaande stelt de Raad de boete vast op het volgende bedrag.17 Aan Delta wordt
voor de in het onderhavige besluit vastgestelde overtredingen een uiteindelijke boete opgelegd van EUR 169.000.
X Dictum
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit besluit:
I. aan DELTA Netwerkbedrijf B.V. ter zake van de overtreding van het bepaalde bij artikel 8, eerste lid, van de Gaswet gelezen in samenhang met het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van de krachtens artikel 8, derde lid, van de Gaswet vastgestelde MR Kwaliteit een boete op te leggen van EUR 169.000.
Datum: 25-11-2009
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze:
Wg.
P. Kalbfleisch
Voorzitter van de Raad van Bestuur
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit, een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326,
2500 BH Den Haag.
