DIAMANTIS
ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 23 maart 2000 *
In zaak C-373/97,
betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) van het Polymeles Protodikeio Athinon (Griekenland), in het aldaar aanhangig geding tussen
D. Diamantis
en
Elliniko Dimosio,
Organismos Oikonomikis Anasygkrotisis Epicheiriseon AE (OAE),
om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de artikelen 25 en 29 van de Tweede richtlijn (77/91/EEG) van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken (PB 1977, L 26, blz. 1), en over misbruik van een uit een gemeenschapsbepaling voortvloeiend recht,
* Procestaal: Grieks.
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: R. Schintgen, president van de Tweede kamer, waar- nemend voor de kamerpresident, P. J. G. Kapteyn (rapporteur), G. Hirsch, H. Ragnemalm en V. Skouris, rechters,
advocaat-generaal: A. Saggio griffier: L. Hewlett, administrateur
gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:
— D. Diamantis, vertegenwoordigd door S. Andronikos, advocaat te Athene,
— de Griekse regering, vertegenwoordigd door R Mylonopoulos, adjunct- juridisch adviseur bij de bijzondere juridische dienst — sectie Europees recht van het Ministerie van Buitenlandse zaken, en V. Kyriazopoulos, procesgemachtigde bij de juridische dienst van de staat, als gemachtigden,
— Organismos Oikonomikis Anasygkrotisis Epicheiriseon AE (OAE), verte- genwoordigd door I. Soufleros en S. Felios, advocaten te Athene,
— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door D. Gouloussis, juridisch adviseur, en M. Patakia, lid van haar juridische dienst, als gemachtigden,
DIAMANTIS
gezien het rapport ter terechtzitting,
gehoord de mondelinge opmerkingen van D. Diamantis; de Griekse regering; de Organismos Oikonomikis Anasygkrotisis Epicheiriseon AE (OAE), en de Commissie ter terechtzitting van 16 september 1999,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 28 oktober 1999,
het navolgende
Arrest
1 Bij beschikking van 24 juni 1997, ingekomen bij het Hof op 31 oktober daaraanvolgende, heeft het Polymeles Protodikeio Athinon (rechtbank van eerste aanleg van Athene) krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 25 en 29 van de Tweede richtlijn (77/91/EEG) van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken (PB 1977, L 26, blz. 1; hierna: „Tweede richtlijn"), en over misbruik van een uit een gemeenschapsbepaling voortvloeiend recht.
2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen D. Diamantis enerzijds en de Griekse staat en de Organismos Anasygkrotisis Epicheiriseon AE (organisatie voor bedrij f sreorganisatie; hierna: „OAE") anderzijds.
Juridisch kader
Gemeenschapsrecht
3 Artikel 25, lid 1, van de Tweede richtlijn bepaalt:
„Elke kapitaalverhoging vindt plaats krachtens een besluit van de algemene vergadering. Dit besluit alsmede de uitvoering van de verhoging van het geplaatste kapitaal moeten op de in de wetgeving van elke lidstaat voorgeschre- ven wijze openbaar worden gemaakt overeenkomstig artikel 3 van richtlijn 6 8/151/EEG."
4 Artikel 29, lid 1, van de Tweede richtlijn bepaalt, dat bij elke verhoging van het geplaatste kapitaal tegen de inbreng in geld, de aandelen eerst moeten worden aangeboden aan de aandeelhouders naar evenredigheid van het deel van het kapitaal dat hun aandelen vertegenwoordigen.
5 De Tweede richtlijn stelt geen sancties op overtreding van een van haar bepalingen. Evenmin schrijft zij de lidstaten voor om zulke sancties in de door hen in te voeren regeling op te nemen.
DIAMANTIS
Nationaal recht
6 Bij wet nr. 1386/1983 van 5 augustus 1983 (Grieks Staatsblad I 107/8.8.1983, blz. 14), die van toepassing is op vennootschappen die in ernstige moeilijkheden verkeren, is de OAE opgericht, die tot doel heeft bij te dragen aan de economische en sociale ontwikkeling van het land (artikel 2, lid 2). Daartoe kan de OAE onder meer het bestuur en het dagelijks beheer overnemen van ondernemingen die worden gesaneerd of zijn genationaliseerd, deelnemen in het kapitaal van ondernemingen, leningen verstrekken en bepaalde leningen uitschrijven of opnemen, obligaties verwerven, alsmede aandelen overdragen aan met name werknemers of de hen vertegenwoordigende organisaties, aan lagere overheden of andere publiekrechtelijke rechtspersonen, aan liefdadigheidsinstellingen, maat- schappelijke groeperingen of particulieren (artikel 2, lid 3).
7 Ingevolge artikel 5, lid 1, van wet nr. 1386/1983 kan de minister van Econo- mische zaken besluiten een onderneming die in ernstige financiële moeilijkheden verkeert, onder de regeling van de wet te brengen.
8 Volgens artikel 7 van de wet kan de bevoegde minister het bestuur van een onder de regeling van deze wet gebrachte onderneming overdragen aan de OAE, de schulden van de onderneming met het oog op haar continuïteit regelen door een gedwongen kapitaalverhoging middels nieuwe inbreng, door omzetting in aandelen of herstructurering van de bestaande schulden, of overgaan tot liquidatie van de onderneming overeenkomstig artikel 9.
9 Op grond van artikel 8, lid 8, van de wet kan de OAE tijdens dit tijdelijke bestuur besluiten het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap te verhogen, dit in afwijking van de voor naamloze vennootschappen geldende bepalingen, die de uitsluitende bevoegdheid daartoe bij de algemene vergadering van aandeel- houders leggen. Deze verhoging moet worden goedgekeurd door de bevoeg- de minister. De oude aandeelhouders behouden hun voorkeurrecht, dat zij binnen een bij de ministeriële goedkeuringsbeschikking gestelde termijn kunnen uitoefenen.
10 Op 7 maart 1989, dus na de feiten van het hoofdgeding, maar vóór de prejudiciële verwijzing, heeft de Commissie krachtens artikel 169 EG-Verdrag (thans artikel 226 EG) een niet-nakomingsprocedure tegen de Helleense Repu- bliek ingeleid wegens schending van de verplichtingen van de Tweede richtlijn.
Op 10 maart 1990 heeft het Griekse parlement wet nr. 1882/1990 vastgesteld (Grieks Staatsblad I 43/23.3.1990). Sindsdien moet iedere wijziging van het kapitaal van een vennootschap, ook onder het tijdelijke bestuur overeenkomstig wet nr. 1386/1983, geschieden krachtens een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders.
1 1 Evenmin als de Tweede richtlijn voorziet wet nr. 1882/1990 in een specifieke sanctie op overtreding van een van haar bepalingen, zodat in dat geval de gewone civielrechtelijke sancties toepassing kunnen vinden.
12 Wet nr. 2685/1999 van 11 januari 1999 (Grieks Staatsblad I 35/18.2.1999), in werking getreden op de datum van publicatie, voorziet echter voor het geval dat in strijd met het bepaalde in de Tweede richtlijn, met name in artikel 25, lid 1, tot een kapitaalverhoging wordt besloten, als enige rechtsvordering een vordering tot integrale vergoeding van de als gevolg van een dergelijke verhoging geleden schade. Volgens artikel 28, lid 2, van die wet kan de schadevordering uitsluitend worden gericht tegen de Griekse staat en niet tegen de betrokken vennootschap.
13 Ten slotte moet artikel 281 van het Burgerlijk Wetboek worden vermeld, waarin is bepaald dat „de uitoefening van een recht niet is toegestaan, wanneer dat kennelijk de grenzen overschrijdt die door de goede trouw, de goede zeden of het sociale en economische doel van dat recht worden gesteld".
DIAMANTO
De feiten en het geschil in het hoofdgeding
1 4 D. Diamantis was aandeelhouder van de naamloze vennootschap Plastika Kavalas AE (hierna: „Plastika Kavalas") en bezat 1 000 aandelen met een nominale waarde van ieder 1 000 GRD in het oorspronkelijke maatschappelijke kapitaal van 87 000 000 GRD, dat in 87 000 aandelen was verdeeld (dus een deelneming van 1,15 %).
15 Aan het begin van de jaren tachtig raakte deze in 1973 opgerichte vennootschap in ernstige financiële moeilijkheden. In september 1982 werd de fabriek tijdelijk stilgelegd en in 1983 bevond zij zich door een te hoge schuldenlast aan de rand van een faillissement. Op 24 augustus 1983 hebben 32 aandeelhouders van Plastika Kavalas erop aangedrongen, dat de vennootschap onder de regeling van wet nr. 1386/1983 zou worden gebracht. Op 20 december 1983 werd hierom nogmaals gevraagd.
16 Naar aanleiding van dat verzoek adviseerde de in artikel 11 van wet nr. 1386/1983 bedoelde adviescommissie op 22 december 1983, na te hebben geconstateerd in welke moeilijke situatie Plastika Kavalas verkeerde, om de vennootschap onder de bijzondere liquidatieregeling te brengen als geregeld in de artikelen 7 en 9 van genoemde wet.
17 Die regeling zou hebben geleid tot onmiddellijke liquidatie van de activa van Plastika Kavalas en voldoening van haar schulden, zoals bij een aantal andere in moeilijkheden verkerende en met een te hoge schuldenlast kampende onder- nemingen.
18 De aanbeveling tot liquidatie ten spijt besloot de minister van Economische zaken bij beschikking nr. 212 van 3 februari 1984 (Grieks Staatsblad II 60/8.2.1984) Plastika Kavalas onder het tijdelijk bestuur van de OAE te stellen overeenkomstig artikel 7 van wet nr. 1386/1983. Zij bleef onder haar bestuur tot begin januari 1987.
19 Op 28 mei 1986 besloot de OAE het kapitaal van Plastika Kavalas met 177 000 000 GRD te verhogen door de uitgifte van 1 770 000 nieuwe aandelen met een nominale waarde van 100 GRD. Hiermee zou het maatschappelijk kapitaal op 264 000 000 GRD worden gebracht. Dit besluit werd door de minister van Industrie goedgekeurd bij beschikking nr. 155 van 6 juni 1986 (Grieks Staatsblad II 414/11.6.1986).
20 Aangezien de oude aandeelhouders hun optierecht niet binnen de gestelde termijn van 45 dagen na publicatie van die ministeriële beschikking hadden uitgeoefend, werden alle nieuwe aandelen overgedragen aan de OAE, die daardoor ongeveer 67 % van het maatschappelijk kapitaal van Plastika Kavalas in handen kreeg.
21 Op 11 december 1986 werd het maatschappelijk kapitaal bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, waarin de OAE de meerderheid bezat, verlaagd tot het wettelijk toegestane minimum van 5 000 000 GRD. Als reden hiervoor werd de netto negatieve balans van Plastika Kavalas genoemd; de verlaging vond plaats door intrekking van alle oude aandelen en uitgifte van 5 000 nieuwe aandelen met een nominale waarde van 1 000 GRD elk, die onder de toenmalige aandeelhouders werden verdeeld naar evenredigheid van hun deelneming. Dit besluit van de algemene vergadering werd door de prefect van Kavala goedgekeurd bij beschikking nr. 882 van 4 maart 1987 (Grieks Staatsblad 262/19.3.1987).
22 Bij beschikking nr. 14 van 9 januari 1987 gaf de vice-minister van Industrie, Energie en Technologie (Grieks Staatsblad II 25/16.1.1987) zijn goedkeuring aan een nieuwe verhoging van het maatschappelijk kapitaal. Deze verhoging bedroeg 1 262 200 000 GRD, die haar beslag kreeg door enerzijds een gedwongen omzetting van schulden in aandelen tot een beloop van 972 000 000 GRD, en anderzijds een inbreng in geld door de OAE ten bedrage van 290 000 000 GRD ter voldoening van de schuldeisers.
DIAMANTIS
23 Door die wijzigingen steeg het maatschappelijk kapitaal van Plastika Kavalas tot 1 267 200 000 GRD, verdeeld in 1 267 200 aandelen. Sindsdien heeft Plastika Kavalas gedurende meer dan vier jaar normaal gefunctioneerd. Bij ministeriële beschikking nr. 14 werd een einde gemaakt aan de toepassing van de bepalingen van wet nr. 1386/1983. Het bestuur en de bedrijfsvoering van Plastika Kavalas werden vanaf dat moment weer bepaald door de algemene vergadering van aandeelhouders en de raad van bestuur.
24 In 1991 werd de meerderheid van de aandelen in Plastika Kavalas overgedragen aan de vennootschap Plastika Makedonias AE, voor de prijs van 860 000 000 GRD. In februari 1994 ten slotte ging Plastika Kavalas op in de groep Petzetakis.
25 O p 22 februari 1991 stelde Diamantis bij de verwijzende rechter een vordering in, strekkende tot vaststelling van de ongeldigheid van de wijzigingen van het maatschappelijk kapitaal (twee verhogingen en een verlaging) wegens strijd met artikel 25 van de Tweede richtlijn. De Griekse regering en de OAE hebben een exceptie van misbruik van recht opgeworpen en ontzegging van de eis gevorderd.
26 In zijn beschikking herinnert de verwijzende rechter in de eerste plaats aan de eerdere rechtspraak van het Hof inzake de rechtstreekse werking van artikel 25 van de Tweede richtlijn (arresten van 30 mei 1 9 9 1 , Karella en Karellas, C-19/90 en C-20/90, Jurispr. blz. I-2691, en 24 m a a r t 1992, Syndesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias e.a., C-381/89, Jurispr. blz. I-2111), waaruit hij afleidt, dat de artikelen 8 en 10 van wet nr. 1386/1983 in strijd zijn met de bepalingen van de Tweede richtlijn.
27 Naar zijn oordeel is de vordering derhalve weliswaar juridisch gegrond, doch moet de exceptie van misbruik van recht ingevolge artikel 281 van het Burgerlijk Wetboek eveneens zowel juridisch als feitelijk gegrond worden geacht.
28 De feitelijke omstandigheden waarop de exceptie berustte, zijn de volgende:
— Diamantis had samen met 32 andere aandeelhouders verzocht om toepassing van de regeling van wet nr. 1386/1983;
— wegens de slechte economische positie van Plastika Kavalas heeft verzoeker in het hoofdgeding de kapitaalsverhoging nooit gewenst en heeft hij daarom ook geen gebruik gemaakt van het hem bij de eerste kapitaalsverhoging toegekende voorkeurrecht;
— Plastika Kavalas is gesaneerd dankzij de omzetting van haar schulden in kapitaal en de voldoening van haar schuldeisers, hetgeen aanzienlijke en onomkeerbare gevolgen heeft gehad voor de verdeling van het kapitaal, gezien het tijdsverloop van vijf respectievelijk vier jaar sinds de boven- genoemde verhogingen en de tussentijdse verlaging van het kapitaal.
29 Naar zijn oordeel kan artikel 281 van het Burgerlijk Wetboek daarom ook worden ingeroepen tegenover rechten voortvloeiend uit het gemeenschapsrecht, indien de uitoefening daarvan misbruik oplevert in de zin van genoemde bepaling.
Gezien echter de uitspraak van het Hof in het arrest van 12 maart 1996, Pafitis e.a. (C-441/93, Jurispr. blz. I-1347, punten 68-70), over diezelfde exceptie
DIAMANTIS
van artikel 281 Burgerlijk Wetboek, vraagt de verwijzende rechter zich af, hoe de artikelen 25, lid 1, en 29, lid 1, van de Tweede richtlijn in verband met de exceptie van misbruik van recht moeten worden uitgelegd.
30 In die omstandigheden heeft het Polymeles Protodikeio Athinon de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1) Is er in de feitelijke omstandigheden als beschreven in de verwijzingsbeschik- king, formeel- en materieelrechtelijk plaats voor toepassing van artikel 281 van het Griekse Burgerlijk Wetboek wegens misbruik van recht door de verzoeker in het kader van de artikelen 25, lid 1, en 29, lid 1, van de Tweede richtlijn?
2) Ingeval het Hof deze exceptie juridisch en feitelijk gegrond acht, wat zal dan het gevolg zijn voor de geldigheid van de ministeriële beschikkingen inzake de verhoging en de verlaging van het kapitaal van de betrokken vennootschap, waarvan verzoeker aandeelhouder is, en, bij uitbreiding, is wet nr. 1386/1993 verenigbaar met het gemeenschapsrecht, gelet op het feit dat die wet — zoals boven uiteengezet— zonder verwijzing naar artikel 281 van het Griekse Burgerlijk Wetboek in strijd met richtlijn 77/91/EEG is bevonden?"
De eerste vraag
31 De eerste vraag van de verwijzende rechter luidt in wezen, of een nationale bepaling die rechtsmisbruik verbiedt, in omstandigheden als die van het hoofdgeding geldig kan worden ingeroepen tegen een vordering van een
aandeelhouder tot vernietiging van handelingen van een vennootschap wegens schending van een door artikel 25 van de Tweede richtlijn toegekend recht.
32 In het arrest van 12 mei 1998, Kefalas e.a. (C-367/96, Jurispr. blz. I-2843, punt 28) heeft het Hof reeds verklaard, dat artikel 25, lid 1, van de Tweede richtlijn de aandeelhouders de waarborg beoogt te bieden, dat een besluit waarbij het maatschappelijk kapitaal wordt verhoogd en dat derhalve van invloed is op de verdeling van de aandelen onder de aandeelhouders, niet wordt genomen zonder hun deelneming aan de uitoefening van de beslissingsbevoegdheid in de vennootschap. Deze doelstelling zou ernstig in gevaar komen, indien de lidstaten van de bepalingen van de Tweede richtlijn zouden kunnen afwijken door regelingen in stand te houden, zelfs wanneer zij als bijzonder of uitzonderlijk worden gekwalificeerd, op grond waarvan bij bestuursrechtelijke maatregel en zonder dat daartoe een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig is, tot een verhoging van het maatschappelijk kapitaal kan worden besloten (arrest Karella en Karellas, reeds aangehaald, punt 26).
33 De justitiabelen kunnen echter in geval van misbruik of bedrog geen beroep op het gemeenschapsrecht doen (zie het arrest Kefalas e.a., reeds aangehaald, punt 20, en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Dat zou het geval zijn, indien de aandeelhouder met een beroep op artikel 25, lid 1, van de Tweede richtlijn een vordering instelt met het doel, ten koste van de vennootschap onrechtmatige voordelen te verkrijgen die kennelijk niets van doen hebben met de doelstelling van genoemde bepaling (arrest Kefalas e.a., reeds aangehaald, punt 28).
34 Derhalve kunnen de nationale rechterlijke instanties weliswaar op basis van objectieve gegevens rekening houden met misbruik of bedrog door de belang- hebbende en hem in voorkomend geval de toepassing ontzeggen van de bepalingen van gemeenschapsrecht waarop hij een beroep heeft gedaan, doch dienen zij daarbij de door de betrokken bepalingen nagestreefde doelstellingen in aanmerking te nemen (arrest van 2 mei 1996, Paletta, C-206/94, Jurispr.
blz. I-2357, punt 25). De toepassing van een nationale bepaling als artikel 281 Burgerlijk Wetboek mag daarom geen afbreuk doen aan de volle werking en de eenvormige toepassing van de gemeenschapsbepalingen in de lidstaten (arrest Pafitis e.a., reeds aangehaald, punt 68).
DIAMANTO
35 Het staat aan de verwijzende rechter om uit te maken, of in de voor hem dienende zaak de toepassing van artikel 281 Burgerlijk Wetboek met dit vereiste verenigbaar is. Het Hof kan de nationale rechter wel alle uitleggingsgegevens verschaffen die hem in staat stellen te beoordelen, of dit het geval is.
36 In dit verband blijkt uit de reeds aangehaalde arresten Pafitis e.a., punt 70, en Kefalas e.a., punt 29, dat een aandeelhouder die zich beroept op artikel 25, lid 1, van de Tweede richtlijn, niet mag worden geacht zijn recht te misbruiken op de enkele grond dat hij minderheidsaandeelhouder is van een vennootschap die onder een saneringsregeling valt, of dat de sanering van de vennootschap hem ten goede is gekomen dan wel dat hij geen gebruik heeft gemaakt van zijn voorkeurrecht. Het feit dat verzoeker in het hoofdgeding zelf heeft verzocht om Plastika Kavalas onder de regeling van wet nr. 1386/1983 te brengen, kan evenmin als rechtsmisbruik worden aangemerkt.
37 Zoals de advocaat-generaal in punt 29 van zijn conclusie opmerkt, biedt de onderwerping van een vennootschap aan de regeling van genoemde wet een breed scala aan oplossingen voor haar verdere toekomst, zodat een verzoek om toepassing van die wet niet gelijk te stellen is met instemming met de overdracht van de beslissingsbevoegdheid inzake kapitaalverhogingen aan een andere instantie dan de algemene vergadering. Derhalve kan een aandeelhouder die zich op artikel 25, lid 1, van de Tweede richtlijn beroept, geen misbruik van het uit die bepaling voortvloeiende recht worden tegengeworpen wegens het feit dat hij tot de aandeelhouders behoort die om onderwerping van de vennootschap aan de regeling van wet nr. 1386/1983 hebben gevraagd.
38 Vervolgens moet worden uitgemaakt, of het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet, dat de verwijzende rechter nagaat, of verzoeker in het hoofdgeding ten koste van Plastika Kavalas onrechtmatige voordelen nastreeft die kennelijk niets van doen hebben met de doelstelling van artikel 25, lid 1, van de Tweede richtlijn en derhalve misbruik maakt van het uit die bepaling voortvloeiende recht door eerst na verloop van vijf respectievelijk vier jaar vernietiging van de kapitaal- wijzigingen te vorderen.
39 Het feit dat een vordering pas na een zekere tijd, doch nog wel binnen de in het nationale recht voor dergelijke rechtsvorderingen bepaalde verjaringstermijn wordt ingesteld, kan als zodanig niet worden aangemerkt als een ernstige en afdoende aanwijzing voor rechtsmisbruik.
40 Z o u de door verzoeker in het hoofdgeding ingestelde vordering tot vernietiging van de gedurende het tijdelijk bestuur doorgevoerde wijzigingen van het maatschappelijk kapitaal van Plastika Kavalas worden toegewezen, dan zouden evenwel, zo blijkt uit de verwijzingsbeschikking, verschillende gebeurtenissen die in de loop van die periode hebben plaatsgevonden, op losse schroeven komen te staan, zoals koop- en verkoopovereenkomsten, gedwongen executies, de overne- ming van bedrijfsonderdelen en de fusie van Plastika Kavalas met een andere vennootschap. Bij ongeldigheid van die wijzigingen zouden bovendien onver- mijdelijk de rechten van derden te goeder t r o u w worden aangetast.
41 In zoverre is van belang, dat de Tweede richtlijn geen specifieke sanctie stelt op overtreding van haar bepalingen, zodat de gewone privaatrechtelijke sancties toepassing kunnen vinden. Verzoeker in het hoofdgeding had dus bij het instellen van zijn vordering het recht om, zoals hij ook heeft gedaan, uit de rechtsmiddelen die het nationale recht biedt om tegen een schending van artikel 25 van de Tweede richtlijn op te treden, te kiezen voor een vordering tot vernietiging van de wijzigingen van het maatschappelijk kapitaal.
42 D a a r o m moet worden onderzocht, of het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet, dat de verwijzende rechter nagaat, of de verlangde vorm van rechtsherstel — de feitelijke en juridische ontwikkelingen na de wijzigingen van het maatschappelijk kapitaal in aanmerking genomen — een ernstige en afdoende aanwijzing in bovenbedoelde zin vormt voor misbruik door de aandeelhouder van het uit artikel 2 5 , lid 1, van de Tweede richtlijn voortvloeiende recht.
DIAMANTO
43 In casu blijkt niet, dat de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht en de volledige werking daarvan in gevaar zouden komen, wanneer een aandeelhouder die zich op artikel 2 5 , lid 1, van de Tweede richtlijn beroept, misbruik van recht werd tegengeworpen omdat hij uit de rechtsmiddelen die open stonden om een als gevolg van een inbreuk op die bepaling ontstane situatie ongedaan te maken, dat middel heeft gekozen, dat zo ernstig nadeel toebrengt aan de legitieme belangen van derden, dat het klaarblijkelijk onevenredig is. Een dergelijke beoordeling zou immers geen wijziging brengen in de strekking van genoemde bepaling en evenmin de doelstellingen ervan doorkruisen.
44 Op de eerste vraag moet dan ook worden geantwoord, dat het gemeenschaps- recht zich er niet tegen verzet, dat de nationale rechter een nationaalrechtelijke bepaling toepast op grond waarvan hij kan beoordelen, of de wijze van uitoefening van een uit een gemeenschapsbepaling voortvloeiend recht misbruik hiervan oplevert. Een aandeelhouder die zich op artikel 25, lid 1, van de Tweede richtlijn beroept, mag evenwel niet worden geacht het uit die bepaling voort- vloeiende recht te misbruiken op grond dat hij minderheidsaandeelhouder is, dat de sanering van de onder een saneringsregeling gebrachte vennootschap hem ten goede is gekomen, dat hij geen gebruik heeft gemaakt van zijn voorkeurrecht, dat hij tot de aandeelhouders behoort die om onderwerping van de vennootschap aan de regeling voor vennootschappen in ernstige moeilijkheden hebben gevraagd, of dat hij zekere tijd heeft laten verstrijken alvorens zijn vordering in te stellen.
Daarentegen verzet het gemeenschapsrecht zich niet tegen de toepassing van de bedoelde nationaalrechtelijke bepaling door de nationale rechter, ingeval een aandeelhouder uit de ter beschikking staande rechtsmiddelen om een als gevolg van een inbreuk op de richtlijn ontstane situatie ongedaan te maken, dat middel heeft gekozen, dat zo ernstig nadeel toebrengt aan de legitieme belangen van derden, dat het klaarblijkelijk onevenredig is.
De tweede vraag
45 Gelet op het voorgaande behoeft de tweede vraag geen beantwoording meer.
Kosten
46 De kosten door de Griekse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
uitspraak doende op de door het Polymeles Protodikeio Athinon bij beschikking van 24 juni 1997 gestelde vragen, verklaart voor recht:
Het gemeenschapsrecht verzet zich er niet tegen, dat de nationale rechter een nationaalrechtelijke bepaling toepast op grond waarvan hij kan beoordelen, of de wijze van uitoefening van een uit een gemeenschapsbepaling voortvloeiend recht rechtsmisbruik oplevert. Een aandeelhouder die zich op artikel 25, lid 1, van de Tweede richtlijn (77/91/EEG) van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de lidstaten worden verlangd van de
DIAMANTIS
vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken, en over misbruik van een uit een gemeen- schapsbepaling voortvloeiend recht, beroept, mag evenwel niet worden geacht het uit die bepaling voortvloeiende recht te misbruiken op grond dat hij minder- heidsaandeelhouder is, dat de sanering van de onder een saneringsregeling gebrachte vennootschap hem ten goede is gekomen, dat hij geen gebruik heeft gemaakt van zijn voorkeurrecht, dat hij tot de aandeelhouders behoort die om onderwerping van de vennootschap aan de regeling voor vennootschappen in ernstige moeilijkheden hebben gevraagd, of dat hij zekere tijd heeft laten verstrijken alvorens zijn vordering in te stellen. Daarentegen verzet het gemeen- schapsrecht zich niet tegen de toepassing van de bedoelde nationaalrechtelijke bepaling door de nationale rechter, ingeval een aandeelhouder uit de ter beschikking staande rechtsmiddelen om een als gevolg van een inbreuk op de richtlijn ontstane situatie ongedaan te maken, dat middel heeft gekozen, dat zo ernstig nadeel toebrengt aan de legitieme belangen van derden, dat het klaarblijkelijk onevenredig is.
Schintgen Kapteyn Hirsch Ragnemalm Skouris
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 23 maart 2000.
De griffier
R. Grass
De president van de Zesde kamer
J. C. Moitinho de Almeida
