De rechtspositie van private zorgvoorzieningen in de residentiële ouderenzorg

(1)

KATHOLIEKE UNIVERSITEIT LEUVEN Faculteit Rechtsgeleerdheid

De rechtspositie van private zorgvoorzieningen in de residentiële ouderenzorg

Een rechtsvergelijkende analyse van de functioneringsvrijheid van private zorgvoorzieningen

Maarten Janssens

Promotor: Prof. Dr. Johan Put

Proefschrift ingediend met het oog op het verkrijgen van de graad van Doctor in de Rechten

Maart 2013

(2)

(3)

i Leden van de examencommissie

Prof. Dr. Paul Lemmens, KU Leuven Prof. Dr. Johan Put, KU Leuven (promotor) Dr. Bernd Schulte

Prof. Dr. Yves Stevens, KU Leuven

Prof. Dr. Gijsbert Vonk, Rijksuniversiteit Groningen en Vrije Universiteit Amsterdam

(4)

ii

(5)

iii Dankwoord

Het schrijven van een doctoraatsthesis heeft de naam een eenzame bezigheid te zijn.

Along the road zijn er echter velen die je op de een of andere manier inspireren, aanmoedigen, helpen of ondersteunen. Het is onmogelijk hen hieronder allemaal te vernoemen. Desalniettemin wil ik een aantal mensen persoonlijk bedanken.

Om te beginnen is er mijn promotor, professor Johan PUT. Johan, bedankt voor de samenwerking de afgelopen jaren, voor de kansen die je me geboden hebt en voor het vertrouwen om delen van mijn onderzoek op locatie te voeren. Het was fijn om in een vriendschappelijke onderlinge verhouding te kunnen werken.

Vervolgens zijn er de leden van mijn examencommissie: professor Paul LEMMENS, Bernd SCHULTE, professor Yves STEVENS en professor Gijsbert VONK. Zij verdienen mijn dank voor hun kritische en verrijkende input die mee heeft vormgegeven aan het proefschrift dat nu voorligt.

Een bijzonder woord van dank richt ik tot professor Ulrich BECKER van het Max Planck Institut für Ausländisches und Internationales Sozialrecht in München en professor Martin KNAPP van de Personal Social Services Research Unit aan de LSE in Londen. De verblijven aan hun onderzoeksinstellingen zijn van onschatbare waarde geweest voor de totstandkoming van dit proefschrift. Ook mijn collega’s aan die instellingen wil ik bedanken. Zij hebben deze verblijven zowel professioneel als privé mee tot een succes gemaakt. Ik denk in het bijzonder aan Michaël SCHLEGELMILCH, Marko URBAN, Nikola FRIEDRICH, Annette BAUER en José-Luis FERNANDEZ.

Mijn collega’s en ex-collega’s van het Instituut voor Sociaal Recht wil ik bedanken voor de steun en aanmoedigingen in de afgelopen jaren en maanden. Ellen, Sofie en Ruth, bedankt voor het naleeswerk met een vrij strakke deadline. Carla, enorm bedankt voor alle praktische ondersteuning en voor het schijnbare gemak waarmee je zelfs de meest vervelende redactionele taakjes op je nam.

Dank aan de respondenten en aan de experts die ik geconsulteerd heb voor een beter begrip van de soms bijzonder complexe en hermetische regelgeving.

Dank ook aan de familie en de vrienden voor het lange wachten en voor alle steun.

Marjan, bedankt voor de vriendschap en bedankt om het klankbord te zijn in de

(6)

iv

afgelopen jaren. Rik en Maud, bedankt voor al die avondlijke cafébezoeken en de initiatieven tot ontspanning, zonder dewelke ik ongetwijfeld nog veel minder was buitengekomen.

Henry, ik had je er graag bij gewild vandaag. Bedankt voor je aanmoedigingen en voor je onwrikbare vertrouwen in mijn kritische academische capaciteiten.

Papa, bedankt voor je steun en betrokkenheid in elke fase van mijn opleiding en bedankt om als niet-jurist mee na te denken over de hete hangijzers in mijn onderzoek. Mama, bedankt voor je betrokkenheid en de praktische ondersteuning.

Tot slot, Linde, lieve schat, ongelooflijk bedankt voor de aanmoedigingen en de steun, voor je eindeloos begrip en je onvermoeibare opgewektheid.

(7)

v

Inhoudstafel

(8)

(9)

vii

INHOUDSTAFEL V

LIJST MET AFKORTINGEN XVII

Algemeen xix

Wetgeving xx

DEEL 1. INLEIDING EN ONDERZOEKSDESIGN 1

Inleiding 2

Hoofdstuk 1. Situering en probleemstelling 3

§ 1. Maatschappelijke evoluties 3

§ 2. Bestuurlijke evoluties 5

§ 3. Juridische evoluties 6

Hoofdstuk 2. Afbakening van het onderzoeksdomein 8

§ 1. Residentiële ouderenzorg 8

§ 2. Private zorgvoorzieningen 11

§ 3. Welzijnsrechtelijke aansturing 11

Hoofdstuk 3. Onderzoeksvragen 14

Hoofdstuk 4. Methodologie 15

§ 1. Rechtsvergelijking 15

§ 2. Onderzoek van de formele rechtsbronnen 16

§ 3. Interviews 17

§ 4. Systemen van residentiële ouderenzorg 19

Hoofdstuk 5. Verantwoording landenkeuze 21

§ 1. Diversiteit in het zorgaanbod 21

§ 2. Diversiteit in de zorgsystemen 24

1. Anheier en Seibel 25

2. Gidron, Kramer en Salamon 26

§ 3. Landenselectie 28

DEEL 2. TOETSINGSKADER 33

Inleiding 35

(10)

viii

Hoofdstuk 1. Toegankelijke en kwaliteitsvolle zorgverlening 37

§ 1. Zorgbehoevende ouderen 37

§ 2. Toegankelijke zorgverlening 39

§ 3. Kwaliteitsvolle zorgverlening 41

1. Directe indicatoren 42

2. Indirecte indicatoren 44

Hoofdstuk 2. Functioneringsvrijheid 47

§ 1. Voorzieningen 47

§ 2. Vrijheid 47

§ 3. Rechtvaardigingsmogelijkheden 50

Hoofdstuk 3. Discriminatieverbod 53

§ 1. Verschil in behandeling 55

§ 2. Objectieve en redelijke verantwoording 56

Hoofdstuk 4. Operationalisering 58

§ 1. Onderzochte systeemelementen 58

§ 2. Structuur 58

§ 3. Gehanteerde toetsingscriteria: samenvatting 59 1. Toegankelijke en kwaliteitsvolle zorgverlening 59

2. Functioneringsvrijheid 61

3. Discriminatieverbod 61

DEEL 3. SYSTEEMBESCHRIJVINGEN 63

Hoofdstuk 1. Duitsland/Beieren 65

§ 1. Inleiding 65

1. Algemeen 65

2. Werkingsgebied van de centrale regelgeving 67

2.1 Basisregelgeving 67

2.2 Pflegeversicherung 69

a) Kring van de verzekerde personen 69

b) Gerechtigdheidsvoorwaarden 72

2.3 Sozialhilfe 76

a) Nationaliteit en verblijfplaats 76

b) Behoevend 77

§ 2. Toegang tot zorg 80

1. Voldoende groot en geografisch verspreid zorgaanbod 80

(11)

ix

a) Planning van het zorgaanbod 81

b) Sicherstellungsauftrag 83

1.3 Sozialhilfe 84

a) Prestatie-‐, vergoedings-‐ en toezichtsovereenkomsten 84

b) Raamovereenkomsten 88

2. Financieel toegankelijke zorg 89

a) Tariefstelling en aanrekening kosten 91 o Werkingskosten exclusief kosten voor aanvullende prestaties 93

o Investeringskosten 101

o Kosten voor aanvullende prestaties 104 b) Tegemoetkoming in de kosten voor de zorgopdracht 104 o Verzorging in voorzieningen met vergoedingsovereenkomst 104 o Verzorging in voorzieningen zonder vergoedingsovereenkomst. 107

2.3 Sozialhilfe 107

3. Niet-‐discriminatoire toegang tot zorg 108

3.3 Sozialhilfe 113

4. Subjectief recht op zorg 113

4.3 Sozialhilfe 114

a) Bevoegde instanties 115

b) Prestaties 115

§ 3. Kwaliteit van zorg 116

1.1 Adequate zorgverlening 116

1.2 Keuzevrijheid en zelfbeschiking 117

a) Basisregelgeving 117

b) Pflegeversicherung 118

c) Sozialhilfe 120

1.3 Inspraak en klachtenbehandeling 121

1.4 Persoonsrechten 124

a) Misbruik 124

b) Vrijheidsbeperkende maatregelen 124

c) Bezoekrecht 126

2.1 Externe kwaliteitsbewaking 127

(12)

x

b) Pflegeversicherung 129

o Vormgeving van het zorgaanbod 129

o Toezicht 136

c) Sozialhilfe 140

2.2 Interne kwaliteitsbewaking 141

2.3 Management en personeel 143

a) Uitbater 143

b) Directeur van de voorziening 144

c) Zorgdirecteur 147

d) Verzorgend personeel 150

e) Niet-‐verzorgend personeel 154

2.4 Infrastructuur 154

2.5 Financiële stabiliteit 159

Hoofdstuk 2. VK/Engeland 161

§ 1. Inleiding 161

1. Algemeen 161

1. Voldoende groot en geografisch verspreid zorgaanbod 163

2. Financieel toegankelijke zorg 163

4. Subjectief recht op zorg 165

4.1 Zorgnood 166

4.2 Anders niet toegankelijk 167

4.3 Verplichtingen 168

1.2 Keuzevrijheid en zelfbeschikking 170

a) Keuze van de voorziening 170

b) Inspraak in het persoonlijk zorgplan 171

a) Misbruik 173

b) Vrijheidsbeperkende maatregelen 173

c) Bezoekrecht 174

(13)

xi

Hoofdstuk 3. België/Vlaanderen 181

§ 1. Inleiding 181

1. Algemeen 181

1. Voldoende groot en geografisch verspreid aanbod 183

1.1 Programmatie 183

1.2 Investeringsondersteuning 185

a) Investeringssubsidie 185

b) Investeringswaarborg 188

c) Alternatieve investeringssubsidie 189

d) Alternatieve investeringswaarborg 191

1.3 Aanbodontwikkeling door de OCMW’s 194

2. Financieel toegankelijk zorgaanbod 194

2.1 Aanrekening van kosten 194

b) Wettelijke ziekteverzekering 198

2.2 Tegemoetkoming in de kosten 199

a) Wettelijke ziekteverzekering 200

o Gerechtigden 200

o Voorwaarden voor aanspraak op prestaties 201 o Vorm en omvang van de prestaties 202

b) Zorgverzekering 210

o Aansluiting 210

o Gerechtigdheidsvoorwaarden 212

o Prestaties 214

c) Subsidies in het kader van het Woonzorgdecreet 214

2.3 Prestaties van het OCMW 216

4. Subjectief recht 220

1.2 Keuzevrijheid en zelfbeschikking 224

a) Keuze van de voorziening 224

b) Inspraak in het persoonlijk zorgplan 225

(14)

xii

a) Misbruik en vrijheidsbeperkende maatregelen 227

b) Bezoekrecht 229

o Voorafgaande vergunning 233

o Erkenning 234

b) Wettelijke ziekteverzekering 240

o Personeelsnorm 240

o Aanvullende vergoedingen m.b.t. personeelsbeleid 244

b) Investeringsondersteuning 254

DEEL 4. SYSTEEMTOETSINGEN 257

Hoofdstuk 1. Toegang tot zorg 259

§ 1. Voldoende groot en geografisch verspreid zorgaanbod 259

1. Duitsland/Beieren 259

2. VK/Engeland 261

3. België/Vlaanderen 262

4. Rechtsvergelijkende conclusie 266

§ 2. Financieel toegankelijke zorg 268

1.3 Sozialhilfe 271

1.4 Systeembrede conclusie 272

2. VK/Engeland 272

3.2 Tegemoetkoming in de kosten 276

4.2 Tegemoetkomingen 281

§ 3. Niet-‐discriminatoire toegang tot zorg 284

(15)

xiii

2. VK/Engeland 285

§ 4. Subjectief recht op zorg 288

2. VK/Engeland 290

Hoofdstuk 2. Kwaliteit van zorg 293

§ 1. Directe indicatoren 293

1. Adequate zorgverlening 293

1.1 Duitsland/Beieren 293

1.2 VK/Engeland 294

1.3 België/Vlaanderen 294

1.4 Rechtsvergelijkende conclusie 296

2. Keuzevrijheid en zelfbeschikking 296

2.2 VK/Engeland 298

3. Inspraak en klachtenbehandeling 302

3.2 VK/Engeland 303

4. Persoonsrechten 306

4.2 VK/Engeland 308

§ 2. Indirecte indicatoren 312

1. Externe kwaliteitsbewaking 312

1.2 VK/Engeland 314

2. Interne kwaliteitsbewaking 318

2.2 VK/Engeland 319

(16)

xiv

3. Management en personeel 321

3.2 VK/Engeland 322

4. Infrastructuur 327

4.2 VK/Engeland 328

5. Financiële stabiliteit 331

5.2 VK/Engeland 332

DEEL 5. EINDCONCLUSIES 335

§ 1. Algemeen 337

§ 2. Beperkingen van het onderzoek 337

§ 3. Duitsland/Beieren 338

§ 4. VK/Engeland 339

§ 5. België/Vlaanderen 340

§ 6. Rechtsvergelijkende conclusies 341

§ 7. Aanbevelingen 343

§ 8. Veralgemeenbaarheid van het onderzoek 344

§ 9. Suggesties voor toekomstig onderzoek 345

BIBLIOGRAFIE 347

Beleidsdocumenten 349

Rechtsleer 352

Rechtspraak 363

Hof van Cassatie (België) 363

Court of Appeal (UK) 363

Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (Raad van Europa) 363

Grondwettelijk Hof/Arbitragehof (België) 363

Hof van Justitie (EU) 363

(17)

xv

BIJLAGEN 365

Bijlage 1 -‐ Lijst van respondenten 367

2. VK/Engeland 367

Bijlage 2 – Vragenlijst Duitsland/Beieren 368

Bijlage 3 – Vragenlijst VK/Engeland 372

Bijlage 4 – Vragenlijst België/Vlaanderen 375

(18)

(19)

xvii

Lijst met afkortingen

(20)

(21)

xix Algemeen

VIPA Vlaams Investeringsfonds voor Persoonsgebonden Aangelegenheden OCMW Openbaar Centrum voor Maatschappelijk Welzijn

CQC Care Quality Commission

RIZIV Rijksinstituut voor Ziekte- en Invaliditeitsverzekering VK Verenigd Koninkrijk

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens BVerfG Bundesverfassungsgericht

(22)

xx

Wetgeving

AGG Algemeines Gleichbehandlungsgesetz van 14

augustus 2006 (BGBl. I S. 1897).

AGSG Gesetz zur Ausführung der Sozialgesetze van 8 december 2006 (GVBl 2006, S. 942).

AVPfleWoqG Verordnung zur Ausführung des Pflege- und Wohnqualitätsgesetzes van 27 juli 2011 (GVBl 2011, S. 346).

AVSG Verordnung zur Ausführung der Sozialgesetze van 2

december 2008 (GVBl 2008, S. 912).

BayVerf Bayerische Verfassung van 2 december 1946.

BGB Bürgerliches Gesetzbuch in de gepubliceerde versie van 2 januari 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S.

738).

BWHI Bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming

der instellingen, BS 15 augustus 1980.

EA 2010 Equality Act 2010 (c. 15).

ESH Europees Sociaal Handvest van 18 oktober 1961.

EVRM Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden van 4 november 1950.

Gelijkekansendecreet Decr. 10 juli 2008 houdende een kader voor het

Vlaamse gelijkekansen- en

gelijkebehandelingsbeleid, BS 23 september 2008.

Gw. De gecoördineerde Grondwet van 17 februari 1994,

(23)

xxi BS 17 februari 1994.

hESH Europees Sociaal Handvest (herzien) van 3 mei 1996.

HRA 1998 Human Rights Act 1998 (c. 42).

HSCA 2008 Health and Social Care Act 2008 (c. 14).

HSPHA 1968 Health Services and Public Health Act 1968 (c. 46).

KB nr. 78 KB nr. 78 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de gezondheidsberoepen, BS 14 november 1967.

NAA 1948 National Assistance Act 1948 (11 and 12 Geo. 6 c.

29).

NHSCCA 1990 National Health Service and Community Care Act 1990 (c. 19).

OCMW-wet Organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, BS 5 augustus 1976.

PfleWoqG Pflege- und Wohnqualitätsgesetz van 8 juli 2008 (GVBl, S. 346).

SGB I Sozialgesetzbuch (SGB) Erstes Buch (I) -

Allgemeiner Teil - (Art. 1 van de wet van 11 december 1975, BGBl. I S. 3015).

SGB V Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) -

Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 van de wet van 20 december 1988, BGBl. I S. 2477).

SGB IX Sozialgesetzbuch (SGB) Neuntes Buch (IX) -

Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen -

(24)

xxii

(Art. 1 van de wet van 19 juni 2001, BGBl. I S.

1046).

SGB XI Sozialgesetzbuch (SGB) - Elftes Buch (XI) - Soziale Pflegeversicherung (Art. 1 van de wet van 26 mei 1994, BGBl. I S. 1014).

SGB XII Sozialgesetzbuch (SGB) Zwölftes Buch (XII) - Sozialhilfe - (Art. 1 van de wet van 27 december 2003, BGBl. I S. 3022).

VIPA-alternatieve subsidiebesluit

Besluit van de Vlaamse Regering van 18 maart 2011 tot regeling van de alternatieve investeringssubsidies, verstrekt door het Vlaams Infrastructuurfonds voor Persoonsgebonden Aangelegenheden, BS 16 juni 2011.

VIPA-alternatieve waarborgbesluit

Besluit van de Vlaamse Regering van 1 september 2006 tot regeling van de alternatieve investeringswaarborg verstrekt door het Vlaams Infrastructuurfonds voor Persoonsgebonden Aangelegenheden, BS 24 oktober 2006.

VIPA-bevoegdhedendecreet Decreet van 23 februari 1994 inzake de infrastructuur voor persoonsgebonden aangelegenheden, BS 1 juni 1994.

VIPA-procedurebesluit Besluit van de Vlaamse Regering van 8 juni 1999 houdende de procedureregels inzake de infrastructuur voor persoonsgebonden aangelegenheden, BS 10 september 1999.

VIPA-waarborg zonder subsidiebesluit

Besluit van de Vlaamse Regering van 9 februari 2007 tot regeling van de investeringswaarborg voor [woonzorgcentra (verv. BVR 24 juli 2009, art. 67)], verstrekt door het Vlaams Infrastructuurfonds voor Persoonsgebonden Aangelegenheden, en tot

(25)

xxiii wijziging van het besluit van de Vlaamse Regering van 1 september 2006 tot regeling van de alternatieve investeringswaarborg verstrekt door het Vlaams Infrastructuurfonds voor Persoonsgebonden Aangelegenheden, BS 10 april 2007.

VIPA-woonzorgbesluit Besluit van de Vlaamse Regering van 8 juni 1999 tot vaststelling van de totale investeringssubsidie en de bouwtechnische normen voor voorzieningen voor [ouderen (verv. BVR 24 juli 2009, art. 31)] en voorzieningen in de thuiszorg, BS 31 augustus 1999.

WBVG Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz van 29 juli 2009 (BGBl. I S. 2319).

Wet Patiëntenrechten Wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september 2002.

Woonzorgbesluit Besluit van de Vlaamse Regering van 24 juli 2009 betreffende de programmatie, de erkenningsvoorwaarden en de subsidieregeling voor woonzorgvoorzieningen en verenigingen van gebruikers en mantelzorgers, BS 17 december 2009.

Woonzorgdecreet Woonzorgdecreet van 13 maart 2009, BS 14 mei 2009.

Woonzorgprocedurebesluit Besluit van de Vlaamse Regering van 5 juni 2009

betreffende de procedures voor

woonzorgvoorzieningen en verenigingen van gebruikers en mantelzorgers, BS 14 augustus 2009.

Ziekteverzekeringsbesluit Koninklijk Besluit van 3 juli 1996 tot uitvoering van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994, BS 31 juli 1996.

(26)

xxiv

Ziekteverzekeringswet Wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen gecoördineerd op 14 juli 1994, BS 27 augustus 1994.

Zorgverzekeringsbesluit Besluit van de Vlaamse Regering van 5 februari 2010 houdende de uitvoering van het decreet van 30 maart 1999 houdende de organisatie van de zorgverzekering, BS 9 april 2010.

Zorgverzekeringsdecreet Decreet van 30 maart 1999 houdende de organisatie van de zorgverzekering, BS 28 mei 1999.

(27)

1

Deel 1. Inleiding en onderzoeksdesign

(28)

2 Inleiding¹

1. Overheden van welvaartsstaten hebben er zich in verschillende (nationale en internationale) wetsbepalingen toe verbonden de nodige welzijnszorg ter beschikking te stellen van hun bevolking. Voor de vervulling van deze opdracht doen zij vaak een beroep op private zorgvoorzieningen, die zij in sterke mate reguleren en eventueel ook subsidiëren. Als overheden dragen zij immers de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor deze zorgverlening. De vraag rijst echter in welke mate die regulering en de gehanteerde subsidievoorwaarden een beperking vormen op de de functioneringsvrijheid van de betrokken voorzieningen.

2. Dit doctoraatsonderzoek gaat na aan welke beperkingen de sturingskracht van overheden met betrekking tot private zorgvoorzieningen is onderworpen en neemt de residentiële ouderenzorg daarbij als uitwerkingsgebied. Het omvat een rechtsvergelijking tussen drie Europese welvaartssystemen: België/Vlaanderen, Duitsland/Beieren en het VK/Engeland. Voor elk van deze systemen wordt nagegaan in welke mate een toegankelijke en kwaliteitsvolle zorgverlening gegarandeerd zijn, evenals de functioneringsvrijheid van de voorzieningen en het verbod van discriminatie.

3. In wat volgt, wordt het onderzoek eerst gesitueerd in de maatschappelijke, bestuurlijke en juridische evoluties die er aanleiding toe geven. Daarna volgen de onderzoeksvragen en wordt de methodologie van dit onderzoek uiteengezet.

Vervolgens wordt het onderzoeksdomein afgebakend. Tot slot volgt de verantwoording van de keuze van de landen en systemen die in dit onderzoek worden betrokken.

1 Dit doctoraat kwam tot stand in het kader van het Steunpunt Welzijn, Volksgezondheid en Gezin, een consortium van onderzoekers van de KU Leuven, de Universiteit Gent en de Vrije Universiteit Brussel. Het Steunpunt wordt gefinancierd door de Vlaamse overheid en staat onder de bevoegdheid van het departement Economie, Wetenschap en Innovatie (EWI) en het departement Welzijn, Volksgezondheid en Gezin (WVG).

(29)

3 Hoofdstuk 1. Situering en probleemstelling

4. De verlening van (residentiële) ouderenzorg staat in de komende jaren voor een reeks uitdagingen. Deze zijn het gevolg van een aantal maatschappelijke en bestuurlijke evoluties, die ook hun weerslag hebben op het juridisch kader waarbinnen voorzieningen moeten opereren.

§ 1. Maatschappelijke evoluties

5. Een eerste evolutie op het maatschappelijke vlak is de vergrijzing. Mensen worden steeds ouder en steeds meer oudere mensen hebben in mindere of meerdere mate hulp nodig bij de uitoefening van hun dagelijkse bezigheden.²De zorgvraag stijgt met andere woorden, maar deze kan steeds minder worden opgevangen met informele zorg (zie randnr. 40), in Vlaanderen mantelzorg genoemd. Dat is onder andere het gevolg van familiestructuren die kleiner en minder stabiel worden, maar ook van de opgang van het tweeverdienersmodel.³

Bovenop deze evolutie rijzen in Vlaanderen vandaag reeds problemen in verband met de grootte van het zorgaanbod. De sector van de residentiële ouderenzorg kampt met wachtlijsten⁴ en hoewel over de omvang van deze lijsten kan worden gediscussieerd, wijst het louter bestaan ervan op een tekort in het systeem.

2 The Report of the Commission on Funding of Care and Support, Fairer Care Funding, I, 2011, www.dilnotcommission.dh.gov.uk, 17-18; Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal comité en het Comité van de Regio's, De toekomst van de gezondheidszorg en de ouderenzorg: de toegankelijkheid, de kwaliteit en de betaalbaarheid waarborgen, COM (2001) 723 definitief, 4-5; United Nations Principles for Older Persons, Adopted by General Assembly resolution 46/91 of 16 December 1991;

EUROPEAN SOCIAL NETWORK, Report: Care across generations, 2007, www.esn-eu.org, 20;

OECD, Long term care for older people, 2005, www.oecd.org, 100-102; COMITÉ VAN DE

MINISTERS VAN DE LIDSTATEN VAN DE RAAD VAN EUROPA, Recommendation No. R (94) 9 concerning elderly people, 1994, 1.

3 Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal comité en het Comité van de Regio's, De toekomst van de gezondheidszorg en de ouderenzorg: de toegankelijkheid, de kwaliteit en de betaalbaarheid waarborgen, COM (2001) 723 definitief, 5; M.-B. SCHARTAU, The Road to Welfare Pluralism, Berlijn, Berliner Wissenschafts-Verlag, 2008, 33-34; N. JOHNSON, Mixed Economies of Welfare, Hertfordshire, Prentice Hall Europe, 1999, 255; United Nations Principles for Older Persons, Adopted by General Assembly resolution 46/91 of 16 December 1991.

4 W. VLEESHOUWERS, “Nood aan objectieve cijfers voor wachtlijsten in rusthuizen”, onuitg.

nota Provincie Antwerpen Departement Welzijn, Economie en Plattelandsbeleid, 2008, 4 p.

(30)

4

Een uitbreiding van het formele aanbod (zie randnrs. 38, 39 en 41) dringt zich op, wil men een toegankelijke en kwalitatieve zorgverlening aan alle zorgbehoevende inwoners kunnen garanderen. In het maatschappelijke debat wordt gewezen op de rol die commerciële voorzieningen hierin kunnen spelen. Zij zouden snel kunnen inspelen op de zorgnood en zouden dat aanbodtekort op korte termijn kunnen oplossen.⁵

6. Een tweede maatschappelijke evolutie die zich aftekent, is dat gebruikers zich makkelijker en beter kunnen informeren over de zorg die zij nodig hebben. Dat leidt ertoe dat sommige van hen hogere kwaliteitseisen stellen aan de zorg die zij ontvangen en dat zij inspraak verlangen zowel in de keuze van de voorziening als in de manier waarop zorg wordt verleend.⁶

Er is met andere woorden vraag naar een aanbod dat de gebruiker meer centraal stelt.⁷ Het antwoord op deze vraag wordt soms gezocht in een versterkte marktwerking op de zorgmarkt.⁸ Er zijn echter ook risico’s verbonden aan deze aanpak, zoals een ondoorzichtig zorgaanbod of een ongelijke toegang tot zorg.⁹ Dat alles heeft vanzelfsprekend gevolgen voor de organisatie van de zorg en voor de onderlinge verhoudingen tussen de overheid, de voorziening en de gebruiker.

7. Tot slot is er ook een bredere maatschappelijke tendens naar de juridisering van relaties. De verschillende actoren in het zorggebeuren zijn meer dan vroeger geneigd hun rechten en plichten op een juridische manier te definiëren. Private

5 K. VERRETH, S. DERIEUW, M. JANSSENS en J. PUT, “Marktwerking in de zorg. Who cares?”

in J. MOSTINCKX and F. DEVEN, Welzijn en zorg in Vlaanderen 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2009, 442.

in J. MOSTINCKX and F. DEVEN, Welzijn en zorg in Vlaanderen 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2009, 439; Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's, De toekomst van de gezondheidszorg en de ouderenzorg: de toegankelijkheid, de kwaliteit en de betaalbaarheid waarborgen, COM(2001) 723 definitief, 7-8.

7 EUROPEAN SOCIAL NETWORK, “Policy statement: People not patients, long term care in an ageing Europe”, www.esn-eu.org, 2007, 2; EUROPEAN SOCIAL NETWORK, Report: Care across generations, 2007, www.esn-eu.org, 20.

8 OECD, “Long term care for older people”, www.oecd.org, 2005, 50; COMITÉ VAN DE

MINISTERS VAN DE LIDSTATEN VAN DE RAAD VAN EUROPA, "Recommendation No. R (94) 9 concerning elderly people", 1994, 2-3.

in J. MOSTINCKX and F. DEVEN, Welzijn en zorg in Vlaanderen 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2009, 444-450.

(31)

5 zorgvoorzieningen worden vaak door de overheid ingeschakeld om een taak van algemeen belang te vervullen. De vraag rijst welke rechten en plichten gepaard gaan met deze inschakeling. Voor zorgbehoevenden kan de vraag worden gesteld wat zij van wie mogen verwachten wanneer zij een ‘recht op zorg’ willen opeisen.

§ 2. Bestuurlijke evoluties

8. West-Europese overheden hebben in internationale en nationale wetgeving het recht op zorg erkend en hebben er zich toe verbonden een toegankelijke en kwaliteitsvolle zorgverlening te garanderen voor hun inwoners. In het beleid dat zij hiertoe ontwikkelen, is zorg steeds het product van een veelheid aan actoren, in het Engels aangeduid met termen als ‘welfare pluralism’ of ‘mixed economies of welfare’. De veelheid aan actoren heeft betrekking op twee aspecten van zorg, met name op de verlening en op de financiering.¹⁰ Zowel in België/Vlaanderen, als in Duitsland/Beieren en het VK/Engeland baten overheden zelf voorzieningen uit, maar doen zij daarnaast ook beroep op private commerciële en/of non-profit voorzieningen.

9. In het algemeen kan een trend worden waargenomen om overheidstaken uit te besteden aan private actoren. Deze worden belast met een taak van algemeen belang die zij in opdracht en voor rekening van de overheid vervullen. Het is daarbij niet langer taboe om winst na te streven. Het aantal betrokken commerciële actoren neemt verhoudingsgewijs dan ook toe.¹¹ Er wordt immers van uitgegaan dat dat streven, indien goed gereglementeerd, leidt tot een betere en goedkopere openbaredienstverlening.¹²

10. Een andere bestuurlijke trend is die naar een meer verantwoorde aanwending van de schaarse overheidsmiddelen. In het bijzonder in tijden van budgettaire krapte,

10 N. JOHNSON, Mixed Economies of Welfare, Hertfordshire, Prentice Hall Europe, 1999, 22- 23; M. KNAPP, G. WISTOW, J. FORDER en B. HARDY, "Markets for sociale care:

opportunities, barriers and implications" in W. BARTLETT, C. PROPPER, D. WILSON en J. LE

GRAND (eds.), Quasi-markets in the welfare state, Bristol, SAUS Publications, 1994, (123) 124.

11 ZORGNET VLAANDEREN, “Zorg te Koop? Standpunten van Zorgnet Vlaanderen over privatisering, commercialisering en marktwerking”, www.zorgnetvlaanderen.be, 2009, 19-20 en 45.

12 K. VERRETH, S. DERIEUW, M. JANSSENS en J. PUT, “Marktwerking in de zorg. Who cares?” in J. MOSTINCKX and F. DEVEN, Welzijn en zorg in Vlaanderen 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2009, 440-441; N. JOHNSON, Mixed Economies of Welfare, Hertfordshire, Prentice Hall Europe, 1999, 140-142.

(32)

6

wordt erop toegezien dat overheidsmiddelen op een efficiënte en een effectieve manier worden ingezet.

Voor voorzieningen die subsidies ontvangen, betekent dat dat zij steeds meer rekenschap moeten afleggen tegenover de subsidiërende overheid. Dat leidt tot een oprukkend bestuurlijk kader dat deze voorzieningen dwingt tot openheid en verantwoording. Daarbij ontstaat er echter een spanningsveld tussen de doelstellingen die de subsidiërende overheid nastreeft enerzijds en de doelstellingen van de uitbaters van de voorziening anderzijds. De vraag rijst met andere woorden in hoeverre dat bestuurlijk kader nog toelaat dat private voorzieningen eigen doelstellingen nastreven.

§ 3. Juridische evoluties

11. De juridische vertaling van deze maatschappelijke en bestuurlijke evoluties moet worden gekaderd in de zogenaamde beleidsdriehoek. De zorgsector wordt juridisch-organisatorisch gekenmerkt door een driehoeksverhouding tussen de overheid, de voorziening en de gebruiker.¹³ Elk van de hoeken in deze driehoek kan verder worden uitgesplitst en verfijnd, zodat het begrip overheid met betrekking tot ouderenzorg zowel overheden in de strikte zin van het woord dekt, als socialezekerheidsinstellingen die deze zorg (ten dele) financieren.¹⁴ De zijden van deze driehoek stellen de rechtsverhoudingen tussen deze drie spelers voor. Elk van deze verhoudingen roept specifieke juridische vragen op (zie bv. randnr. 7).

13 STEUNPUNT WELZIJN,VOLKSGEZONDHEID EN GEZIN, Zorgrecht, www.steunpuntwvg.be, geconsulteerd op 12 oktober 2012.

14 Zie de alternatieve driehoek die in een Duitse context wordt gehanteerd: U. BECKER, I.

MEEßEN, M. NEUEDER, M. SCHLEGELMILCH, M. SCHÖN en I. VILACLARA, “Strukturen und Prinzipien der Leistungserbringung im Sozialrecht (1. Teil)”, Vierteljahresschrift für Sozialrecht 2011, 334-336.

(33)

7 Dit doctoraatsonderzoek zoomt in op de rechtsverhoudingen waarbij de voorziening partij is. De focus ligt meer in het bijzonder op de verhouding tussen de overheid en de voorziening en op de gevolgen die daaruit voortvloeien voor de rechtsverhouding tussen de voorziening en de zorgbehoevende. Zo geeft de vraag naar een verantwoorde besteding van overheidsmiddelen aanleiding tot regelgeving die zorgprocessen meer in detail regelt en wordt de inspraak van gebruikers in de zorgverlening vaak verankerd in de regelgeving.

Overheid

Voorziening

Gebruiker

(34)

8

Hoofdstuk 2. Afbakening van het onderzoeksdomein

§ 1. Residentiële ouderenzorg

12. Het onderzoek spitst zich toe op residentiële ouderenzorg. Deze zorg moet vooreerst worden gepositioneerd in de ruimere categorie van welzijnszorg.

Welzijnszorg omvat een groot aantal activiteiten, waaronder praktische en materiële hulpverlening, adviesverlening, bemiddeling, begeleiding, vorming, vaardigheidstraining en niet-medische therapeutische handelingen. Tot op zekere hoogte kunnen onder deze noemer ook medische of verpleegkundige activiteiten worden verleend.¹⁵ Het weze duidelijk dat welzijnszorg een ruime en diverse categorie van dienstverlening is, en dat het bijgevolg moeilijk is deze scherp af te bakenen.

Onder verwijzing naar de social care-definitie van SIPILÄ, ANTTONEN en BALDOCK

kan welzijnszorg worden gedefinieerd als het verlenen van informele en professionele ondersteuning aan personen in hun totaliteit, die hulp nodig hebben in hun dagelijkse leven.¹⁶ Zij heeft tot doel het welzijn van de betrokken personen te verzekeren, hun onafhankelijkheid te herstellen en hen te integreren in de samenleving.¹⁷

13. De focus op personen in hun totaliteit onderscheidt welzijnszorg van gezondheidszorg. Gezondheidszorg wordt verleend wanneer de (fysieke of geestelijke)¹⁸ “gezondheid van personen gestoord is of wanneer personen vermoeden

15 H. BAERT en L. VAEL, De welzijnszorg in de Vlaamse Gemeenschap: Toekomstoriëntaties, Deurne, Kluwer International, 1990, 193; J. SCHEPERS, Inleiding tot het welzijnsrecht, 1, Brugge, Die Keure, 1996, 33.

16 J. SIPILÄ, A. ANTTONEN en J. BALDOCK, "The Importance of Social Care" in A.

ANTTONEN, J. BALDOCK en J. SIPILÄ (eds.), The Young, the Old and the State, Cheltenham, Edward Elgar, 2003, (1) 7.

17 RAAD VAN EUROPA, Digest of the case law of the European Committee of Social Rights, 2008, www.coe.int, 108; D. ROMAN, "Vieillesse et droits fondamentaux, l'apport de la construction européenne", Revue du droit de la sécurité sociale 2008, (267) 270.

18 In dit onderzoek wordt een relatief enge definitie van het begrip gezondheid gehanteerd. Dit in tegenstelling tot de preambule bij de “Constitution of the World Health Organization” waar gezondheid wordt gedefinieerd als een toestand van volledig fysiek, mentaal en sociaal welbevinden en niet slechts als de afwezigheid van ziekte of verzwakking. Deze ruime definitie beslaat grote delen van wat algemeen als het speelveld van de welzijnssector wordt beschouwd. Zij is dan ook minder geschikt voor de beschrijving van het onderscheid tussen de welzijns- en de gezondheidszorg.