Besluit
Besluit Openbaar
Ons kenmerk: OPTA/AM/2009/201050 Zaaknummer: 09.0031.23
Datum: 29 april 2009
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6a.2 van de Telecommunicatiewet en op grond van artikel 6a.9, vierde lid, van de Telecommunicatiewet inhoudende het geven van een aanwijzing aan Koninklijke KPN N.V. ter zake van het referentieaanbod ULL.
A. Samenvatting
1. Op grond van het marktanalysebesluit ULL is KPN verplicht een referentieaanbod (hierna: RA) te doen ten behoeve van ODF access.
2. KPN stelt zich op het standpunt dat van deze verplichting niet-redundante verbindingen tot glasringen zijn uitgezonderd.
3. OPTA licht hieronder nader toe dat KPN ook ten aanzien van dit type verbindingen een referentieaanbod dient te doen. Daartoe wordt eerst nader ingegaan op het verloop van de procedure, vervolgens het wettelijke kader. In de overwegingen wordt ingegaan op de verplichting tot het doen van een referentieaanbod.
4. Tot slot geeft het college KPN op grond van artikel 6a.9, vierde lid, van de
Telecommunicatiewet een aanwijzing om uiterlijk op 14 mei 2009 in haar referentieaanbod ontbundelde toegang een aanbod voor ODF access via niet-redundante verbindingen tot glasringen op te nemen.
B. Verloop van de procedure
5. Op 19 december 2008 heeft het college het marktanalysebesluit ontbundelde toegang tot het aansluitnet (hierna ook: het marktanalysebesluit ULL) bekend gemaakt. In dit
marktanalysebesluit is aan KPN op grond van artikel 6a.2 van de Telecommunicatiewet en artikel 6a.9 van de Telecommunicatiewet de verplichting opgelegd om binnen 1 maand na bekendmaking van het marktanalysebesluit een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN en bijbehorende faciliteiten bekend te maken en regelmatig bij te werken.
6. Op 19 februari j.l. is gestart met de Industrygroep RA ULL ter nadere uitwerking van het
referentieaanbod. Hierin is geconstateerd dat het aanbod van KPN voor ontbundelde
Besluit
toegang op basis van ODF-access (niet FttH) nog volledig ontbrak.
7. Op 3 maart j.l. heeft KPN haar planning voor het tot stand komen van een aanbod voor ODF-access (niet FttH) voorgelegd
1. Uit deze planning volgt dat er op 14 mei 2009 een volledig aanbod ligt voor ODF-access (niet FttH) ligt.
8. Op 9 en 17 maart 2009 heeft BbNed per e-mail aan KPN verzocht om informatie aangaande ODF-access (niet FttH) op zogenaamde city locaties. Op 19 maart j.l. heeft KPN conform deze planning de dienstbeschrijving ODF (niet FttH) opgeleverd. Op 23 maart 2009 heeft BbNed per e-mail aan KPN aangegeven dat in de dienstbeschrijving informatie aangaande ODF-access (niet FttH) op zogenaamde city locaties (ook wel aangeduid als “FTTO stadsconnect ”) ontbreekt. BbNed heeft tevens aan KPN verzocht met een aanbod in deze gebieden te komen.
9. Op 24 maart 2009 heeft KPN aangegeven geen redenen te zien om informatie over FttO stadsconnect op te nemen in haar aanbod. KPN motiveert dit als volgt:
“Zoals kan worden opgemaakt uit randnummer 439 van het MA besluit ULL reserveert OPTA het begrip ODF Access voor (on-net en near-net) ontbundelde toegang tot glasvezelaansluitnetwerken volgens een sternet architectuur. Deze vorm van zakelijke glasaansluitingen wordt door OPTA aangeduid als FttO. Redundante toegang tot
glasvezelaansluitnetwerken volgens een ring architectuur ten behoeve van de retailmarkt voor hoogcapacitaire huurlijnen rekent OPTA tot dark fiber (markt voor huurlijnen), en behoort niet tot dezelfde markt als ODF Access (FttO).”
10. Daarnaast geeft KPN aan :
“Voor de dienst ‘Stadsconnect FttO’ (die benaming wordt door KPN overigens inmiddels niet meer gebruikt, juist om dit soort verwarring te voorkomen) wordt niet ODF Access (FttO), maar WEAS als virtuele wholesale input gebruikt. Er is dus geen reden om informatie over die wholesale input op te nemen in de dekkingstabel van ODF Access (FttO).”
11. Op 25 maart geeft BbNed per e-mail aan dat ze niet-redundante toegang vraagt en dat ze van mening is dat dit valt onder het marktanalysebesluit ULL. De reactie van BbNed luidt als volgt:
“BbNed wijst er echter op dat ook ODF-access over een ringarchitectuur tot de relevante
markt behoort voor zover het gaat om enkelvoudig aan te sluiten eindgebruikerlocaties
(on-net) of meest nabije KPN manhole van een eindgebruikerlocatie (near-net). Een
Besluit
enkelvoudige aansluiting over een ringarchitectuur is immers een aansluiting over een logisch stervormige topologie en behoort daarmee tot de relevante markt. Redundante aansluitingen naar eindgebruikerlocaties (linksom en rechtsom over een ring) vallen niet onder de relevante markt. Het College is daar zeer duidelijk over. Zie svp de laatste zin van randnummer 65 en het gehele randnummer 66 uit de Nota van Bevindingen in het marktbesluit ULL.”
12. Voorts verwijst BbNed naar de randnummers 65 en 66 uit de Nota van Bevindingen van het marktanalyse besluit ULL waaruit volgens haar blijkt dat niet-redundante toegang onder het marktanalysebesluit valt.
13. Op verzoek van marktpartijen in de Industrygroup RA ULL van 26 maart j.l. heeft OPTA op 2 april 2009 per e-mail aan de leden van de werkgroep 2 “ODF FttO” binnen de
Industrygroep RA ULL aangegeven dat voor zover het toegangsverzoek van BbNed betrekking heeft op niet-redundante verbindingen deze verbindingen onderdeel zijn van de relevante markt voor ULL en de verplichtingen die aan KPN op de markt voor ULL zijn opgelegd op deze verbindingen van toepassing zijn. Deze verplichtingen gelden voor heel Nederland.
14. Op 3 april heeft KPN per brief aan OPTA aangegeven dat haar inziens in het besluit zelf niets is bepaald over niet-redundante toegang tot glasringen. Als al uit de Nota van Bevindingen eenduidig zou blijken dat OPTA van opvatting is dat voor niet-redundante toegang tot glasringen wel een toegangsverplichting geldt, dan moet volgens KPN worden vastgesteld dat deze verplichting in het besluit zelf niet is opgenomen. Een dergelijke verplichting vormt een ingrijpende maatregel waarvoor een duidelijke grondslag in het besluit aangewezen moet kunnen worden volgens KPN. Voorts geeft KPN aan dat OPTA in feite elke vorm van glastoegang reguleert, behalve redundante verbindingen. Volgens KPN wordt ODF access een restcategorie en is de op KPN rustende toegangsverplichting onvoldoende concreet geformuleerd. Het marktbesluit besluit voldoet daarmee volgens KPN niet aan het rechtszekerheidsbeginsel en niet aan het vereiste van een
draagkrachtige motivering, omdat uit het besluit niet blijkt dat OPTA naar alle mogelijke vormen van niet-redundante toegang onderzoek heeft verricht.
15. Op 7 april 2009 heeft OPTA KPN per e-mail verzocht om aan te geven of KPN een
referentieaanbod voor niet-redundante toegang tot glasringen gaat doen en daarmee deze wholesaledienst dus feitelijk gaat leveren.
16. Op 8 april 2009 heeft KPN aan OPTA per e-mail medegedeeld dat zij nu niet kan
aangeven wat zij in de toekomst wel of niet gaat doen en dat dit betekent dat zij op dit
moment een dergelijk aanbod niet gaat doen. KPN geeft aan dat dit betekent dat er een
vrij duidelijke “agree-to-disagree” is in lijn met het Compliance Handvest. KPN voegt hier
aan toe dat zij in de toekomst hier mogelijk anders tegen aankijkt. KPN geeft aan er intern
Besluit
op aan te sturen om op 24 april 2009 een definitief standpunt in te nemen.
17. Op 21 april 2009 heeft het college aan KPN het voornemen tot het geven van een aanwijzing inzake het referentieaanbod ODF access (niet FttH) gestuurd
(OPTA/AM/2009/200945). Voorts heeft het college KPN in de gelegenheid gesteld uiterlijk op 27 april 2009 mondeling dan wel schriftelijk haar zienswijze op het voornemen kenbaar te maken.
18. Op 27 april 2009 heeft KPN per brief haar zienswijze ingediend.
C. Wettelijk kader
19. Op grond van artikel 6a.2 van de Telecommunicatiewet (hierna:Tw) dient het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) (hierna: het college) de relevante markten af te bakenen, vast te stellen of deze markten daadwerkelijk
concurrerend zijn en, als dat niet het geval is, de ondernemingen aan te wijzen die over een aanmerkelijke marktmacht beschikken en aan hen de nodige verplichtingen op te leggen.
20. Op 1 januari 2009 is het besluit voor ontbundelde toegang op wholesaleniveau in werking getreden (kenmerk: OPTA/AM/2008/202719) (hierna: het besluit). In het besluit is
Koninklijke KPN N.V. (hierna: KPN), haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b Boek 2 Burgerlijk Wetboek, alsmede Reggefiber Group B.V., waarin KPN N.V.
gezamenlijke zeggenschap heeft, voor zover zij actief zijn als aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of elektronische communicatiediensten op de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, aangewezen als onderneming als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw.
21. Gelet op het ontbreken van daadwerkelijke concurrentie op de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en de AMM-postitie van KPN op deze markt, heeft het college KPN onder meer verplicht om op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw te voldoen aan redelijke verzoeken tot ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten tot het aansluitnetwerk van KPN. Ontbundelde toegang (gedeeld of volledig ontbundeld) ziet toe op toegang tot het koperen aansluitnetwerk op het niveau van de hoofdverdeler (MDF-access), op het niveau van het subnetwerk (SDF-access) en toegang tot glasvezelaansluitnetwerken op het niveau van de optische verdeler (ODF- access).
22. Op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.6, derde lid, van de Tw heeft het
college de volgende voorschriften betreffende billijkheid, redelijkheid en opportuniteit aan
de onder i. bedoelde toegangsverplichting verbonden. KPN dient een procedure op te
stellen voor het behandelen van verzoeken om nieuwe vormen van ontbundelde toegang
Besluit
of bijbehorende faciliteiten en deze in haar referentieaanbod op te nemen. In deze procedure moet onder meer opgenomen zijn:
– dat binnen een redelijke termijn gereageerd wordt op een verzoek om toegang;
– dat KPN, indien een verzoek onvoldoende gespecificeerd is, aangeeft op welke punten een verzoek aangevuld dient te worden;
– dat KPN ook dient te voldoen aan redelijke verzoeken om vormen van ontbundelde toegang die KPN niet voor haar eigen (retail) dienstverlening gebruikt;
– dat KPN een naar haar oordeel niet-redelijk verzoek, gemotiveerd afwijst waarbij zij aangeeft op welke wijze sprake is van technische onhaalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven; en
– op welke wijze KPN in onderhandeling treedt met een partij indien er nadere afspraken gemaakt dienen te worden over de gevraagde vorm van toegang.
Zie: dictumonderdeel iii, onder e.
23. Het college heeft voorts bepaald dat KPN op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw binnen 30 dagen na inwerkingtreding van het besluit zijnde 1 januari 2009 een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het
aansluitnetwerk van KPN en bijbehorende faciliteiten bekend dient te maken en regelmatig dient bij te werken. Het referentieaanbod dient ten minste de hieronder opgesomde punten en een beschrijving van de verschillende onderdelen en respectieve voorwaarden en tarieven te bevatten.
Zie: dictumonderdeel x.
A. Voorwaarden voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk
1. Netwerkelementen waartoe toegang wordt geboden, in het bijzonder de volgende elementen:
a. Toegang tot aansluitnetwerken
b. Toegang tot het buiten de spraakband liggende deel van het frequentiespectrum van een aansluitnetwerk, in geval van gedeelde toegang tot het koperen aansluitnet.
c. Toegang ten behoeve van near-net aansluitingen in het kader van ODF-access.
22. Informatie over de plaatsen van de fysieke aansluitpunten, beschikbaarheid, van aansluitnetwerken op bepaalde delen van het toegangsnet.
3. Technische voorwaarden die verband houden met toegang tot en gebruik van
2
Het college heeft het besluit aangepast naar aanleiding van de Nota van Bevindingen, randnummer 154.
Besluit
aansluitnetwerken, met inbegrip van de technische kenmerken van het aansluitnet.
4. Procedures voor het bestellen en verstrekken, gebruiksbeperkingen.
B. Collocatiediensten en bijbehorende faciliteiten:
1. Informatie over de desbetreffende plaatsen van KPN.
2. Collocatieopties op de in punt B1 genoemde plaatsen (met inbegrip van fysieke co-locatie en in voorkomend geval co-locatie op afstand en virtuele co-locatie).
3. Apparatuurkenmerken: eventuele beperkingen voor apparatuur die in co-locatie kan worden geplaatst.
4. Veiligheidsaspecten: door KPN getroffen maatregelen om de veiligheid van hun locaties te waarborgen.
5. Voorwaarden voor de toegang van het personeel van concurrerende exploitanten.
6. Veiligheidsnormen
7. Regels voor toewijzing van ruimte wanneer de collocatieruimte beperkt is.
8. Regels voor ontvangers voor de inspectie van locaties waarop fysieke co-locatie mogelijk is of plaatsen waar co-locatie is geweigerd in verband met ruimtegebrek.
9. Bijbehorende faciliteiten, zoals onder andere SDF-backhaul en ODF-backhaul
3.
C. Informatiesystemen
Voorwaarden voor toegang tot de operationele ondersteunende systemen, informatiesystemen of databases voor reservering, levering, bestelling, onderhouds- en herstelverzoeken en facturering van KPN.
D. Leveringsvoorwaarden
1. Termijn waarbinnen wordt gereageerd op verzoeken om diensten en faciliteiten,
overeenkomsten in zake het niveau van de dienst, procedures om gebreken te verhelpen en
3
Het college heeft het besluit aangepast naar aanleiding van de Nota van Bevindingen, randnummer 148.
Besluit
om terug te keren naar het gangbare niveau van dienstverlening en parameters voor de kwaliteit van de dienstverlening.
2. Standaardcontract, indien van toepassing met inbegrip van vergoeding voor te late levering.
3. Tarieven of tariferingformules voor elk van bovengenoemde aspecten, functies en faciliteiten.
4.Wholesale-afnemers (zowel intern als extern) dienen tijdig en op non-discriminatoire wijze geïnformeerd te worden ten aanzien van tarieven en voorwaarden.
5. Wholesale-afnemers moeten op basis van de inkoop van ontbundelde toegang dezelfde kwaliteitsniveaus aan eindgebruikers kunnen afgeven als KPN. Dit betekent dat de non- discriminatieverplichting in ieder geval betrekking heeft op:
- de beschikbaarheid van de diensten en netwerken;
- de onderhoudsperioden;
- de hersteltijden in geval van storingen;
- het proces van ordering en levering;
- het proces van aankondiging van nieuwe of gewijzigde diensten
4; - het proces van informatieverstrekking.
6. Voorstel voor boetebeding ingeval van niet voldoen aan minimum kwaliteits- en serviceniveaus.
E. Voorwaarden voor intrekking met betrekking tot uitfasering en migratie
Randvoorwaarden voor intrekking reeds verleende toegang (tot faciliteiten) in het kader van uitfasering en migratie
- Redelijke aankondigingstermijnen en redelijke besluitvormingstermijn voor aanbieders om alternatieve vorm kenbaar te maken;
- Beschikbaarheid en afneembaarheid van (gereguleerde) alternatieven;
- Gelijke behandeling uitfasering KPN diensten;
- Heldere procesafspraken over uitfasering-en overlaytermijnen;
- Redelijke kwaliteit en garantie van dienstverlening bij migratie;
- Redelijke termijn publicatie planning uitfasering MDF (en SDF)locaties;
- Redelijke termijn publicatie overzicht beschikbaarheid SDF en ODF locaties.
- Randvoorwaarden voor intrekking van gedeelde fysieke toegang (linesharing)in het kader van uitfasering en migratie
4
Het college heeft het besluit aangepast naar aanleiding van de Nota van Bevindingen, randnummer 217.
Besluit
Randvoorwaarden voor intrekking van gedeelde fysieke toegang (linesharing) in het kader van uitfasering en migratie
- Redelijke overgangsperiode;
- Te goeder trouw onderhandelingen over technische oplossingen;
- Afspraken over klantmigraties;
- Verplichting tot treffen maatregelen om overstapdrempels te vermijden;
- Migratiekosten.
Randvoorwaarden wijziging collocatie bij ombouw naar mini-MDF´s
- Tijdige voorafgaande publicatie van ombouw naar mini-MDF;
- Er mag geen sprake zijn van onredelijke kosten voor wholesaleafnemers als gevolg van de interne verhuizing;
- Er dient sprake te zijn van ongestoorde voortzetting van de dienstverlening.
24. Het college heeft vervolgens op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, van de Tw de volgende voorschriften ten aanzien van de wijze van bekendmaking van het referentieaanbod vastgesteld:
- KPN dient het referentieaanbod op elektronische wijze bekend te maken op haar website;
- KPN dient wijzigingen in haar wholesale-aanbod tijdig op te nemen en haar afnemers hiervan op de hoogte te stellen. Het gaat hierbij zowel om wijzigingen in de bestaande dienstverlening als introductie van nieuwe dienstverlening;
- KPN dient een afschrift van het referentieaanbod en elke wijziging hiervan aan het college te verstrekken.
- KPN dient nieuwe of gewijzigde diensten binnen een redelijke termijn van in beginsel minimaal 2 maanden van te voren aan afnemers bekend te maken.
5“Dark-fiber versus ontbundelde glastoegang”
25. In de marktafbakening van het marktanalysebesluit ULL is door OPTA onderzocht welke verbindingen behoren tot de relevante markt voor ontbundelde toegang. Het college heeft daarbij ten aanzien van glasverbindingen in het besluit onderscheid gemaakt tussen ODF- access en dark fiber. In de hoofdtekst van het marktanalysebesluit concludeert het college in de randnummers 439 en 440 als volgt
6:
5
Het college heeft het besluit aangepast naar aanleiding van de Nota van Bevindingen, randnummer 216.
Besluit
“439. Er kan op hoofdlijnen een onderscheid gemaakt worden tussen twee soorten glasvezelnetwerken voor zakelijke toepassingen:
- aansluitnetwerken volgens een sternet-architectuur; dit type komt sterk overeen met de in de voorafgaande paragraaf beschreven FttH netwerken volgens het PtP-principe. Net als bij het aansluiten van residentiële locaties loopt er bij dit type netwerken per individuele (zakelijke) eindgebruikerslocatie een individuele glasverbinding naar een ODF-centrale in de nabijheid.
Inherent aan dit type aansluitingen is dat er een zekere kwetsbaarheid zit in het gegeven dat er slechts sprake is van een enkelvoudige niet redundante verbinding tussen eindgebruiker en centrale op een manier zoals gebruikelijk is bij zowel FttH als de traditionele kopernetten. Ter verduidelijking zou deze vorm van zakelijke glasaansluitingen aangeduid kunnen worden als
“Fiber-to-the-Office” (FttO). Als generieke term voor de hiervoor beschreven vorm van toegang past het college de term “ODF-access” toe.
- aansluitnetwerken volgens een ring-architectuur ten behoeve van de retailmarkt voor
hoogcapacitaire huurlijnen , welke behandeld wordt in het marktanalyse besluit huurlijnen.
Ter onderscheid van ODF access rekent het college deze vorm van redundante ringtoegang tot dark fiber. In deze paragraaf wordt de vraag beantwoord of ODF-access en de toegang tot dark fiber tot dezelfde relevante markt behoren.
440. Ontbundelde toegang via dark fiber vormt geen reëel alternatief voor ontbundelde toegang op basis van ODF-access. De onderliggende glasvezelaansluitlijnen hebben namelijk een
verschillende functionaliteit en daarmee ook verschillende kostenstructuur. De voor dark fiber gebruikte netwerkimplementaties voor het realiseren van dedicated glasverbindingen (huurlijn- functionaliteit) met hoge beschikbaarheid en hoge capaciteit naar eindgebruikerslocaties is namelijk niet geschikt voor ODF-access. Dit dark fiber is en wordt typisch aangelegd in de vorm van ringstructuren om de hiervoor genoemde hoge beschikbaarheid mogelijk te maken. Door het construeren van ringen is het mogelijk om een (zakelijke) eindgebruikerslokatie via twee
geografisch gescheiden routes aan te sluiten, zodat er een redundante verbinding ontstaat, die een hoge beschikbaarheid kan garanderen. Hierdoor zijn de aanlegkosten van dark fiber aanzienlijk hoger dan bij aansluitnetwerken op basis van ODF-access. Dit uit zich ook in de tariefverschillen.”
26. In randnummers 65 en 66 van de nota van bevindingen heeft het college als volgt bepaald:
“65 (……)Het college kan KPN in haar dupliek dan ook niet volgen ten aanzien van de betekenis
die zij hecht aan mogelijke verschillen in regime tussen bedrijfsterreinen. Het voorafgaande leidt
ertoe dat ook zakelijke glasvezelnetwerken op bedrijventerreinen tot de relevante markt behoren,
maar ook glasvezels in de vorm van fysieke ringen, omdat hierover in belangrijke mate ook
aansluitingen worden geleverd volgens eenzelfde topologie als FttH.
Besluit
66. Niet alle verbindingen, echter, behoren tot deze markt. De levering van redundante
(‘protected’) verbindingen zoals geleverd over ringen met fysiek gescheiden geografische routes, valt buiten de relevante markt. Het criterium dat voor het college bepalend is, is de topologie van het desbetreffende glazen aansluitnetwerk. Voor zover er sprake is van aansluitingen die
gerealiseerd zijn in de vorm van een logisch sternet (ongeacht de fysieke uitvoeringsvorm) maken deze onderdeel uit van de relevante markt voor ODF-access. Voor zover hier op basis van het ontwerpbesluit onduidelijkheid over heeft bestaan, zal het college in de besluittekst de omvang van de markt voor ODF-access nader preciseren.”
27. Op grond van artikel 6a.9, vierde lid, van de Tw is het college bevoegd aanwijzingen met betrekking tot in een referentieaanbod aan te brengen wijzigingen te geven, als het college van oordeel is dat het referentieaanbod niet in overeenstemming is met de in een
marktanalysebesluit opgelegde verplichtingen.
D. Zienswijze KPN
28. Bij brief van 27 april 2009 heeft KPN haar zienswijze gegeven op het voornemen tot het geven van de aanwijzing. Kort samengevat luidt deze zienswijze als volgt.
A. Marktanalyse
29. KPN kan zich vinden in de onderbouwde marktafbakening tussen ODF access tot FttH aansluitingen en dark fiber op grond van functionaliteit en kostenstructuur.
30. KPN is het echter op twee punten oneens met OPTA.
31. In de eerste plaats is KPN van mening dat ODF access tot FttO aansluitingen, voor zover daarbij gebruik wordt gemaakt van een sternet architectuur, ten onrechte tot dezelfde markt worden gerekend als die waartoe MDF access een SDF access behoren. Volgens KPN heeft OPTA geen dan wel onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de afbakening van de
relevante markt. Dit punt zal volgens KPN in de beroepsprocedure nader aan de orde komen.
32. In de tweede plaats is KPN van mening dat toegang tot enkelvoudige niet-redundante aansluitingen op glasringen niet tot het marktanalysebesluit ULL behoort. KPN verwijst voor haar onderbouwing van dit standpunt naar haar brief van 3 april 2009 aangezien het college in het voorgenomen besluit volgens KPN in het geheel niet op die brief van KPN ingaat.
33. In deze brief heeft KPN aangegeven dat haar inziens in het besluit zelf niets is bepaald over
niet-redundante toegang tot glasringen. Als al uit de Nota van Bevindingen eenduidig zou
blijken dat OPTA van opvatting is dat voor niet-redundante toegang tot glasringen wel een
toegangsverplichting geldt, dan moet volgens KPN worden vastgesteld dat deze verplichting in
het besluit zelf niet is opgenomen. Volgens KPN vormt een dergelijke verplichting een
Besluit
ingrijpende maatregel waarvoor een duidelijke grondslag in het besluit aangewezen moet kunnen worden. Voorts geeft KPN aan dat OPTA in feite elke vorm van glastoegang reguleert, behalve redundante verbindingen. Volgens KPN wordt ODF access een restcategorie en is de op KPN rustende toegangsverplichting onvoldoende concreet geformuleerd. Het marktanalyse besluit ULL voldoet volgens KPN daarmee niet aan het rechtszekerheidsbeginsel en niet aan het vereiste van een draagkrachtige motivering, omdat uit het besluit niet blijkt dat OPTA naar alle mogelijke vormen van niet-redundante toegang onderzoek heeft verricht.
34. Voor zover OPTA blijft volharden in het standpunt dat toegang tot enkelvoudige niet-
redundante aansluitingen op glasringen wel onder het marktanalysebesluit ULL valt (en een dergelijk besluit in rechte overeind blijft), geeft KPN te kennen voorwaardelijk beroep te zullen instellen tegen dit onderdeel van het marktanalysebesluit ULL.
35. Ondanks het feit dat KPN van mening is dat toegang tot niet-redundante verbindingen op glasringen op grond van het marktanalysebesluit ULL in het geheel niet gereguleerd is, geeft KPN (ten overvloede) in haar zienswijze aan waarom zij van mening is dat enkelvoudige niet- redundante aansluitingen over een ringarchitectuur niet gereguleerd zijn.
36. Volgens KPN is de redenering van OPTA dat ook een enkelvoudige niet-redundante
aansluiting over een ring architectuur een aansluiting is in de vorm van een logisch sternetwerk en daarmee tot de relevante markt voor ULL behoort, onjuist. Volgens KPN dient ook niet- redundante ringtoegang tot dark fiber en daarmee tot de huurlijnenmarkt gerekend te worden, en in elk geval niet tot dezelfde markt als die waartoe MDF access en SDF access en ODF access tot aansluitingen op een sternet architectuur behoren.
37. KPN geeft hiertoe aan dat OPTA ten onrechte heeft nagelaten de ethernetdiensten te onderzoeken en in de besluitvorming te betrekken. OPTA had dan volgens KPN kunnen vaststellen dat meer dan [vertrouwelijk XXXX] van de zakelijke glasaansluitingen van KPN niet-redundant is uitgevoerd.
38. Het kostenverschil dat OPTA hanteert in randnr. 440 van het marktanalysebesluit ULL om toegang tot redundante aansluitingen op glasringen niet tot de relevante markt te rekenen heeft volgens KPN- anders dan het college lijkt te veronderstellen- niet zozeer betrekking op de vraag of zakelijke glasverbindingen al dan niet redundant worden uitgevoerd, maar op het feit dat zakelijke glasaansluitingen op klantvraag worden aangelegd.
39. Wat betreft aansluitingen volgens een sternet architectuur op bedrijfsterreinen of
woongebieden (FttO respectievelijk FttH) zal KPN in haar beroepsschrift uiteenzetten dat het college ODF access tot FttO aansluitingen ten onrechte tot de relevante markt heeft gerekend.
Echter, zo geeft KPN aan, kunnen de kosten voor aansluitingen op basis van een sternet-
architectuur relatief laag blijven, omdat zij op voorraad worden aangelegd in tegenstelling tot
enkelvoudige niet-redundante zakelijke glasaansluitingen over een ringarchitectuur die op
Besluit
klantvraag worden aangelegd.
40. KPN geeft tevens aan dat voor het aanleggen van een enkelvoudige niet-redundante zakelijke glasaansluiting over een ringarchitectuur doorgaans 200 tot 500 meter nieuw gegraven moet worden waardoor de totale kosten zo hoog worden dat ze onmogelijk als substituut voor ontbundelde toegang op basis van ODF access tot aansluitingen op basis een sternet architectuur kunnen worden beschouwd.
B. Voorgenomen besluit in strijd met zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel
41. KPN is van mening dat het voorgenomen besluit (en het marktanalysebesluit ULL) onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd.
42. Volgens KPN kan het economisch rationeel zijn eindgebruikers op basis van niet-redundante ringtoegang aan te sluiten tegen een tarief dat op zichzelf onvoldoende is om de integrale kosten van de niet-redundante glastoegang te dekken, maar wel de incrementele kosten. Een dergelijk tarief levert een contributiemarge aan de langjarige exploitatie van de glasringen.
43. KPN onderbouwt dit standpunt door aan te geven dat indien niet-redundante glastoegang gereguleerd is onder het marktanalysebesluit ULL ook de non-discriminatieverplichting en daarmee gedragsregel 5 geldt. Als gevolg hiervan wordt deze toegang aan de bovenzijde begrensd door de op de incrementele kosten gebaseerde downstream aanbieding.
Concurrenten van KPN worden in staat gesteld op de stroomafwaarts gelegen markt op prijs te concurreren met duurdere aansluitingen. De kosten van KPN worden dan niet volledig gedekt voor glasringen.
44. Tenslotte geeft KPN aan dat indien het college desondanks mocht besluiten tot het geven van de aanwijzing aan KPN om uiterlijk 14 mei 2009 in haar referentieaanbod ULL een aanbod voor de dienst ODF access via niet-redundante glasaansluitingen op te nemen, KPN daaraan geen uitvoering zal geven. KPN zal wel- onder protest en zonder erkenning van enige
gehoudenheid daartoe- in beperkte vorm een aanbod publiceren voor niet-redundante toegang to glasringen vergelijkbaar met de stapsgewijze oplevering van het referentieaanbod voor ODF access op FttO (bedrijfsterreinen). Een uitgebreid referentieaanbod is volgens KPN binnen de in het voorgenomen besluit genoemde termijn echter niet haalbaar.
E. Overwegingen
45. Op grond van het marktanalysebesluit ULL diende KPN uiterlijk op 30 januari 2009 een referentieaanbod te doen voor ODF-access (niet FttH). Omdat KPN aangaf niet in staat te zijn deze datum te halen heeft het college in overleg met KPN en met de marktpartijen de
complete oplevering van een referentieaanbod voor ODF access (niet FttH) toegestaan op een
later tijdstip, namelijk uiterlijk op 14 mei 2009. Hiervoor heeft KPN een planning opgesteld met
Besluit
daarin de oplevering van de verschillende onderdelen van het referentieaanbod alsmede de data van toekomstige besprekingen met marktpartijen binnen de IG. Deze roadmap en planning is in de meeting van de IG RA-ULL werkgroep 2 (WG2 – FttO) op 26 februari 2009 besproken en door marktpartijen geaccepteerd. KPN heeft hierna op 3 maart de definitieve roadmap aan de leden van de werkgroep doorgestuurd.
46. Bovendien heeft het college in de industrygroup ULL van 26 februari j.l. ook besproken dat niet-redundante aansluitingen over een ringnetwerk (hier genoemd: ODF-FttO Citylocaties) op grond van het marktanalysebesluit ULL gereguleerd zijn. Dit blijkt ook uit het verslag van deze bijeenkomst.
47. Het college stelt vast dat KPN in de dienstbeschrijving van ODF Access (niet-FttH)
7wel toegang via niet-redundante verbindingen tot bedrijventerreinen heeft opgenomen,
uitgezonderd niet-redundante verbindingen over glasringen. Naar het oordeel van het college is dit niet in overeenstemming met de verplichtingen die KPN in het marktanalysebesluit ULL zijn opgelegd, omdat KPN op grond van die verplichtingen dient te voldoen aan redelijke verzoeken om toegang tot alle niet-redundante verbindingen en deze dienst in haar referentieaanbod dient op te nemen.
48. KPN heeft aangegeven dat naar haar mening niet-redundante aansluitingen over een
ringnetwerk op grond van het marktanalysebesluit ULL niet gereguleerd zijn. Anders dan KPN stelt, gelden de in het marktanalysebesluit ULL opgelegde verplichtingen echter zowel voor niet-redundante aansluitingen over een ringnetwerk- als voor niet-redundante aansluitingen over een stervormig netwerk. Anders dan KPN stelt, maakt het college bij de verplichting tot het leveren van niet-redundante aansluitingen in het kader van ODF-access geen onderscheid naar de aard van het onderliggende netwerk waarover de dienst wordt geleverd.
49. Voor zover KPN meent dat het college niet is ingegaan op de brief van 3 april 2009 geldt dat het college op de brief heeft gereageerd met het voornemen tot het geven van een aanwijzing.
In dit voornemen is het college alleen ingegaan op de standpunten van KPN voor zover relevant voor dit voornemen tot een aanwijzing. Andere aspecten die KPN in die brief belicht, zullen afzonderlijk worden beantwoord.
50. De hoofdtekst van het marktanalysebesluit
8in combinatie met de Nota van Bevindingen
9– die beide onderdeel van het marktanalysebesluit vormen –maken duidelijk dat het college bij de verplichting tot het leveren van niet-redundante aansluitingen geen onderscheid maakt naar de aard van het onderliggende netwerk waarover de dienst wordt geleverd. In het
marktanalysebesluit wordt in randnummer 439 onderscheid gemaakt tussen twee type
7
Op 26 maart 2009 gepresenteerd in de IG RA ULL.
8
Randnummers 439 en 440.
9
