ARREST VAN H E T H O F 31 maart 1998 *
In de gevoegde zaken C-68/94,
Franse Republiek, vertegenwoordigd door E. Belliard, adjunct-directeur bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, C. de Salins, onderdirecteur bij dezelfde directie, en J.-M. Belorgey, chef de mission bij dezelfde directie, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Franse ambassade, Boulevard Joseph II 8 B,
verzoekster,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B.J. Drijber, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, bijgestaan door J. Bourgeois, advocaat te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C . Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,
verweerster,
ondersteund door
Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door E. Röder, Ministerialrat bij het Bondsministerie van Economische zaken, en B. Kloke, Regierungsrat bij het- zelfde ministerie, als gemachtigden, te D-53107 Bonn,
interveniente,
* Procestaal: Frans.
I - 1453
betreffende een verzoek om nietigverklaring van beschikking 94/449/EG van de Commissie van 14 december 1993 inzake een procedure op grond van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (Zaak IV/M.308 — Kali + Salz/MdK/Treuhand) (PB 1994, L 186, blz. 38),
en C-30/95,
Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) en Entreprise minière et chimique (EMC), vertegenwoordigd door C. Price, advocaat te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van L. Dupong, advocaat aldaar, Rue des Bains 14 A,
verzoeksters,
ondersteund door
Franse Republiek, vertegenwoordigd door E. Belliard, adjunct-directeur bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, C. de Salins, onderdirecteur bij dezelfde directie, en J.-M. Belorgey, chef de mission bij dezelfde directie, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Franse ambassade, Boulevard Joseph II 8 B,
interveniënte,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B.J. Drijber, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde, bijgestaan door J. Bourgeois, advocaat te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij
C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,
verweerster,
ondersteund door
Kali und Salz GmbH en Kali und Salz Beteiligungs-AG, vertegenwoordigd door K. Quack, advocaat te Berlijn, en G. Albrechtskirchinger, advocaat te Frankfurt am Main, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van M. Loesch, advocaat aldaar, Rue Goethe 11,
intervenienten,
betreffende een verzoek om gedeeltelijke nietigverklaring van, enerzijds, artikel 1 van beschikking 94/449/EG van de Commissie van 14 december 1993 inzake een procedure op grond van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (Zaak IV/M.308 — Kali + Salz/MdK/Treuhand) (PB 1994, L 186, blz. 38), voor zover de concentratie daarbij verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is ver- klaard mits aan de in punt 63 van de beschikking vermelde voorwaarden wordt voldaan, en anderzijds, diezelfde beschikking, voor zover daarin de in punt 65 van de beschikking genoemde toezegging is aanvaard waarbij Kali und Salz A G heeft toegezegd, vóór 30 juni 1994 de structuur van de vennootschap Potacan te wijzi- gen,
wijst
H E T H O F VAN JUSTITIE,
samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, C. Gulmann (rapporteur) en H . Ragnemalm, kamerpresidenten, G. F. Mancini, J. C. Moitinho de Almeida, P. J. G. Kapteyn, J. L. Murray, D . A. O . Edward, J.-P. Puissochet, G. Hirsch en P. Jann, rechters,
advocaat-generaal: G. Tesauro griffier: R. Grass
I - 1455
gezien het rapport ter terechtzitting,
gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 12 maart 1996, waar de Franse Republiek was vertegenwoordigd, in de zaken C-68/94 en C-30/95, door J.-F. Dobelle, adjunct-directeur bij de directie Juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, als gemachtigde, en door J.-M. Belorgey, de Commissie, in de zaken C-68/94 en C-30/95, door B.J. Drijber, bijgestaan door J. Bourgeois, advocaat, de Bondsrepubliek Duitsland, in zaak C-68/94, door E. Roder, de Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) en de Entreprise minière et chimique (EMC), in zaak C-30/95, door C. Price, advocaat, en Kali und Salz G m b H en Kali und Salz Beteiligungs-AG, in zaak C-30/95, door K. Quack en G. Albrechtskirchinger, advocaten,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 februari 1997,
het navolgende
Arrest
Feiten en procedure
1 O p 14 juli 1993 ontving de Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 1, van veror- dening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de con- trole op concentraties van ondernemingen (PB 1990, L 257, blz. 14; hierna: „veror- dening"), aanmelding van een voorgenomen concentratie van Kali und Salz A G (hierna: „K+S"), dochtervennootschap van het chemieconcern BASF, en Mittel- deutsche Kali A G (hierna: „MdK"), waarvan de enige aandeelhouder, de Treuhand- anstalt (hierna: „Treuhand"), een publiekrechtelijke instelling is die tot taak heeft de vroegere bedrijven van de voormalige Duitse Democratische Republiek te her- structureren.
2 K+S is hoofdzakelijk werkzaam in de sectoren kali, steenzout en verwijdering van afvalstoffen. In MdK zijn de kali- en steenzoutactiviteiten in de voormalige Duitse Democratische Republiek ondergebracht.
3 Volgens het concentratieplan zou MdK worden omgevormd tot een besloten ven- nootschap (MdK G m b H ) , waarin K+S haar „kali- en steenzoutactiviteiten" en de Treuhand 1 044 miljoen D M zouden inbrengen. Aan de aldus totstandgebrachte gemeenschappelijke onderneming zouden K+S voor 51 % en de Treuhand voor 49 % in het aandelenkapitaal en de stemrechten deelnemen.
4 Bij brief van 5 augustus 1993 stelde de Commissie de partijen bij de voorgenomen concentratie in kennis van haar beschikking om krachtens de artikelen 7, lid 2, en 18, lid 2, van de verordening de schorsing van de totstandbrenging van de concen- tratie te verlengen tot op het ogenblik van de eindbeschikking.
5 O p 16 augustus 1993 besloot de Commissie krachtens artikel 6, lid 1, sub c, van de verordening de zogenaamde procedure van „grondig onderzoek" in te leiden, op grond dat de aangemelde concentratie ernstige twijfel deed rijzen omtrent haar ver- enigbaarheid met de gemeenschappelijke markt.
6 O p 13 oktober daaraanvolgend stelde de Commissie partijen overeenkomstig arti- kel 18 van de verordening in kennis van de tegen hen geformuleerde bezwaren.
Volgens haar kon het aangemelde concentratieplan een collectieve machtspositie op de communautaire markt zonder Duitsland en Spanje in het leven roepen.
I - 1457
7 N a deze mededeling van de punten van bezwaar stelden partijen de Commissie een aantal toezeggingen voor om haar twijfels weg te nemen omtrent de mogelijkheid dat de concentratie op de betrokken markt een oligopolistische machtspositie in het leven zou roepen.
8 Daarop legde de Commissie een ontwerpbeschikking voor aan het bij artikel 19, leden 3 en volgende, van de verordening opgerichte Adviescomité voor concentra- ties. Dit comité bracht tijdens zijn vergadering van 3 december 1993 met meerder- heid van stemmen een gunstig advies uit (PB 1994, C 199, blz. 5).
9 Bij beschikking 94/449/EG van 14 december 1993 inzake een procedure op grond van verordening nr. 4064/89 (Zaak IV/M.308 — Kali + Salz/MdK/Treuhand) (PB 1994, L 186, blz. 38; hierna: „omstreden beschikking"), verklaarde de Com- missie het concentratieplan verenigbaar met de gemeenschappelijke markt, mits overeenkomstig artikel 8, lid 2, tweede alinea, van de verordening een aantal door partijen jegens de Commissie aangegane verbintenissen zouden worden nageko- men. Volgens deze bepaling kan de Commissie immers „aan haar beschikking [waarbij een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt ver- klaard] voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de door hen ten opzichte van de Commissie aangegane verbintenissen om het oorspronkelijke concentratieplan te wijzigen, nakomen".
10 D e in de omstreden beschikking geconstateerde productmarkt is die van de pro- ducten op basis van kalizouten voor gebruik in de landbouw, die zowel de voor direct gebruik in de landbouw bestemde als de aan de producenten van mengmest- stoffen verkochte kali omvatten. Wat de relevante geografische markt van het pro- duct betreft, stelde de Commissie twee verschillende markten vast: de Duitse markt en de communautaire markt zonder Duitsland.
1 1 Aangaande de Duitse markt stelde de Commissie in punt 46 van de omstreden beschikking vast, dat de voorgenomen concentratie tot een feitelijk monopolie zou leiden, daar de marktaandelen van K+S en MdK respectievelijk 79 % en 19 %
bedragen. In punt 50 concludeerde zij, dat na de voorgenomen concentratie de machtspositie van K+S op de Duitse kalimarkt sterker zou zijn. O p grond van de
„failing company defence" (het argument inzake een in staat van insolventie ver- kerende onderneming) kwam zij evenwel tot de conclusie, dat de in deze zaak aan de orde zijnde concentratie niet de oorzaak van de versterking van de machtspo- sitie van K+S op de Duitse markt was. Dienaangaande wordt in punt 95 van de omstreden beschikking vastgesteld, dat is voldaan aan de voorwaarden van de „fai- ling company defence", te weten „dat ook zonder de concentratie een versterking van de machtspositie van K+S zal optreden, omdat MdK, indien zij niet door een andere onderneming wordt overgenomen, in de nabije toekomst uit de markt zal uittreden en haar marktaandeel in dat geval naar K+S zal overgaan en omdat prak- tisch kan worden uitgesloten dat een andere onderneming dan K+S MdK in haar geheel of een wezenlijk deel van MdK zal overnemen" (zie ook punt 71 van de omstreden beschikking). In punt 95 voegde de Commissie daar overigens aan toe, dat gelet op de ernstige structurele zwakte van de gebieden in Oost-Duitsland die bij de voorgenomen concentratie betrokken waren, en gezien de waarschijnlijk ernstige gevolgen van een sluiting van MdK voor deze gebieden, haar conclusie ook in overeenstemming was met de in de dertiende overweging van de conside- rans van de verordening genoemde fundamentele doelstelling van versterking van de economische en sociale samenhang van de Gemeenschap.
12 Aangaande de communautaire markt zonder Duitsland merkte de Commissie in punt 51 van de omstreden beschikking op, dat de voorgenomen concentratie twee eenheden een machtspositie zou verschaffen: K+S/MdK en de Société commerciale des potasses et de l'azote (hierna: „SCPA"), een dochtervennootschap van het Franse concern Entreprise miniere et chimique (hierna: „EMC"), die met de ver- koop van kali is belast.
13 D e analyse van de Commissie berust enerzijds op de vaststelling, dat het aanbod buiten de groep K+S/MdK en SCPA versplinterd is en uitgaat van markt- deelnemers die niet opgewassen lijken tegen het marktaandeel van ongeveer 60 % waarover het duopolie beschikt, en anderzijds op een sterk vermoeden dat er tus- sen K+S/MdK en SCPA geen daadwerkelijke mededinging zal bestaan wegens zowel de kenmerken van de kalimarkt, als het gedrag van K+S en SCPA in het verleden als, ten slotte, de nauwe banden die reeds lang tussen deze ondernemin- gen bestaan. Deze banden bestaan hoofdzakelijk: a) in de controle over een gemeenschappelijke onderneming in Canada, Potacan, in het aandelenkapitaal waarvan K+S en SCPA elk voor 50 % deelnemen, b) in de samenwerking binnen het exportkartel Kali-Export G m b H (hierna: „Kali-Export"), een te Wenen geves-
I - 1459
tigde vennootschap naar Oostenrijks recht die de afzet van de kaliproducten van zijn leden in derde landen coördineert en in het aandelenkapitaal waarvan K+S, MdK, EMC/SCPA en de Spaanse kaliproducent Coposa elk voor 25 % deelnemen, en c) in de reeds lang bestaande betrekkingen die ertoe hebben geleid dat nagenoeg alle leveringen van K+S in Frankrijk via SCPA worden verricht (zie de punten 54-61 van de omstreden beschikking).
14 In die omstandigheden heeft de Commissie in de punten 57 en 62 geoordeeld, dat de concentratie, waardoor de groep K+S/MdK en SCPA het marktaandeel van MdK, de op één na grootste producent in de Gemeenschap, op de communautaire markt zonder Duitsland er nog bij zal krijgen, tot het ontstaan van een duopolie met een oligopolistische machtspositie zou leiden.
15 O m te voorkomen dat de Commissie de concentratie van K+S en MdK onverenig- baar met de gemeenschappelijke markt verklaart, stelden de partijen bij deze con- centratie haar een aantal verbintenissen voor, die in punt 63 van de omstreden beschikking zijn geformuleerd als volgt:
„— Kali-Export GmbH, Wenen
K+S en de gemeenschappelijke onderneming trekken zich onverwijld uit Kali- Export G m b H (...) terug.
O o k zullen K+S en de gemeenschappelijke onderneming de bestaande vertegenwoordigingsovereenkomst met Kali-Export G m b H volgens de daarin bepaalde opzeggingsregeling (...) opzeggen. De gemeenschappelijke onderneming zal vanaf dat tijdstip via een eigen distributieorganisatie met Kali-Export G m b H concurreren.
— Distributie
K+S en de gemeenschappelijke onderneming zullen, voor zover daarvan nog geen sprake is, een eigen verkooporganisatie in de Gemeenschap oprichten en hun p r o - ducten via dit net verkopen naar algemeen handelsgebruik. In Frankrijk zal een verkoopnet voor alle kaliproducten met inbegrip van speciale kaliproducten wor- den opgericht, dat de gehele Franse markt zal bestrijken en dat zal worden afge- stemd op aard en omvang van deze markt. Dit geschiedt met inachtneming van het rentabiliteitsprincipe.
D e bestaande samenwerking met SCPA als distributiepartner voor de Franse markt wordt beëindigd (...) Daardoor zal enerzijds SCPA reeds met eigen afnemers geslo- ten contracten kunnen uitvoeren en zal anderzijds de gemeenschappelijke onder- neming een eigen distributieorganisatie kunnen opzetten. Verkoop aan SCPA tegen normale marktcondities is mogelijk."
Juist wegens deze verbintenissen heeft de Commissie, zoals in punt 9 van dit arrest is opgemerkt, het concentratieplan verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard.
16 In punt 65 van de omstreden beschikking wordt eraan herinnerd, dat K+S, na ken- nis te hebben genomen van de bezwaren van de Commissie in verband met de negatieve gevolgen van de concentratie voor de mededingingsvoorwaarden, heeft toegezegd om uiterlijk tegen 30 juni 1994 de structuur van Potacan zodanig te wij- zigen, dat elke partner kali van Potacan onafhankelijk van de andere partner op de markt van de Gemeenschap kan verhandelen. In punt 67 van de beschikking wordt evenwel gepreciseerd, dat de Commissie ervan heeft afgezien van deze toezegging een formele verplichting te maken, op grond van de navolgende overweging:
„Mocht K+S ondanks alle inspanningen er niet in slagen met E M C tot overeen- stemming te komen, dan zal voor de concurrentieproblemen die uit de huidige opzet van de gemeenschappelijke onderneming Potacan voortvloeien, in het kader van de overeenkomstig verordening nr. 17 [van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB blz. 204; hierna: .verordening nr. 17')] aanhangige procedure [van aanmelding van de overeenkomsten betreffende Potacan] een passende oplossing worden gevon- den."
I -1461
17 Bij een op 18 februari 1994 ter griffie van het Hof neergelegd verzoekschrift heeft de Franse Republiek krachtens artikel 173 EG-Verdrag verzocht om nietigverkla- ring van de omstreden beschikking (zaak C-68/94).
18 Bij beschikking van de president van het Hof van 9 september 1994 is de Bonds- republiek Duitsland toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.
19 Bij een op 25 februari 1994 ter griffie van het Gerecht van eerste aanleg neergelegd verzoekschrift hebben SCPA en E M C krachtens artikel 173 van het Verdrag ver- zocht om gedeeltelijke nietigverklaring van de omstreden beschikking.
20 In het kader van laatstgenoemd beroep heeft de president van het Gerecht bij beschikking van 10 mei 1994, Société commerciale des potasses et de l'azote en Entreprise minière et chimique/Commissie (T-88/94 R, Jurispr. blz. II-263), de ten- uitvoerlegging van artikel 1 van de omstreden beschikking opgeschort, voor zover zij de ontbinding van Kali-Export zou kunnen impliceren, tot de datum van de eindbeschikking in de procedure in kort geding, en het verzoek in kort geding voor het overige afgewezen.
21 Bij beschikking van de president van het Gerecht van 15 juni 1994, Société com- merciale des potasses et de l'azote en Entreprise minière et chimique/Commissie (T-88/94 R, Jurispr. blz. II-401), is de tenuitvoerlegging van artikel 1 van de omstreden beschikking, voor zover K+S/MdK daarin de verplichting wordt opge- legd om zich uit Kali-Export terug te trekken, opgeschort tot de datum van het arrest waarbij uitspraak zal worden gedaan op het beroep in de hoofdzaak.
22 Bij beschikking van de president van de Eerste kamer van het Gerecht van 7 juli 1994 is de Franse Republiek in zaak T-88/94 toegelaten tot interventie ter onder- steuning van de conclusies van verzoeksters.
23 Bij beschikking van de president van de Tweede kamer (uitgebreid) van het Gerecht van 18 januari 1995 zijn Kali und Salz Beteiligungs-AG (voorheen K+S) en Kali und Salz G m b H (voorheen MdK; hierna: „intervenienten") in zaak T-88/94 toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.
24 Omdat de bij het Hof en het Gerecht aanhangige beroepen de geldigheid van dezelfde handeling in het geding brachten, heeft het Gerecht zich bij beschikking van de Tweede kamer (uitgebreid) van 1 februari 1995, Société commerciale des potasses et de l'azote en Entreprise minière et chimique/Commissie (Jurispr.
blz. II-221), in zaak T-88/94 onbevoegd verklaard, opdat het Hof uitspraak zou kunnen doen over de vordering tot nietigverklaring. Deze zaak is op 8 februari daaraanvolgend ter griffie van het Hof ingeschreven onder het nummer C-30/95.
25 H e t Hof heeft op rapport van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, besloten zonder voorafgaande instructie tot de mondelinge behandeling van de twee zaken over te gaan.
Conclusies van partijen
In zaak C-68/94
26 De Franse Republiek concludeert dat het den Hove behage:
— de omstreden beschikking nietig te verklaren;
— de Commissie in de kosten te verwijzen.
I - 1463
27 D e Commissie concludeert dat het den Hove behage:
— het beroep ongegrond te verklaren;
— de Franse Republiek in de kosten te verwijzen.
28 D e Bondsrepubliek Duitsland, die is tussengekomen ter ondersteuning van de con- clusies van de Commissie, concludeert dat het den Hove behage:
— het beroep te verwerpen.
In zaak C-30/95
29 SCPA en E M C concluderen dat het den Hove behage:
— artikel 1 van de omstreden beschikking gedeeltelijk nietig te verklaren, namelijk voor zover de concentratie daarbij verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard mits aan de in punt 63 van de beschikking vermelde voor- waarden wordt voldaan;
— de omstreden beschikking gedeeltelijk nietig te verklaren, namelijk voor zover daarin de in punt 65 van de beschikking genoemde toezegging is aanvaard, waarbij K+S heeft toegezegd, vóór 30 juni 1994 de structuur van de vennoot- schap Potacan zodanig te wijzigen, dat elke aandeelhouder van deze laatste kali van Potacan onafhankelijk van de andere aandeelhouder in de Gemeenschap kan verhandelen;
— de Commissie in de kosten te verwijzen;
— interveniënten in hun eigen kosten te verwijzen.
30 De Commissie concludeert dat het den Hove behage:
— het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;
— het beroep ongegrond te verklaren;
— verzoeksters in de kosten te verwijzen.
31 De Franse Republiek, die is tussengekomen ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters, concludeert dat het den Hove behage:
— verzoeksters' vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van de omstreden beschikking toe te wijzen;
— de Commissie in de kosten te verwijzen.
32 De intervenienten Kali und Salz Beteiligungs-AG en Kali und Salz G m b H , die in de rechten van respectievelijk K+S en MdK zijn getreden, ondersteunen de con- clusies van de Commissie en verzoeken het Hof, verzoeksters in de kosten te ver- wijzen.
De voeging van de zaken C-68/94 en C-30/95
33 Aangezien deze twee zaken verknocht zijn, zoals ook ter terechtzitting is gebleken, dienen zij overeenkomstig artikel 43 van het Reglement voor de procesvoering te worden gevoegd ter gelijktijdige berechting bij het arrest.
I -1465
De ontvankelijkheid (zaak C-30/95)
34 Ofschoon de Commissie ingaat op de zaak ten gronde, werpt zij ook op, dat het door SCPA en E M C ingestelde beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk is.
Deze exceptie van niet-ontvankelijkheid bestaat uit drie onderdelen. Ten eerste betwist de Commissie de mogelijkheid om in het onderhavige geval gedeeltelijke nietigverklaring te vorderen. Ten tweede stelt zij, dat de omstreden beschikking verzoeksters rechtstreeks noch individueel raakt. Ten derde voert zij aan, dat de verbintenis betreffende de vennootschap Potacan, waarvan de Commissie slechts nota heeft genomen, geen besluit is.
De gedeeltelijke nietigverklaring
35 De Commissie betoogt, dat de nietigverklaring van zij het slechts een van de voor- waarden waaronder de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, het wezen zelf van de omstreden beschikking zal wijzigen, aangezien de voorwaarden voor het toestaan van de concentratie dan niet meer zijn vervuld.
De Commissie zou dan verplicht zijn, die beschikking volledig in te trekken.
36 Verzoeksters antwoorden hierop, dat de omstreden voorwaarden van de rest van de beschikking kunnen worden gescheiden en dat de nietigverklaring ervan enkel tot gevolg zal hebben, dat aan de beschikking geen voorwaarden meer zijn verbon- den. Artikel 8, lid 5, van de verordening, volgens welke de Commissie haar beschikking kan intrekken wanneer de partijen een van de verbintenissen niet nakomen, zou derhalve niet van toepassing zijn.
37 Zoals de advocaat-generaal in punt 26 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dient deze exceptie samen met het beroep ten gronde te worden onderzocht, omdat op die manier kan worden nagegaan, of de eventuele nietigverklaring van de voor- waarden gevolgen kan hebben voor de rest van de beschikking, in die zin dat deze laatste in haar geheel nietig moet worden verklaard.
De procesbevoegdheid
38 De Commissie betoogt, dat volgens artikel 173 van het Verdrag derden bij een door instellingen tot andere particulieren gerichte beschikking slechts een beroep tot nietigverklaring van die beschikking kunnen instellen wanneer zij door die beschikking rechtstreeks en individueel worden geraakt. Volgens de Commissie is evenwel SCPA noch EMC door de omstreden beschikking rechtstreeks en indivi- dueel geraakt.
39 Zij merkt dienaangaande onder meer op, dat anders dan door vaste rechtspraak wordt geëist (zie arresten van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie, 25/62, Jurispr.
blz. 207, en 24 februari 1987, Deutz und Geldermann/Raad, 26/86, Jurispr.
blz. 941), verzoeksters niet worden geraakt uit hoofde van zekere bijzondere hoe- danigheden of van een feitelijke situatie, welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adres- saat. Deze vennootschappen, die in de omstreden beschikking met name zijn genoemd, zouden immers niet hebben deelgenomen aan de procedure voor de Commissie, zodat zij niet kunnen worden geacht door deze beschikking indivi- dueel te zijn geraakt. Dienaangaande betoogt de Commissie inzonderheid, dat deze vennootschappen, anders dan in het arrest van 28 januari 1986, Cofaz e. a./Commissie (169/84, Jurispr. blz. 391) wordt verlangd, niet vanaf het begin bij de procedure betrokken waren en dat hun opmerkingen niet in ruime mate bepalend zijn geweest voor het verloop van de procedure. Bovendien zou SCPA als aandeelhouder van Kali-Export door de omstreden beschikking op dezelfde wijze worden geraakt als de andere aandeelhouder van het kartel, Coposa, terwijl E M C uit het feit dat zij aandeelhouder van een bij een concentratie- beschikking betrokken vennootschap is, geen argument zou kunnen ontlenen voor haar stelling dat zij door die beschikking individueel wordt geraakt (arrest Gerecht van 28 oktober 1993, Zunis Holding e. a./Commissie, T-83/92, Jurispr.
blz. II-1169). Ten slotte zou het feit dat E M C voor 50 % deelneemt in het aande- lenkapitaal van de vennootschap Potacan, geen voldoende grond vormen om aan te nemen dat zij door de beschikking individueel wordt geraakt, daar de verbintenis betreffende Potacan geen besluit is.
40 Intervenienten betogen, dat de door de Commissie gestelde voorwaarden alleen hen raken. Deze voorwaarden zouden de belangen van verzoeksters hooguit indi- rect kunnen aantasten, hetgeen volgens de rechtspraak geen voldoende reden zou
I - 1467
zijn om hen het recht te verlenen beroep in te stellen tegen die voorwaarden (arres- ten van 18 maart 1975, Union syndicale Service public européen e. a./Raad, 72/74, Jurispr. blz. 401, en 28 oktober 1982, Groupement des agences de voyages/
Commissie, 135/81, Jurispr. blz. 3799).
41 Tot staving van de ontvankelijkheid van hun beroep stellen verzoeksters allereerst, dat zij niet alleen in de omstreden beschikking met name worden genoemd, maar ook de kern van de redenering en de motivering van de Commissie vormen.
42 Vervolgens wijzen zij erop, dat om uit te maken, of een particulier door een beschikking individueel wordt geraakt, volgens de rechtspraak, met name het reeds aangehaalde arrest Cofaz e. a./Commissie, rekening moet worden gehouden met, enerzijds, het nadeel dat aan de betrokken onderneming is berokkend, en ander- zijds, de rol die deze onderneming in de procedure voor de Commissie heeft gespeeld.
43 Wat het nadeel betreft, betogen verzoeksters, dat SCPA nadeel ondervindt van de ontbinding van Kali-Export, die een rechtstreeks gevolg is van de verplichte terug- trekking van K+S uit Kali-Export. O o k de verplichting voor K+S om haar samen- werking met SCPA als distributiepartner te beëindigen, zou noodzakelijkerwijs nadelig zijn voor deze laatste. Bovendien zou de aanvaarding door de Commissie van de door K+S aangegane verbintenis om de structuur van de vennootschap Potacan te wijzigen, neerkomen op een productieverdeling die zeer nadelig is voor E M C en Potacan, maar daarentegen vrij voordelig dreigt te zijn voor K+S. Met betrekking tot de tweede in het arrest Cofaz e. a./Commissie gesuggereerde voor- waarde zou vaststaan, dat verzoeksters allebei hebben deelgenomen aan de proce- dure die tot de omstreden beschikking heeft geleid.
44 Ten slotte zijn SCPA en E M C van mening, dat zij uit hoofde van zekere bijzon- dere hoedanigheden door deze beschikking worden geraakt.
45 SCPA zou voor haar verkopen voor grote export grotendeels afhankelijk zijn van Kali-Export, hetgeen haar duidelijk zou onderscheiden van Coposa: 50 à 60 % van de uitvoer van SCPA zou over Kali-Export lopen, en de verkopen voor grote export zouden zelf ongeveer 15 % van al haar verkopen vertegenwoordigen. D e situatie van SCPA zou ook in zoverre verschillen van die van Coposa, dat de Franse onderneming wordt geraakt door de voorwaarde betreffende de verbreking van haar distributiebanden met K+S en door de verbintenis betreffende de ven- nootschap Potacan. In elk geval zou uit het reeds aangehaalde arrest Plaumann/
Commissie geenszins volgen, dat twee of meer personen niet door dezelfde beschikking individueel kunnen worden geraakt. Integendeel, het Hof zou her- haaldelijk hebben geoordeeld, dat de door verschillende personen ingestelde beroe- pen alle ontvankelijk konden worden verklaard (arrest Cofaz e. a./Commissie, reeds aangehaald; arresten van 13 mei 1971, International Fruit Compa- ny e. a./Commissie, 41/70 tot 44/70, Jurispr. blz. 411, en 14 november 1984, Intermills/Commissie, 323/82, Jurispr. blz. 3809).
46 Volgens verzoeksters wordt E M C door de omstreden beschikking individueel geraakt. Deze beschikking impliceert immers enerzijds, dat K+S wijzigingen van de structuur van de vennootschap Potacan zal moeten voorstellen die zowel voor deze laatste als voor E M C nadelig zullen zijn, en anderzijds, dat Kali-Export wordt ontbonden, waardoor E M C geen verkoopnet voor de grote export meer heeft. E M C zou overigens eigenaar zijn van alle aandelen van SCPA.
47 Met betrekking tot de vraag, of zij door de omstreden beschikking rechtstreeks worden geraakt, merken verzoeksters op, dat zowel de terugtrekking van SCPA uit Kali-Export als de verbreking van de distributiebanden tussen SCPA en K+S een rechtstreeks gevolg zijn van die beschikking.
48 O m te beginnen zij eraan herinnerd, dat volgens artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag, een natuurlijke of rechtspersoon slechts dan een beroep tegen een tot een andere persoon gerichte beschikking kan instellen wanneer die beschikking hem rechtstreeks en individueel raakt. Aangezien de omstreden beschikking tot K+S, MdK en de Treuhand is gericht, moet worden nagegaan, of verzoeksters door de beschikking rechtstreeks en individueel worden geraakt.
I -1469
49 Met betrekking tot de vraag, of de omstreden beschikking verzoeksters recht- streeks raakt, moet worden vastgesteld, dat de voorwaarden waaronder de concen- tratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, betrekking heb- ben op door de partijen bij de concentratie jegens de Commissie aangegane verbintenissen, waarvan de nakoming zowel rechtens als feitelijk gevolgen heeft voor de situatie van SCPA. De vervulling van de voorwaarde betreffende de terug- trekking van K+S/MdK uit Kali-Export brengt in het onderhavige geval immers het voortbestaan zelf van dit uitvoerkartel in gevaar en heeft dus met name nade- lige gevolgen voor SCPA, die geen verkoopnet heeft om haar producten op de grote-exportmarkten af te zetten. Anderzijds impliceert de vervulling van de andere in artikel 1 van het dispositief van de omstreden beschikking bedoelde voorwaarde de verbreking van de distributiebanden tussen SCPA en K+S.
50 Verder blijkt uit de omstreden beschikking, dat de Commissie EMC en SCPA als een en dezelfde eenheid heeft beschouwd. Inzonderheid is E M C in punt 64 van de omstreden beschikking samen met SCPA als de materiële adressaat van de voor- waarde inzake Kali-Export beschouwd, ofschoon formeel alleen SCPA aan het betrokken kartel deelneemt. De verwarring tussen de twee vennootschappen vloeit in het onderhavige geval voort uit het feit dat E M C alle aandelen van SCPA bezit.
Ter zake van de procesbevoegdheid kan de positie van E M C derhalve eigenlijk niet anders worden beoordeeld dan die van SCPA.
51 Ten slotte kunnen de aan de omstreden beschikking van de Commissie verbonden voorwaarden verzoeksters' belangen weliswaar slechts aantasten voor zover de ver- bintenissen waarop zij betrekking hebben, door de partijen bij de concentratie worden nagekomen, doch het lijdt geen twijfel, dat wanneer de partijen bij de con- centratie zich jegens de Commissie verbinden om bepaalde maatregelen te treffen in ruil waarvoor de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt zal worden verklaard, zij vastbesloten zijn hun verbintenissen na te komen, temeer daar de Commissie volgens artikel 8, lid 5, sub b , van de verordening haar beschik- king kan intrekken indien de betrokken ondernemingen in strijd met één van de opgelegde verplichtingen handelen (zie in deze zin arrest van 17 januari 1985, Piraiki-Patraiki e. a./Commissie, 11/82, Jurispr. blz. 207, punten 7-9).
52 Mitsdien moet worden aangenomen, dat SCPA en E M C rechtstreeks worden geraakt door de omstreden beschikking voor zover daarin melding wordt gemaakt van de in punt 49 van dit arrest genoemde voorwaarden.
53 . Met betrekking tot de vraag, of verzoeksters ook individueel worden geraakt, dient er allereerst aan te worden herinnerd, dat gelijk het Hof in het reeds aangehaalde arrest Plaumann/Commissie heeft gepreciseerd, personen die niet de adressaten van een beschikking zijn, slechts dan op goede gronden kunnen stellen dat zij indi- vidueel worden geraakt, wanneer de beschikking hen betreft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie, welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaten.
54 Aangezien dienaangaande in de rechtspraak van het Hof belang wordt gehecht aan de rol die de natuurlijke of rechtspersonen in de precontentieuze procedure heb- ben gespeeld (zie in die zin arresten van 20 maart 1985, Timex/Raad en Commissie, 264/82, Jurispr. blz. 849, en Cofaz e. a./Commissie, reeds aangehaald, punt 24), dient allereerst te worden opgemerkt, dat verzoeksters tijdens de administratieve procedure voor de Commissie in hun opmerkingen zijn gehoord, en dat de Com- missie in de omstreden beschikking met die opmerkingen rekening heeft gehou- den. Uit de stukken blijkt met name, dat de Commissie wegens de door deze ven- nootschappen geformuleerde bezwaren ervan heeft afgezien, van de door de partijen bij de concentratie aangegane verbintenis betreffende Potacan een formele voorwaarde voor de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappe- lijke markt te maken.
55 Verder blijkt uit de tekst zelf van de omstreden beschikking, met name uit de pun- ten 51 tot en met 64, dat de situatie van EMC/SCPA ten aanzien van de betrokken concentratie duidelijk is gekarakteriseerd ten opzichte van die van de andere in aanmerking genomen kalileveranciers. De Commissie heeft de aan de verenigbaar- verklaring verbonden voorwaarden immers gesteld op grond van haar beoordeling van de uit de concentratie voortvloeiende mededingingssituatie, waarbij zij vooral rekening heeft gehouden met de situatie van EMC/SCPA als onderdeel van een duopolie met K+S/MdK.
I-1471
56 Ten slotte blijkt, dat deze voorwaarden, die erop gericht zijn de banden tussen K+S en EMC/SCPA te verbreken, vooral de belangen van laatstgenoemde eenheid raken en van dien aard zijn, dat zij de marktpositie van deze eenheid ernstig aan- tasten.
57 In die omstandigheden kan het enkele feit, dat ook de belangen van Coposa wor- den geraakt door één van de betrokken voorwaarden, namelijk die betreffende de terugtrekking van K+S/MdK uit Kali-Export, op zichzelf niet uitsluiten, dat ver- zoeksters individueel worden geraakt door de omstreden beschikking voor zover deze die voorwaarden vaststelt.
58 Bijgevolg moet worden erkend, dat verzoeksters individueel worden geraakt door de omstreden beschikking voor zover deze bovengenoemde voorwaarden vaststelt.
59 Mitsdien moet het tweede onderdeel van de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden verworpen.
De mogelijkheid om tegen de omstreden beschikking op te komen voor zover deze betrekking heeft op de verbintenis betreffende de vennootschap Potacan
60 D e Commissie en intervenienten betogen, dat het onderdeel van de beschikking dat betrekking heeft op de verbintenis inzake de vennootschap Potacan, niet kan worden gelijkgesteld met een besluit waartegen een beroep krachtens artikel 173 van het Verdrag kan worden ingesteld, omdat het geen bindende rechtsgevolgen kan sorteren die de belangen van verzoeksters kunnen aantasten. Deze verbintenis zou immers geen formele voorwaarde in de zin van artikel 8, lid 2, van de veror- dening vormen. D e Commissie wijst erop, dat zij enkel nota heeft genomen van de verbintenis van K+S.
61 Volgens verzoeksters moet de door K+S voorgestelde en door de Commissie aan- vaarde verbintenis met een voorwaarde in de zin van artikel 8, lid 2, van de veror- dening worden gelijkgesteld voor zover zij een verplichting voor K+S in het leven roept. Volgens verzoeksters is de betrokken verbintenis van dezelfde aard als die welke was aangegaan in de zaak „houtslijp I I " (arrest van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e. a./Commissie, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85 tot C-129/85, Jurispr. blz. I-1307), waarin het Hof de door die ver- bintenis voor de betrokken ondernemingen in het leven geroepen verplichtingen zou hebben gelijkgesteld met bevelen tot beëindiging van inbreuken als bedoeld in artikel 3 van verordening nr. 17.
62 Er zij aan herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak als handelingen of besluiten die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 173 van het Ver- drag zijn te beschouwen maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roe- pen, welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (arrest van 11 november 1981, IBM/
Commissie, 60/81, Jurispr. blz. 2639, punt 9).
63 Welnu, om uit te maken of een handeling of besluit dergelijke gevolgen sorteert, moet te rade worden gegaan met de wezenlijke inhoud ervan.
64 Uit de punten 65 en 67 van de omstreden beschikking blijkt, dat de Commissie enerzijds nota heeft genomen van de verbintenis van K+S om uiterlijk tegen 30 juni 1994 de structuur van Potacan zodanig te wijzigen dat elke partner kali van Potacan onafhankelijk van de andere partner op de markt van de Gemeenschap kan verhandelen, zonder daar evenwel een formele verplichting van te maken, en anderzijds ervan uitgaat, dat K+S zich naar best vermogen zal inspannen om met EMC/SCPA overeenstemming te bereiken over een omvorming van Potacan die aan de hierboven genoemde voorwaarden voldoet.
65 In punt 66 van de omstreden beschikking wordt gepreciseerd, dat een omvorming van Potacan slechts in overeenstemming met de Franse partner kan worden ver- wezenlijkt.
I -1473
66 Kortom, de verbintenis van K+S lijkt tot voorwerp te hebben, onderhandelingen te beginnen met EMC/SCPA met het oog op een omvorming van Potacan.
67 Daaruit volgt, dat zelfs al zou het op de verbintenis van K+S betreffende Potacan betrekking hebbende onderdeel van de omstreden beschikking juridisch bindend zijn voor K+S, het in geen geval bindende rechtsgevolgen in het leven kan roepen welke de belangen van EMC/SCPA kunnen aantasten doordat zij diens rechtspo- sitie aanmerkelijk wijzigen. In het onderhavige geval kan de rechtspositie van E M C / S C P A immers slechts worden aangetast indien zij daaraan meewerkt. Dit k o m t dus in feite neer op de vaststelling, dat het onderdeel van de omstreden beschikking dat betrekking heeft op de verbintenis inzake Potacan, EMC/SCPA niet rechtstreeks raakt.
68 Er dient evenwel te worden gewezen, gelijk de advocaat-generaal in punt 38 van zijn conclusie heeft gedaan, op het dubbelzinnige karakter van het optreden van de Commissie, die blijkens het in punt 16 van dit arrest aangehaalde punt 67 van de omstreden beschikking de procedure van de verordening en de procedure van ver- ordening nr. 17 op ongelukkige wijze door elkaar heeft gehaald.
69 Gelet op een en ander moet het derde onderdeel van de door de Commissie opge- worpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden aanvaard.
Het ontbreken van p r o c e s b e l a n g
70 Intervenienten betogen, dat zij de twee verbintenissen waartoe zij krachtens de in het dispositief van de omstreden beschikking gestelde voorwaarden waren gehou- den, reeds zijn nagekomen, en dat verzoeksters er derhalve geen belang meer bij hebben, dat het Hof die voorwaarden, die dus geen nut meer hebben, nietig ver- klaart. De Commissie stelt daarentegen niet, dat verzoeksters geen procesbelang hebben.
71 Volgens verzoeksters volgt uit het arrest van 5 maart 1980, Könecke/Commissie (76/79, Jurispr. blz. 665), dat de omstandigheid dat een beschikking is uitgevoerd, geen belemmering vormt voor een beroep tot nietigverklaring, daar dit beroep zijn belang behoudt als grondslag voor een eventueel beroep tot schadevergoeding.
72 Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat volgens artikel 37, vierde alinea, van 's Hofs Statuut-EG, de conclusies van het verzoek tot interventie slechts kunnen strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der partijen. Bovendien bepaalt artikel 93, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering, dat de interve- nient het geding aanvaardt in de stand op het ogenblik van zijn tussenkomst. Hier- uit volgt, dat intervenienten geen exceptie van niet-ontvankelijkheid kunnen opwerpen en dat het Hof derhalve niet gehouden is de door hen aangevoerde mid- delen te onderzoeken (zie in die zin arrest van 15 juni 1993, Matra/Commissie, C-225/91, Jurispr. blz. I-3203, punten 11 en 12).
73 Gelijk het Hof evenwel in zijn beschikking van 24 september 1987, Vlachou/
Rekenkamer (134/87, Jurispr. blz. 3633, punt 6), heeft opgemerkt, kan het inge- volge artikel 92, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering in iedere stand van het geding ambtshalve middelen van niet-ontvankelijkheid, welke van openbare orde zijn, in behandeling nemen.
74 Welnu, afgezien van de vraag, of de door intervenienten opgeworpen exceptie moet worden aangemerkt als een middel van niet-ontvankelijkheid dat van openbare orde is, vaststaat, dat volgens punt 9 van het reeds aangehaalde arrest Könecke/
Commissie zelfs ingeval de instelling waarvan de nietigverklaarde handeling is uit- gegaan, de op haar rustende verplichting om de maatregelen te treffen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof, door omstandigheden onmogelijk zou kunnen nakomen, de betrokkene belang behoudt bij de instelling van het beroep tot nietigverklaring, omdat het de grondslag voor een aansprakelijkheids- actie kan opleveren.
75 Gelet op een en ander is in elk geval niet aannemelijk gemaakt, dat verzoeksters geen procesbelang zouden hebben.
I - 1475
Ten gronde
Door verzoeksters aangevoerde middelen
76 D e Franse Republiek en verzoeksters vorderen respectievelijk volledige en gedeel- telijke nietigverklaring van de omstreden beschikking. H u n verschillende grieven overlappen elkaar ten dele en kunnen worden samengebracht onder vier hoofd- middelen, waarvan de eerste twee enkel door de Franse regering zijn uitgewerkt.
D e laatste twee middelen zijn gemeenschappelijk en zullen daarom samen worden behandeld. Ten eerste zou de Commissie niet hebben voldaan aan haar verplichting tot samenwerking met de nationale autoriteiten. Ten tweede zou zij de gevolgen van de concentratie voor de Duitse markt verkeerd hebben ingeschat. Ten derde zou zij de concentratie op de communautaire markt zonder Duitsland verkeerd hebben beoordeeld. Ten vierde zou de verordening niet toestaan, dat de verenigbaarverklaring afhankelijk wordt gesteld van voorwaarden en verplichtin- gen die gevolgen hebben voor buiten de concentratie staande derden.
A — Niet-nakoming van de verplichting tot samenwerking met de nationale auto- riteiten
77 Met dit middel verwijt de Franse regering de Commissie, dat zij niet heeft voldaan aan de krachtens artikel 19 van de verordening op haar rustende verplichting om, enerzijds, in nauw en voortdurend contact te blijven met de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, met name door hun zo spoedig mogelijk de belangrijkste door haar ontvangen of verzonden stukken te doen toekomen, en anderzijds het Advies- comité in staat te stellen zijn advies met kennis van zaken uit te brengen.
78 Aangaande de eerste verplichting verklaart de Franse regering, dat de Commissie de bevoegde nationale autoriteiten niet tijdig de gegevens heeft verstrekt die deze
absoluut nodig hadden om de relevantie van de afbakening van de betrokken markten en de gevolgen van de concentratie voor de mededinging te kunnen beoordelen. H e t gaat hier om cijfergegevens waarop de Commissie zich in haar mededeling van de punten van bezwaar heeft gebaseerd, en die betrekking hebben op de verdeling van de verkopen van elke marktdeelnemer per lidstaat en uitge- drukt in hoeveelheden. N a herhaald verzoek van de Franse autoriteiten (Service de la concurrence et de l'orientation des activités van het Ministerie van Economische zaken) was de Commissie uiteindelijk bereid, een aantal van de gevraagde gegevens telefonisch mee te delen. De Franse regering verklaart, dat ofschoon de Franse autoriteiten de Commissie daarna nogmaals schriftelijk om mededeling van alle nodige inlichtingen en om schriftelijke bevestiging van de mondeling meegedeelde gegevens hebben verzocht, de Commissie pas op 3 december 1993, de dag waarop het Adviescomité is bijeengekomen, de sedert 18 oktober van dat jaar gevraagde gegevens formeel heeft meegedeeld. Bovendien staat in het document met die gege- vens verkeerdelijk, dat SCPA op het grondgebied van België en Luxemburg 221 000 ton in plaats van 22 000 ton afzette.
79 Aangaande de tweede verplichting betoogt de Franse regering, dat het overleggen van de cijfergegevens naar aanleiding van de vergadering van het Adviescomité als veel te laat moet worden aangemerkt. Die gegevens hadden haars inziens moeten worden overgelegd samen met de ontwerpbeschikking die als bijlage bij de convo- catie van het Adviescomité was gevoegd. Die convocatie moet ten minste veertien dagen voor de vergadering worden verzonden. D o o r aldus te handelen zou de Commissie het Adviescomité hebben belet, een weloverwogen advies uit te bren- gen over de ontwerpbeschikking.
80 Kortom, de Franse regering stelt, dat de Commissie de substantiële vorm- voorschriften voor het geven van de omstreden beschikking heeft geschonden, en dat deze schending waarschijnlijk tot gevolg heeft gehad, dat de beschikking niet dezelfde uitkomst heeft als bij inachtneming van die vormvoorschriften het geval zou zijn geweest (arrest van 21 maart 1990, België/Commissie, C-142/87, Jurispr.
blz. I-959).
81 Volgens de Commissie behoren de gegevens betreffende de hoeveelheid k a l i die door de verschillende in de Gemeenschap werkzame ondernemingen in elke lid- staat wordt verhandeld, niet tot de belangrijkste stukken van de bij haar aanhan- I -1477
gige procedure in de zin van artikel 19, lid 1, van de verordening. In elk geval zou- den deze gegevens op 5 november 1993 telefonisch aan de Franse autoriteiten zijn meegedeeld onder voorbehoud van verificatie, aangezien het onderzoek van de Commissie nog niet was beëindigd.
82 De Commissie wijst erop, dat in de op 14 oktober 1993 aan de Franse regering voorgelegde mededeling van de punten van bezwaar en in de op 16 november 1993 meegedeelde ontwerpbeschikking alle belangrijke elementen voorkomen, daaron- der begrepen de marktaandelen van de in de Gemeenschap aanwezige markt- deelnemers, zodat de bevoegde autoriteiten van de lidstaten over voldoende gege- vens beschikten om een gegrond advies uit te brengen. D e gegevens betreffende de verhandelde hoeveelheden kali zouden immers enkel tot staving van de gegevens betreffende de marktaandelen hebben gediend.
83 D e tikfout betreffende de hoeveelheid kali die SCPA op het grondgebied van België en Luxemburg had afgezet, was volgens de Commissie zo overduidelijk, dat zij het advies van het Adviescomité niet heeft kunnen beïnvloeden. De Commissie wijst erop, dat dit foutieve gegeven niet heeft doorgewerkt in de marktaandelen die voorkomen in kolom 2 van het gedeelte van de tabel betreffende de Belgisch- Luxemburgse markt, en evenmin in het totale bedrag van de verkopen op deze markt. In die omstandigheden is het onwaarschijnlijk, dat de leden van het Advies- comité, deskundigen op het gebied van concentraties, door die tikfout op een dwaalspoor zouden zijn gebracht.
84 Er dient aan te worden herinnerd, dat de Commissie ingevolge artikel 19, lid 1, van de verordening „de bevoegde autoriteiten van de lidstaten binnen drie werkdagen een afschrift [doet] toekomen van de aanmeldingen, alsmede, zo spoedig mogelijk, van de belangrijkste stukken die zij krachtens deze verordening ontvangt of ver- zendt". In lid 2 van deze bepaling wordt gepreciseerd: „De Commissie voert de in deze verordening genoemde procedures uit in nauw en voortdurend contact met de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, die hun opmerkingen over deze proce- dures kunnen indienen." Ten slotte bepaalt artikel 19, dat de vertegenwoordigers
van de nationale autoriteiten deelnemen aan een adviescomité ad hoc, dat op basis van een samenvatting van de zaak met vermelding van de belangrijkste stukken, alsmede van een ontwerpbeschikking, een advies moet uitbrengen.
85 In het onderhavige geval wordt niet betwist, dat de Commissie de Franse autori- teiten en het Adviescomité tijdig in kennis heeft gesteld van de bezwaren die waren meegedeeld aan de partijen die het concentratieplan hadden aangemeld, en van de ontwerpbeschikking betreffende die concentratie.
86 Welnu, de ontwerpbeschikking bevat onder meer de navolgende gegevens:
Over de Duitse markt
— de Duitse kaliproducenten hebben een quasi-monopolie op de Duitse markt, die om verschillende redenen zeer slecht toegankelijk is voor invoer;
Over de communautaire markt zonder Duitsland
— Coposa heeft in Spanje een marktaandeel van ongeveer 85 %; anders dan Duitsland, betrekt Spanje in aanzienlijke en toenemende mate kali van de Britse producent Cleveland Potash Ltd (hierna: „CPL") en, in mindere mate, van p r o - ducenten uit derde landen zoals DSW (een Israëlische producent);
I -1479
— SCPA beheerst de verkoop in Frankrijk niet in dezelfde mate als K+S in Duits- land; CPL is er immers in geslaagd een eigen verkoopnet op te zetten; in tegen- stelling tot de situatie in Duitsland, is het assortiment kalimeststoffen dat uit de in Frankrijk gewonnen kali kan worden vervaardigd, ook bij aanbieders buiten Frankrijk verkrijgbaar;
— K+S/MdK en SCPA hebben een gecumuleerd marktaandeel van ongeveer 50 % (15 à 20 % voor K+S, minder dan 10 % voor MdK en ongeveer 25 % voor SCPA); gelet op het feit dat SCPA ook grote hoeveelheden kali van andere p r o - ducenten, en met name uit derde landen ingevoerde kali, verhandelt, levert de totale door K+S/MdK en SCPA gecontroleerde afzet een marktaandeel van ongeveer 60 % op;
— de invoer uit het Gemenebest van Onafhankelijke Staten (hierna: „GOS") bedraagt 8 % (ongeveer 5 % wanneer de over SCPA lopende invoer uit het G O S buiten beschouwing wordt gelaten);
— C P L heeft een marktaandeel van 15 %;
— Coposa heeft een marktaandeel van minder dan 10 %;
— DSW heeft een marktaandeel van iets meer dan 5 %;
— P C A (een Canadese producent) heeft een marktaandeel van minder dan 5 %;
— Canpotex (een Canadese producent) heeft een marktaandeel van minder dan 1 %;
— A P C (een Jordaanse producent) heeft een marktaandeel van minder dan 1 %;
— alle lidstaten behalve Duitsland importeren, ongeacht of zij zelf kali produce- ren, grote hoeveelheden kali uit andere lidstaten en soms uit derde landen.
87 I n die o m s t a n d i g h e d e n k a n het d o c u m e n t m e t d e v e r d e l i n g p e r lidstaat van de ver- k o p e n v a n elke m a r k t d e e l n e m e r niet w o r d e n a a n g e m e r k t als een v a n de belangrijk- ste s t u k k e n die d e C o m m i s s i e ingevolge artikel 19 v a n d e v e r o r d e n i n g , enerzijds z o s p o e d i g m o g e l i j k aan de b e v o e g d e a u t o r i t e i t e n v a n d e lidstaten m o e s t d o e n t o e k o - m e n , en a n d e r z i j d s in de bij de c o n v o c a t i e v a n h e t A d v i e s c o m i t é gevoegde s a m e n - v a t t i n g v a n de z a a k m o e s t v e r m e l d e n . D e in dit d o c u m e n t v e r v a t t e gegevens k u n - n e n de t o e s t a n d v a n de m a r k t , zoals die blijkt u i t d e i n p u n t 86 v a n dit arrest g e n o e m d e gegevens v a n d e o n t w e r p b e s c h i k k i n g , i m m e r s niet o p losse s c h r o e v e n z e t t e n . D i t geldt o o k v o o r het in dat d o c u m e n t v o o r k o m e n d e cijfer betreffende d e h o e v e e l h e i d kali die S C P A o p h e t g r o n d g e b i e d v a n België en L u x e m b u r g h a d afge- zet, w a a r v a n d e onjuistheid duidelijk blijkt u i t d e a n d e r e relevante cijfergegevens v a n d i t d o c u m e n t , zoals d e C o m m i s s i e t e r e c h t heeft o p g e m e r k t .
88 Derhalve blijkt niet, dat de Commissie in het onderhavige geval de krachtens arti- kel 19 van de verordening op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
89 Dit eerste middel moet derhalve ongegrond worden verklaard.
B — Verkeerde beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de Duitse markt
90 De Franse regering verwijt de Commissie, dat zij de verordening onjuist heeft toe- gepast door op grond van de theorie van de „failing company defence" zonder enige voorwaarde haar goedkeuring te hechten aan een concentratie die een mono- polie op de Duitse kalimarkt in het leven roept.
I-1481
91 Met betrekking tot het verkeerde gebruik van deze theorie herinnert de Franse regering eraan, dat het hier gaat om een theorie uit de Amerikaanse antitrust- regeling, volgens welke een concentratie niet kan worden geacht een machtspositie in het leven te roepen of te versterken wanneer de navolgende voorwaarden zijn vervuld:
a) één van de bij de concentratie betrokken ondernemingen bevindt zich in de situatie dat zij in de nabije toekomst haar verbintenissen niet meer zal kunnen nakomen;
b) zij is niet in staat zich met kans op succes te reorganiseren in de zin van hoofd- stuk 11 van de Bankruptcy Act;
c) er bestaan geen andere, voor de mededinging minder schadelijke oplossingen dan de concentratie;
d) de falende onderneming zal van de markt verdwijnen indien de concentratie niet tot stand komt.
92 D e Commissie zou zich evenwel op de theorie van de „failing company defence"
beroepen zonder dat aan alle in de Amerikaanse antitrustregeling genoemde crite- ria, inzonderheid aan de sub a en b genoemde criteria, is voldaan, terwijl de toepas- sing van die uitzonderingsregeling alleen dan niet tot verergering van een reeds aangetaste mededingingssituatie zou leiden wanneer alle Amerikaanse criteria zijn vervuld.
93 Volgens de Franse regering heeft de Commissie, die van oordeel was dat het marktaandeel van MdK in Duitsland in elk geval aan K+S zou toevallen, op wil- lekeurige wijze het criterium van de opslorping van de marktaandelen ingevoerd.
94 Zij voert aan, dat de opslorping door K+S van het marktaandeel van MdK wanneer deze laatste van de markt verdwijnt, aantoont dat de Duitse markt niet openstaat voor mededinging, doch geen grond kan vormen om aan te nemen, dat de verrich- ting niet nadelig is voor de mededinging.
95 De Commissie zou overigens niet hebben aangetoond, dat in het onderhavige geval daadwerkelijk was voldaan aan de door haar gehanteerde criteria, namelijk die inzake het verdwijnen van de onderneming en het ontbreken van een voor de mededinging minder schadelijke ovemamemogelijkheid.
96 Met betrekking tot de stelling, dat MdK zonder de concentratie zal verdwijnen, verklaart de Franse regering, dat de Commissie volledig is voorbijgegaan aan de mogelijkheid, dat MdK na een met financiële steun van de Treuhand en met inacht- neming van de artikelen 92 en 93 EG-Verdrag doorgevoerde autonome herstructu- rering, opnieuw levensvatbaar zou worden.
97 Ten slotte is zij van mening, dat de Commissie niet heeft aangetoond, dat er geen andere, voor de mededinging minder schadelijke ovemamemogelijkheid bestond.
De Franse regering wijst er in dit verband op, dat de vakbonden van MdK melding hadden gemaakt van een gebrek aan transparantie in de procedure van oproep tot indiening van een offerte.
98 Met e betrekking tot de omstandigheid, dat de concentratie op de Duitse markt zonder voorwaarden is goedgekeurd, betoogt deze regering, dat de omstreden beschikking, voor zover zij geen enkele voorwaarde stelt voor de goedkeuring van de concentratie op de Duitse markt, waar de gemeenschappelijke onderneming een marktaandeel van 98 % zal bezitten, in elk geval op een kennelijke beoordelings- fout berust en in strijd is met artikel 2, lid 3, van de verordening. H e t is immers duidelijk, dat de betrokken concentratie de machtspositie van K+S in Duitsland zal versterken en daardoor de mededinging op een wezenlijk deel van de gemeen- schappelijke markt op significante wijze zal belemmeren.
I-1483
99 Deze regering merkt dienaangaande op, dat het in de artikelen 2 en 3, sub j, EG-Verdrag genoemde doel van versterking van de economische en sociale samen- hang, waaraan ook wordt herinnerd in de dertiende overweging van de considerans van de verordening, waarnaar de Commissie in haar beschikking verwijst, welis- waar in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van de concentra- ties, doch in geen geval een rechtvaardiging kan vormen voor een goedkeuring die ingaat tegen het wezenlijke doel van de controle op de concentraties, namelijk de bescherming van de mededinging. Kortom, de Commissie had de concentratie slechts dan met een beroep op het doel van versterking van de economische en sociale samenhang kunnen goedkeuren, indien de aanmeldende ondernemingen, net als de vennootschap Nestlé in beschikking 92/553/EEG van de Commissie van 22 juli 1992 inzake een procedure op grond van verordening nr. 4064/89 (Zaak nr. IV/M.190 — Nestlé/Perrier) (PB L 356, blz. 1; hierna: „beschikking Nestlé/
Perrier"), nauwkeurige en voldoende verbintenissen hadden aangegaan om de rele- vante markt voor de mededinging te openen.
100 De Commissie geeft toe, dat zij de Amerikaanse theorie van de „failing company defence" in de omstreden beschikking niet volledig heeft overgenomen. Zij ziet evenwel niet in, hoe dit de wettigheid van deze beschikking zou kunnen aantasten.
101 Bovendien is zij van mening, dat zij afdoende heeft aangetoond dat in het onder- havige geval daadwerkelijk was voldaan aan de criteria die zij voor de toepassing van de theorie van de „failing company defence" heeft gehanteerd.
102 Met betrekking tot het gevaar dat MdK zonder overname door een andere markt- deelnemer snel zou verdwijnen, herinnert de Commissie eraan, dat zij in de pun- ten 76 en 77 van de omstreden beschikking heeft vastgesteld, dat van de Treuhand niet kan worden verwacht dat zij op termijn met overheidsmiddelen de verliezen van een economisch niet levensvatbare onderneming blijft dekken, en dat, ook al gebeurt dit om redenen van sociale, regionale of algemene politiek misschien niet onmiddellijk, toch met voldoende waarschijnlijkheid te verwachten valt, dat MdK in de nabije toekomst haar activiteiten zal stopzetten.
103 Verder wordt niet betwist, dat het marktaandeel van MdK in Duitsland naar alle waarschijnlijkheid door K+S zal worden overgenomen.
104 Met betrekking tot de voorwaarde dat er geen andere, voor de mededinging min- der schadelijke mogelijkheid van overname van MdK bestond, verwijst de C o m - missie naar de punten 81 tot en met 90 van de omstreden beschikking. Verder is zij van mening, dat de Franse regering niet heeft aangetoond, op welke punten de kri- tiek van de vakbonden van MdK haar oordeel zou kunnen aantasten. De Commis- sie zou zich overigens niet hebben beperkt tot de vaststelling, dat met de oproep tot indiening van een offerte geen andere overnemer was gevonden, maar zou zelf een aanvullend onderzoek hebben ingesteld.
105 Aangaande de omstandigheid dat geen voorwaarden zijn verbonden aan de goed- keuring van de concentratie op de Duitse markt, merkt de Commissie op, dat de Franse regering niet nader aangeeft, welke verbintenissen K+S en MdK hadden kunnen aangaan om de Duitse markt voor de mededinging te openen. Het argu- ment dat de Franse regering aan de reeds aangehaalde beschikking Nestlé/Perrier meent te kunnen ontlenen, zou geen hout snijden. Volgens de Commissie kon de in die beschikking aan de orde zijnde concentratie worden goedgekeurd gelet op een aantal verbintenissen betreffende de structuur van de mededinging op de rele- vante productmarkt. O m in het onderhavige geval de Duitse markt voor de mede- dinging te openen, had evenwel niet alleen de structuur van de mededinging, maar ook het gedrag van de kopers moeten worden aangepakt. Zelfs al had het middel om de Duitse markt te openen van structurele aard kunnen zijn, toch moet volgens de Commissie worden vastgesteld, dat er zich geen andere, voor de mededinging minder schadelijke mogelijkheid van overname van MdK heeft aangediend.
106 D e Duitse regering betoogt, dat volgens artikel 2, lid 3, van de verordening een concentratie slechts mag worden verboden wanneer zij een verslechtering van de mededingingsvoorwaarden meebrengt. H e t oorzakelijk verband tussen de concen- tratie en haar gevolgen voor de mededinging zou evenwel ontbreken wanneer zon- der de concentratie eenzelfde verslechtering van de mededingingsvoorwaarden te verwachten valt. Dit zou het geval zijn wanneer de drie door de Commissie gehan- teerde voorwaarden zijn vervuld.
I-1485
107 Anders dan de Franse regering is de Duitse regering van oordeel, dat de Commis- sie afdoende heeft aangetoond, dat de door haar geformuleerde voorwaarden waren vervuld. Ten eerste zou MdK alleen niet levensvatbaar zijn, dat wil zeggen dat het niet mogelijk zou zijn de onderneming te saneren met behoud van haar autonomie op de markt. De Commissie zou in punt 76 van de omstreden beschik- king substantieel hebben uiteengezet, waarom MdK met behoud van een 100 % participatie van de Treuhand niet op lange termijn kan worden gesaneerd. Ten tweede zou het geen twijfel lijden, dat het marktaandeel van MdK automatisch zou worden opgeslorpt door K+S, aangezien dit de enige onderneming is die na het verdwijnen van MdK op de betrokken markt zou overblijven, en dat dit in deze context een essentiële voorwaarde is. Ten derde betoogt de Duitse regering, dat de Commissie het ontbreken van een andere mogelijkheid voor overname van MdK uitputtend heeft gemotiveerd.
108 Met betrekking tot de goedkeuring van de concentratie op de Duitse markt zonder daaraan voorwaarden of verplichtingen te verbinden, merkt de Duitse regering op, dat bij gebreke van oorzakelijk verband tussen de concentratie en de versterking van een machtspositie, een van de voorwaarden voor het geven van een verbods- beschikking in de zin van artikel 2, lid 3, van de verordening niet was vervuld. Bij- gevolg moest de concentratie zonder verplichtingen of voorwaarden worden goed- gekeurd.
109 O m te beginnen zij eraan herinnerd, dat in artikel 2, lid 2, van de verordening wordt bepaald: „Concentraties die geen machtspositie in het leven roepen of ver- sterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeen- schappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, moeten verenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt."
1 1 0 Derhalve moet een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden verklaard wanneer zij niet de oorzaak is van het in het leven roepen of de versterking van een machtspositie die de mededinging op de relevante markt op significante wijze aantast.
1 1 1 Uit punt 71 van de omstreden beschikking blijkt, dat het volgens de Commissie mogelijk is, een concentratie waarvan normalerwijze zou moeten worden aangeno- men dat zij tot het in het leven roepen of versterken van een machtspositie van de overnemende onderneming leidt, niet als de oorzaak van deze machtspositie te beschouwen, wanneer de overnemende onderneming ook ingeval de concentratie wordt verboden, onvermijdelijk een machtspositie zal verkrijgen of haar machts- positie zal versterken. In hetzelfde punt wordt ook vastgesteld, dat een concentra- tie in de regel niet de oorzaak van de verslechtering van de mededingingsstructuur is wanneer vaststaat:
— dat de overgenomen onderneming zonder overneming door een andere onder- neming op korte termijn van de markt zal verdwijnen;
— dat de overnemende onderneming het marktaandeel van de overgenomen onderneming zal verwerven wanneer deze laatste van de markt verdwijnt;
— dat er geen andere overnameoplossing bestaat waardoor de mededinging in mindere mate wordt aangetast.
112 Allereerst dient erop te worden gewezen, dat de omstandigheid dat de door de Commissie gestelde voorwaarden om te concluderen dat er geen oorzakelijk ver- band bestaat tussen de concentratie en de verslechtering van de mededingings- structuur, niet volledig samenvallen met de in het kader van de Amerikaanse theo- rie van de „failing company defence" gehanteerde voorwaarden, op zichzelf geen grond voor ongeldigheid van de omstreden beschikking vormt. Enkel de omstan- digheid, dat de door de Commissie gestelde voorwaarden niet zouden kunnen uit- sluiten dat een concentratie de oorzaak van de verslechtering van de mededingings- structuur is, zou immers een grond voor ongeldigheid van de omstreden beschikking kunnen vormen.
1 1 3 In het onderhavige geval betwist de Franse regering de relevantie van het criterium, dat moet worden nagegaan of de overnemende onderneming het marktaandeel van de overgenomen onderneming hoe dan ook zou verwerven wanneer deze laatste van de markt verdwijnt.
I - 1487
1 1 4 Vaststaat evenwel, dat zonder dit criterium een concentratie bij vervulling van alle andere criteria ook dan zou kunnen worden geacht niet de oorzaak van de ver- slechtering van de mededingingsstructuur van de markt te zijn, wanneer blijkt dat de overnemende onderneming zonder die concentratie niet het volledige marktaan- deel van de overgenomen onderneming zou verwerven. H e t bestaan van een oor- zakelijk verband tussen de concentratie en de verslechtering van de mededingings- structuur van de markt zou dan ook kunnen worden ontkend wanneer de mededingingsstructuur van de markt zonder de concentratie in mindere mate zou zijn verslechterd.
1 1 5 Dit criterium is eigenlijk ingevoerd om te waarborgen, dat het bestaan van een oor- zakelijk verband tussen de concentratie en de verslechtering van de mededingings- structuur van de markt enkel kan worden uitgesloten ingeval de verslechtering van de mededingingsstructuur na de concentratie zich op dezelfde wijze zou voordoen zonder die concentratie.
1 1 6 Hieruit volgt, dat het criterium van de opslorping van de marktaandelen, ook al is de Commissie zelf van mening dat het niet volstaat om uit te sluiten dat de con- centratie nadelig is voor de mededinging, bijdraagt tot het verzekeren van de neu- traliteit van de concentratie ten opzichte van de verslechtering van de mededingingsstructuur van de markt, hetgeen in overeenstemming is met het in artikel 2, lid 2, van de verordening besloten liggende begrip oorzakelijk verband.
1 1 7 Met betrekking tot de grief, dat de Commissie niet heeft aangetoond dat MdK zonder de concentratie onvermijdelijk van de markt zou verdwijnen, dient eraan te worden herinnerd, dat de Commissie in punt 73 van de omstreden beschikking heeft vastgesteld, dat ofschoon de herstructurering van MdK op 1 januari 1993 was voltooid, deze onderneming tijdens het eerste kwartaal nog steeds aanzienlijke ver- liezen heeft geleden. Volgens de Commissie was de hachelijke economische situatie van MdK vooral het gevolg van de verouderde bedrijfsstructuur van de onderne- ming en van een crisis in de verkoop, die in de eerste plaats aan het ineenstorten van de markten in Oost-Europa was toe te schrijven. Bovendien beschikte MdK ook niet over een efficiënt distributieapparaat (zie punten 74 en 75 van de omstre- den beschikking).
1 1 8 In punt 76 van de omstreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen, dat MdK tot op heden slechts had kunnen blijven werken dankzij de steun van de Treuhand, die haar verliezen voortdurend had gedekt. Zij heeft er evenwel aan toe- gevoegd, dat de Treuhand de verliezen van MdK niet met overheidsmiddelen kon blijven dekken, omdat dit hoe dan ook in strijd zou zijn met de verdragsbepalin- gen inzake overheidssteun.
1 1 9 Gelet op een en ander, kan aan de Commissie niet worden verweten, dat zij heeft vastgesteld dat MdK economisch niet meer levensvatbaar was, en te hebben geoor- deeld, dat MdK naar alle waarschijnlijkheid, wanneer zij er alleen voorstond, op termijn zelfs verlies zou blijven lijden indien haar door de Treuhand de financiële middelen voor sanering ter beschikking werden gesteld waarin in het kader van de voorgenomen concentratie is voorzien.
120 In die omstandigheden kan niet worden aangenomen, dat de voorspelling van de Commissie, dat MdK zonder overname door een particuliere onderneming naar alle waarschijnlijkheid in de nabije toekomst haar activiteiten zal moeten stopzet- ten, niet op deugdelijk bewijsmateriaal berust.
121 Wat ten slotte de voorwaarde inzake het ontbreken van een alternatieve, voor de mededinging minder schadelijke mogelijkheid tot overname van MdK betreft, dient eraan te worden herinnerd, dat de grief van de Franse regering hierin bestaat, dat de Commissie wegens het ontbreken van transparantie in de procedure van oproep tot indiening van een offerte niet heeft aangetoond dat die voorwaarde daadwerkelijk was vervuld.
122 Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling, dat de Franse regering zich ertoe heeft beperkt, erop te wijzen dat de vakbonden van MdK melding had- den gemaakt van een gebrek aan transparantie in de procedure van oproep tot indiening van een offerte, zonder nader aan te geven, waarin dat gebrek aan trans- parantie precies bestond.
I -1489
123 Bij gebreke van enige precisering, kan deze grief evenwel niet worden aanvaard.
124 Uit het voorgaande volgt, dat het ontbreken van oorzakelijk verband tussen de concentratie en de verslechtering van de mededingingsstructuur op de Duitse markt niet op geldige wijze op losse schroeven is gezet. Derhalve moet worden vastgesteld, dat de concentratie, wat die markt betreft, voldoet aan het in artikel 2, lid 2, van de verordening genoemde criterium, zodat zij zonder wijziging verenig- baar met de gemeenschappelijke markt kon worden verklaard. Bijgevolg kan, anders dan de Franse regering stelt, niet zonder tegenspraak met die premisse wor- den geëist, dat de Commissie ter zake van de Duitse markt enige voorwaarde ver- bindt aan haar verenigbaarverklaring van de concentratie.
125 Mitsdien moet dit tweede middel ongegrond worden verklaard.
C — Verkeerde beoordeling van de concentratie op de communautaire markt zon- der Duitsland
1 2 6 Met dit middel verwijten de Franse regering, SCPA en EMC de Commissie, ten eerste dat zij de geografische markt zonder Duitsland verkeerd heeft afgebakend, ten tweede dat zij de verordening aldus heeft uitgelegd dat zij van toepassing is op collectieve machtsposities, en ten derde dat zij het begrip collectieve machtspositie verkeerd heeft toegepast.
1. De afbakening van de relevante geografische markt
127 Volgens verzoeksters is het bepalen van de Gemeenschap zonder Duitsland als een afzonderlijke relevante geografische markt voor kali niet afdoende gemotiveerd en gebaseerd op een verkeerde en in elk geval onvolledige analyse van de in aanmer- king te nemen elementen. De Commissie zou bovendien geen onderscheid hebben gemaakt tussen totaal verschillende mededingingssituaties.
