Algemeen nut beogende instellingen:
Een analyse van de criteria voor het verkrijgen van de ANBI-status.
Universiteit van Amsterdam
Auteur: Michiel Friedhoff
Studentnummer: 6124364
Begeleider: Mr. drs. M. Lassally
Faculteit: Faculteit Economie en Bedrijfskunde Opleiding: FEB BSc Fiscale Economie
Inhoudsopgave
Afkortingen en begrippenlijst
1. Inleiding 5
1.1 Aanleiding van het onderzoek 5
1.2 Centrale vraag en subvragen 6
1.3 Onderzoeksopzet 6
2. Algemeen nut beogende instellingen 7
2.1 Inleiding 7
2.2 Een korte geschiedenis van de ANBI 7
2.3 De Geefwet 9
2.4 De fiscale voordelen van de ANBI-status 10
2.5 Recente ontwikkelingen 11
2.5.1 Invoering publicatieplicht 11
2.5.2 Discussie over afschaffen van de giftenaftrek 12
2.5.3 Validatiestelsel filantropie 13
2.5.4 Periodieke giften 13
2.6 Conclusies 14
3. Het criterium “algemeen nut” en de tweetrapstoets voor het verkrijgen van de ANBI-status 16
3.1 Inleiding 16
3.2 Het criterium “algemeen nut” 17
3.3 De tweetrapstoets ontwikkeld door Hemels 18
3.4 De tweetrapstoets ontwikkeld door A-G Wattel 19
3.5 De tweetrapstoets ontwikkeld door de Hoge Raad 20
3.6 De tweetrapstoets in de Geefwet 21
3.7 Conclusies 21
4. De invulling van de criteria uit de tweetrapstoets door de jurisprudentie 23
4.1 Inleiding 23
4.2 Jurisprudentie met betrekking tot studentenvoorzieningen 24
4.3 Jurisprudentie met betrekking tot woningcorporaties 25
4.4 Jurisprudentie met betrekking tot dorps- en buurthuizen 27
4.5 Jurisprudentie met betrekking tot festivals 30
4.6 jurisprudentie met betrekking tot stadvernieuwing 35
4.7 Jurisprudentie met betrekking tot bejaardenhulp 35
4.8 Jurisprudentie met betrekking tot sportverenigingen 37
4.9 Conclusies 40
5. Conclusies en aanbevelingen 42
5.1 Inleiding 42
5.2 Onderzoeksvragen 42
5.2.1 Wat houdt de ANBI-status in, en wat zijn de recente ontwikkelingen? 42 5.2.2 Hoe zijn de invulling van het criterium algemeen nut en de tweetrapstoets tot 43 stand gekomen?
5.2.3 Hoe worden de criteria uit de tweetrapstoets door de jurisprudentie ingevuld? 44
5.3 Conclusies 45
5.4 Aanbevelingen 47
5.5 Suggesties voor vervolgonderzoek 47
Bibliografie
Afkortingen en begrippenlijst
A-G Advocaat-generaal
ANBI Algemeen nut beogende instelling
AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen
BnB Beslissingen in belastingzaken HR Hoge Raad IB Inkomstenbelasting OB omzetbelasting Rb Rechtbank Qpq-toets Quid-pro-quo-toets Woco Woningcorporatie 4
1. Inleiding
1.1 Aanleiding van het onderzoek
Op 4 februari 2014 besloot Hof Arnhem-Leeuwarden1 dat een stichting die in het eerste weekend
van september een festival op een Waddeneiland organiseert, waarbij muziek, kunst en film centraal staan, geen algemeen nut beogende instelling is. Hiermee bevestigt het Hof, zij het op andere gronden, de uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland.2 In beide zaken stond niet ter discussie of de
belanghebbende met de activiteiten het algemeen nut beoogde.
Hof Arnhem-Leeuwarden maakt voor haar beslissing gebruik van het door de Hoge Raad ontwikkelde toetsingskader. Toch komt zij tot de conclusie dat primair de particuliere belangen worden behartigd, en niet het algemeen belang3. Hemels4 vraagt zich af of het Hof in deze zaak het
in het Minerva arrest5 ontwikkelde vereiste van het rechtstreeks raken van het algemeen belang
door elkaar haalt met slechts zijdelings raken van het algemeen belang. Ze stelt dat het organiseren van theatervoorstellingen het doel is en alle werkzaamheden rechtstreeks en primair gericht zijn op dit algemeen belang. Dat hierbij ook particuliere consumptieve belangen worden gediend lijkt volgens haar veeleer een zijdelings effect. Zeker omdat de Hoge Raad in de woningcorporatie-arresten6 oordeelde dat het (particuliere) woongenot van huurders de ANBI-status niet in de weg
staat.
De door de Hoge Raad ontwikkelde tweetrapstoets voor het verkrijgen van de ANBI-status7
heeft meer duidelijkheid gegeven omtrent het verkrijgen van de ANBI-status. Met dit toetsingskader heeft de Hoge Raad zich in een aantal arresten uitgesproken over het onderscheid tussen algemeen belang en particulier belang. Dit is relevant, omdat slechts organisaties die rechtstreeks het algemeen belang beogen aanspraak maken op de ANBI-status. Toch bestaat er in de vakliteratuur en jurisprudentie nog veel onduidelijkheid over de invulling van de bij de tweetrapstoets gebruikte criteria. Dit leidt tot onzekerheid bij potentiële algemeen nut beogende instellingen.
1 Hof Arnhem-Leeuwarden 04 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:711 2 Rb Noord-Nederland 30 mei 2013, nr.13/00984, NTFR2013-2376 3 Het criterium algemeen belang wordt besproken in paragraaf 3.2
4 Hof Arnhem-Leeuwarden 04 februari 2014, NTFR 2014/1034 m.nt. Hemels
5 HR 12 oktober 1960, BNB 1960/296, dit arrest wordt verder toegelicht in paragraaf 4.2 6 HR 13 januari 2012, BNB 2012/89 en HR 17 februari 2012, BNB 2012/146
7 Deze tweetrapstoets wordt verder toegelicht in paragraaf 3.5
5
1.2 Centrale vraag en subvragen
Om hierover meer duidelijkheid te scheppen luidt de centrale vraag van dit onderzoek als volgt:
In hoeverre geeft de jurisprudentie een eenduidige invulling van de criteria voor het verkrijgen van de ANBI-status?
Om tot een gefundeerd antwoord op de centrale vraag te komen zijn nadere subvragen van belang. Deze subvragen luiden:
1. Wat houdt de ANBI-status in, en wat zijn de recente ontwikkelingen?
2. Hoe zijn de invulling van het criterium algemeen nut en de tweetrapstoets tot stand gekomen?
3. Hoe worden de criteria uit de tweetrapstoets door de jurisprudentie ingevuld?
1.3 Onderzoeksopzet
Aan de hand van literatuuronderzoek wordt een overzicht en een analyse gegeven met betrekking tot de criteria voor het verkrijgen van de ANBI-status. Er wordt onder andere gekeken naar wetgeving, parlementaire stukken, jurisprudentie, artikelen uit de vakliteratuur en overige relevante literatuur.
In hoofdstuk 2 wordt besproken wat de ANBI-status inhoudt. Daarnaast komt de Geefwet aan bod. Verder worden de fiscale voordelen die deze status met zich brengt besproken. Tot slot komen de recente ontwikkelingen op politiek, wetstechnisch en maatschappelijk vlak aan bod.
In hoofdstuk 3 wordt ten eerste de geschiedenis van de term “algemeen nut” besproken. Daarnaast worden de verschillende tweetrapstoetsen besproken zoals ontwikkeld door respectievelijk Hemels, A-G Wattel en de Hoge Raad. Tot slot komt de tweetrapstoets aan bod zoals deze is opgenomen in de Geefwet.
In hoofdstuk 4 wordt relevante jurisprudentie geanalyseerd. Hierbij wordt specifiek gekeken of er binnen deze jurisprudentie een eenduidige invulling van de gebruikte criteria voor het verkrijgen van de ANBI-status wordt gehanteerd.
In hoofdstuk 5 volgt de beantwoording van de centrale vraag en wordt een conclusie getrokken. Ten eerste worden zowel de centrale vraag als de subvragen besproken. Daarna volgt de conclusie. Tot slot worden aanbevelingen gedaan.
2. Algemeen nut beogende instellingen
2.1 Inleiding
De afgelopen jaren is de regelgeving van ANBI’s al meerdere malen gewijzigd. In 2006, 2008, 2010, 2012, 2013 en 2014 werden ANBI’s geconfronteerd met nieuwe wetgeving. Voor een groot deel werden deze aanscherpingen veroorzaakt door de prikkel die de steeds ruimere fiscale faciliteiten bij belastingplichtigen deed ontstaan om de filantropische geldstroom richting ANBI’s op steeds meer uiteenlopende wijzen vorm te geven.8 De ANBI werd namelijk mede door de volledige afschaffing
van belastingheffing op de filantropische geldstroom naar en van alle ANBI's gevoeliger voor misbruik dan voorheen.9 Daarnaast nam de hoeveelheid ANBI’s die geregistreerd was bij de Belastingdienst
sterk toe. Waren dat er in 2007 nog 20 000,10 anno 2012 was dit aantal opgelopen tot 50 000. 11
Kleinere ANBI’s hebben moeite om te blijven voldoen aan de steeds veranderende wetgeving. Hemels12 stelt dat kleinere ANBI’s vanwege de met de nieuwe regels gepaarde
administratieve lastendruk overwegen om zichzelf op te heffen of onder te brengen bij een grotere ANBI die de menskracht en de middelen heeft om aan alle eisen te voldoen. Volgens haar leiden de ANBI-eisen ertoe dat kleine, particuliere initiatieven in de kiem lijken te worden gesmoord.
In dit hoofdstuk staat de volgende deelvraag centraal: Wat houdt de ANBI-status in, en wat
zijn de recente ontwikkelingen? In paragraaf 2.2 wordt ten eerste een korte geschiedenis gegeven
van de term ANBI. Daarna wordt in paragraaf 2.3 de Geefwet besproken. In paragraaf 2.4 komen de fiscale voordelen van de ANBI-status aan bod. Vervolgens worden in paragraaf 2.5 verschillende recente ontwikkelingen op politiek, wetstechnisch en maatschappelijk vlak besproken. Tot slot wordt er in paragraaf 2.6 een antwoord geformuleerd op de deelvraag.
2.2 Een korte geschiedenis van de term ANBI
Al in 1952 wordt gewerkt aan een wetsvoorstel dat giftenaftrek in de inkomsten- en vennootschapsbelasting introduceert. In dit wetsvoorstel wordt gesproken over ‘kerkelijke,
8 Bakel, van, 2012 9 Koele, 2010 10 Vijfeijken, van, 2007 11 Kamerstukken II 2011/12, 33 006, nr. 6, p. 17. 12 Hemels, 2014 7
charitatieve, culturele en wetenschappelijke instellingen’.13 De term “het algemeen nut beogende”
werd aan deze opsomming toegevoegd in een Nota van Wijzigingen.14
Ook in het successie- en schenkingsrecht bestaan fiscale voordelen voor stichtingen die het algemeen nut beogen. Bij de invoering van de Successiewet 195615 werd hiervoor als eis gesteld dat
de rechtspersoon uitsluitend of nagenoeg uitsluitend een algemeen maatschappelijk belang beoogt. Dit staat gelijk aan 90% of meer.16 Deze eis werd bij de technische herziening van 1984 vervangen
door: kerkelijke, charitatieve, culturele, wetenschappelijke of het algemeen nut beogende
instelling.17 Deze wijziging kwam voort uit het streven naar gelijkvormigheid in terminologie t.a.v. de
giftenregeling voor de inkomstenbelasting.18 Er is toen echter niet stil gestaan bij het vervallen van
de woorden uitsluitend of nagenoeg uitsluitend'. In 1991 werd de opsomming nog uitgebreid met levensbeschouwelijke instellingen.
Het wegvallen van de woorden ‘uitsluitend of nagenoeg uitsluitend' heeft er toe geleid dat de Hoge Raad in het arrest van 13 juli 199419 besloot dat als werkzaamheden ongeveer in gelijke
mate het algemene en een particulier belang dienen, de instelling moet worden aangemerkt als een het algemeen nut beogende instelling. Vanaf dit moment was het voor instellingen voldoende als zij voor 50% of meer het algemeen nut beoogden om als ANBI te worden aangemerkt. De ANBI-wijzigingen in de Belastingplannen 2006 en 2008 lieten dit 50%-criterium ongemoeid. Vanaf 2010 is wel teruggekeerd naar het 90%-criterium.20 Instellingen moeten sindsdien uitsluitend of nagenoeg
uitsluitend het algemeen nut beogen.21 Met name onder zangkoren en muziekverenigingen ontstond
veel onrust over de vraag of ze voldoen aan het 90%-criterium.22 Dit vraagstuk wordt uitgebreid
besproken in paragraaf 4.8.
In het belastingplan van 2006 werd tegemoet gekomen aan een door de Tweede Kamer reeds langer geuite wens,23 namelijk dat schenkingen door goede doelen werden vrijgesteld van het
schenkingsrecht. Deze plotselinge wijziging was mede doorgevoerd nadat Johan Cruijff zich in zijn column in de Telegraaf van 10 oktober 2005negatief uitliet over het feit dat hij belasting moest afdragen over schenkingen die hij ontving voor het aanleggen van sportvelden.
13 Kamerstukken II 1951/52, 2492, nr. 2 14 Kamerstukken II 1951/52, 2492, nr. 6. 15 Successiewet 1956 werd in art. 24, lid 4 (oud) 16 Huijgevoort, van, 2010
17 Persbericht Ministerie van Financiën, 1984
18 HR 13 juli 1994, BNB 1994/280 m.nt. Laeijendecker 19 HR 13 juli 1994, BNB 1994/280 m.nt. Laeijendecker 20 Hemels 2010,
21 Art. 6.33 lid 3 wet IB 2001 (oud) 22 Hemels, 2010
23 Kamerstukken II 2005/06, 30 306, nr. 16.
8
Vanaf 1 januari 2008 werden de vereisten voor ANBI’s geregeld in art. 6.33 IB 2001. Dit was niet alleen van belang voor de giftenaftrek in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, maar vanwege de verwijzing in artikel 32, lid 3 en 33, lid 4 Successiewet 1956 ook voor het successie- en schenkingsrecht.24
Vanaf 1 januari 2012 is de Geefwet van kracht. Sindsdien wordt het ANBI-begrip geregeld in art. 5b van de AWR.
2.3 De Geefwet
Op 1 januari 2012 is de Geefwet in werking getreden. De Geefwet is een verzameling van een reeks maatregelen en afspraken die als doelstelling hebben om het geven aan goede doelen nog meer te stimuleren en faciliteren.25 Verder zou deze wet een bijdrage moeten leveren aan de
kabinetsdoelstelling (Rutte I) van een terugtredende overheid, meer particulier initiatief en cultureel ondernemerschap.26
In het verkiezingsprogramma van de VVD in 2010 wordt voor het eerst gesproken over de Geefwet. De doelstellingen worden als volgt omschreven:
De VVD wil meer ruimte geven aan de samenleving en minder aan de overheid. Cultuur moet terug naar de samenleving. De VVD bepleit daarom een grotere rol voor verzamelaars, mecenassen, sponsors, stichtingen en fondsen in de kunstsector. Met een ‘Geefwet’ worden bestaande fiscale mogelijkheden samengebracht, waarmee extra privaat kapitaal vrijkomt voor de cultuursector. Culturele instellingen moet een groter deel van inkomen zelf verwerven.27
Na de verkiezingen van 2010 formeren de VVD en het CDA gezamenlijk kabinet Rutte I. In het regeerakkoord komen de doelstellingen uit het VVD verkiezingsprogramma duidelijk naar voren:
Uitgangspunt is dat in alle regio’s een hoogwaardig cultureel aanbod blijft bestaan. Het kabinet wil meer ruimte geven aan de samenleving en het particulier initiatief en de overheidsbemoeienis beperken. Kunst en cultuur zijn tenslotte ook van en voor de samenleving. Bij verstrekking van
24 Hemels, 2007, p. 23
25 Brief van de staatssecretarissen van Veiligheid en Justitie, Financiën en Onderwijs, Cultuur en
Wetenschappen van 21 juni 2011, nr. 5698607/11/dsp
26 Hemels 2001, p. 26-32.
27 Orde op zaken. Verkiezingsprogramma VVD 2010-2014, p. 22,
www.vvdgelderland.nl/-docs-/40250/download.pdf
9
subsidies wordt voortaan eerst gekeken naar de mogelijkheden eigen inkomsten te verwerven. Er komt meer aandacht voor de verdiencapaciteit van cultuur.28
Uit de doelstellingen blijkt dat de overheid een groter beroep wil doen op de zelfredzaamheid van de culturele sector. Dit wordt onder andere bereikt door het stimuleren van giften vanuit de
samenleving en het door de culturele sector vergaren van eigen inkomsten.
Met de invoering van de Geefwet is het begrip “algemeen nut beogende instelling” vastgelegd in art. 5b lid 1 AWR. Een ANBI wordt omschreven als een instelling die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het algemeen nut beoogt. Doordat deze definitie is vastgelegd in de AWR geldt deze voor alle rijksbelastingen met uitzondering van de wet omzetbelasting 1968 (wet OB). In lid 1 staat sinds 1 januari 2014 verder de verplichting tot het via elektronische wijze via internet openbaar maken van verschillende gegevens van de instelling. In paragraaf 2.5.1 wordt deze verplichting verder toegelicht. In lid 3 wordt een limitatieve opsomming gegeven van doelen die als algemeen nuttig worden
aangemerkt. Hieronder vallen o.a. welzijn, cultuur, onderwijs, wetenschap, onderzoek,
gezondheidszorg en volkshuisvesting. De staatssecretaris stelt dat hij met het introduceren van een limitatieve opsomming niet heeft beoogd een wijziging aan te brengen in de invulling van het ANBI begrip. 29 Op grond van de parlementaire geschiedenis is het enige doel van het overbrengen van het
ANBI begrip naar de AWR om een definitiebepaling die voor verschillende belastingwetten geldt, systematisch op de juiste plaats te zetten.30 Verder staat in lid 4 dat een algemeen nut beogende
instelling die zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend richt op cultuur, kan verzoeken tevens te worden aangemerkt als culturele instelling. De voorwaarden voor het verkrijgen van de ANBI-status zijn verder uitgewerkt in art. 1a Uitvoeringsregeling AWR.
2.4 Fiscale voordelen van de ANBI-status
Om ANBI’s te ondersteunen zijn er verschillende fiscale faciliteiten. In deze paragraaf zullen de belangrijkste faciliteiten kort aan bod komen.
Giften aan ANBI’s, vanaf 1% tot en met 10% van het drempelinkomen, zijn aftrekbaar in de inkomstenbelasting.31 Voor giften aan culturele ANBI’s geldt dat deze worden verhoogd met 25%,
28 Vrijheid en verantwoordelijkheid. Regeerakkoord VVD-CDA, p.33,
http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/09/30/regeerakkoord-vvd-cda.html
29 Kamerstukken II 2011-12, 33006, nr. D, p. 36. 30 Kamerstukken II 2011-2012, 33006, nr.6, p.18. 31 Art. 6.33 jo. art. 6.39 IB 2001
10
doch ten hoogste met € 1250.32 In art. 16 lid 1 VPB staat vermeld dat giften aan ANBI’s aftrekbaar zijn
van de winst. Hierbij geldt dat de aftrek ten hoogste 50 % van de winst bedraagt met een maximum van € 100 000. Vervolgens staat in lid 3 vermeld dat giften aan culturele instellingen worden verhoogd met 50%, doch ten hoogste met € 2500.
Daarnaast zijn ANBI’s vrijgesteld van schenk en erfbelasting over door hun ontvangen bedragen.33 In art. 9, lid 1, onderdeel h VPB staat verder dat onder bepaalde voorwaarden fictieve
vrijwilligerskosten aftrekbaar zijn van de winst. De vrijwilliger kan onder bepaalde omstandigheden dit fictieve loon als gift aftrekken van de inkomstenbelasting.34 Verder kan winst behaald met
kenbaar fondsenwervende activiteiten van de winst worden afgetrokken.35 Tot slot kunnen ANBI’s
50% van de betaalde energiebelasting terugvragen36, en kunnen zij een vrijstelling voor
overdrachtsbelasting krijgen bij juridische fusies tussen ANBI’s.37 Er zijn nog enkele faciliteiten waar
enkel culturele instellingen voor in aanmerking komen. Zo kunnen culturele instellingen opteren voor integrale belastingplicht38, en kunnen zij onder bepaalde omstandigheden gebruik maken van de
bestedingsreserve.39 Een bestedingsreserve kan ten laste van de winst worden gevormd als een
voornemen bestaat in de toekomst bepaalde kosten te maken.
De winstvrijstelling van at. 6 VPB wordt hier niet verder behandeld, omdat deze sinds de invoering van de Geefwet niet langer is voorbehouden aan algemeen of sociaal belang behartigende instellingen.40
2.5 Recente ontwikkelingen ANBI’s 2.5.1 Invoering publicatieplicht
Vanaf 1 januari 2014 is in art. 5b lid 1 sub a AWR voor ANBI’s de verplichting opgenomen om haar gegevens op elektronische wijze via internet openbaar te maken. Dit is verder uitgewerkt in art. 1a van de Uitvoeringsregeling AWR. De staatssecretaris van Financiën geeft in zijn brief van 28 mei 2013 aan dat met deze wijziging wordt beoogd om het publieksvertrouwen in de filantropische sector te
32 Art. 6.39a IB 2001 33 Art. 32 en 33 SW 1956 34 Art. 6.36 IB 2001 35 Art. 9a VPB 1969 36 Art. 69 Wbm 37 art. 5d Uitv.besl. BRV 1971 38 Art.2 lid 9 VPB 1969 39 Art. 12 VPB 1969
40 Informatieblad Geefwet,
http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/circulaires/2011/09/20/informatieblad-Geefwet.html
11
vergroten.41 Dit is een van de van de doelstellingen van het in 2011 gesloten Convenant van de
overheid met de Stichting Samenwerkende Brancheorganisaties Filantropie (SBF).42 Volgens dit
Convenant heeft negatieve publiciteit over bijvoorbeeld directeurssalarissen of de effectiviteit van grote geldinzamelingsacties bij natuurrampen laten zien dat de impact van de media op het vertrouwen groot kan zijn.43
De staatssecretaris stelt in de Staatscourant van 16 juli 2013 dat het is aan de gebruiker van de informatie om te beoordelen of hij genoegen neemt met de verstrekte informatie of dat hij meer informatie wenst. Hij kan zich in het laatste geval tot de ANBI wenden met een verzoek om
informatie en er, ingeval de informatie onbevredigend is of in het geheel niet wordt gegeven, zijn eigen conclusies aan verbinden.
In art. 1a lid 7 sub f Uitvoeringsregeling AWR staat de verplichting tot het publiceren van de bestuurssamenstelling, het beloningsbeleid en de namen van de bestuurders. Deze bepaling heeft tot discussie geleid. Vermogensfondsen voerden aan dat bestuurders vaak worden vereenzelvigd met de vermogens in de fondsen en dat zij, of hun familie leden, aanzienlijk risico lopen te worden bedreigd en ontvoerd.44 Om aan deze zorgen tegemoet te komen is in dit artikel een uitzondering
opgenomen indien aannemelijk kan worden gemaakt dat publicatie van namen een reëel gevaar oplevert voor de persoonlijke veiligheid van deze bestuurders of van hun familieleden. Het is echter niet verder in de wet gespecificeerd op welke gronde een inspecteur hierover moet oordelen. Het lijkt een lastige taak voor de Belastingdienst om hierin een zorgvuldige aanpak te kiezen, zodat schijnbare willekeur wordt voorkomen.45
2.5.2 Discussie over afschaffen van de giftenaftek
Er heerst momenteel een discussie over de vraag of de giften aftrek moet worden afgeschaft. De discussie begon toen de commissie inkomstenbelasting en toeslagen in haar interim-rapport genaamd “Naar een activerender belastingstelsel” adviseerde om de giftenaftrek af te schaffen. De commissie stelt dat niet kon worden aangetoond dat de regeling bijdraagt aan de doelstelling, namelijk het bevorderen van het geven aan goede doelen.46
41 Brief van staatssecretaris van Financiën van 28 mei 2013, nr. DB/2013/234 U 42 Kamerstukken II 32740, nr. 6
43 Ruimte voor geven. Convenant tussen het kabinet en de sector filantropie, p. 7,
http://www.sbf-filantropie.nl/viewer/file.aspx?fileinfoID=218
44 Olde Bijvank en Peters, 2013, p. 3. 45 Olde Bijvank en Peters, 2013, p. 4.
46 Naar een activerender belastingstelsel. Interim-rapport de Commissie inkomstenbelasting en toeslagen om
de giftenaftrek, p. 99-100,
http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2012/10/16/interimrapport-commissie-inkomstenbelasting-en-toeslagen.html
12
Dit advies leidde tot maatschappelijke onrust en kritiek op de gehanteerde motivering.47
Hemels48 stelt dat de argumenten van de commissie de afschaffing van de giftenaftrek niet
rechtvaardigen. Ook Stevens en Wink uiten kritiek op het afschaffen van de giftenaftrek.49 Toch zijn
er binnen de vakliteratuur ook voorstanders voor het afschaffen van de giftenaftrek. Kavelaars50 is
van mening dat als iemand een bepaalde instelling wenst te ondersteunen hij dat met volle overtuiging moet doen en niet (mede) omdat de fiscale wetgever bereid is dat te stimuleren. De giftenaftrek ziet hij als apert onwenselijke bemoeizucht van de overheid.
Het is op dit moment nog onduidelijk wat het kabinet zal besluiten met betrekking tot de giftenaftrek.
2.5.3 Validatiestelsel filantropie
Op 20 januari 2014 heeft de commissie De Jong haar advies omtrent een validatiestelsel voor de filantropische sector gepubliceerd. De commissie heeft hierbij als doel om een halt toeroepen aan een dalend geversvertrouwen als gevolg van ‘affaires’, het opheffen van het gebrek aan
overzichtelijke en vergelijkbare informatie over (het functioneren van) filantropische instellingen en het verbeteren van het toezicht op de sector.51 Het advies heeft aanzienlijke consequenties voor de
sector filantropie en de rol van de rijksoverheid. Waar zelfregulering tot nu toe een belangrijk uitgangspunt was, adviseert de commissie De Jong een zwaardere rol voor de rijksoverheid met betrekking tot het toezicht op fondsenwerving.52 Momenteel zijn de Staatssecretarissen van
Financiën en Veiligheid en Justitie in overleg met de Samenwerkende Brancheorganisaties Filantropie (SBF) over de vraag hoe de adviezen van de commissie De Jong zullen worden geïmplementeerd.
2.5.4 Periodieke giften
Vanaf 1 januari 2014 is het voor het doen van een periodieke gift aan een ANBI niet langer
noodzakelijk om een notariële akte te hebben. Deze giften komen vanaf deze datum ook voor aftrek in aanmerking als zij berusten op een onderhandse akte van schenking.53 Periodieke giften zijn van
belang, omdat deze door de vijf-jaarseis voor structurelere financiering zorgen dan andere giften.54
Deze verandering zal het voor ANBI’s makkelijker maken om periodieke giften te verwerven. De
47 Hemels, 2013 48 Hemels, 2013
49 Stevens en Wink, 2012 50 Kavelaars, 2014
51 Advies van commissie de Jong over toezicht en verantwoording in de filantropische sector, p. 1,
http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/brieven/2014/02/15/commissie-de-jong.html
52 Brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 14 februari 2014, nr. 32 740 53 Art. 6.38 IB 2001
54 Hemels, 2014
13
voorwaarden waaraan een onderhandse akte van schenking moet voldoen staan beschreven in art. 41 van de Uitv.reg. IB 2001.
2.6 Conclusies
In dit hoofdstuk is antwoord gegeven op de vraag: Wat houdt de ANBI-status in, en wat zijn de
recente ontwikkelingen? De term algemeen nut beogende instelling vindt zijn oorsprong in een
wetsvoorstel uit 1952 dat giftenaftrek in de inkomsten- en vennootschapsbelasting introduceert. Ook bij de invoering van Successiewet 1956 wordt deze term gebruikt. Oorspronkelijk moeten instellingen voor minimaal 90% het algemeen nut beogen om voor de status in aanmerking te komen. Echter door het vervallen van de woorden ‘uitsluitend of nagenoeg uitsluitend' als vereisten tijdens de technische herziening van 1984 besluit de Hoge Raad in 1994 dat 50% voldoende is om in
aanmerking te komen voor de fiscale status. Vanaf 2010 wordt teruggekeerd naar het 90%-criterium. Vanaf 1 januari 2008 werden de vereisten voor ANBI’s geregeld in art. 6.33 IB 2001.
Vanaf 1 januari 2012 is de Geefwet van kracht. Sindsdien wordt het ANBI-begrip geregeld in art. 5b van de AWR. Doordat deze definitie is vastgelegd in de AWR geldt deze voor alle
rijksbelastingen met uitzondering van de wet OB. De voorwaarden voor het verkrijgen van de ANBI-status zijn verder uitgewerkt in art. 1a Uitvoeringsregeling AWR. Ook is een limitatieve opsomming gegeven van doelen die als algemeen nuttig worden aangemerkt. Hieronder vallen o.a. welzijn, cultuur, onderwijs, wetenschap, onderzoek, gezondheidszorg en volkshuisvesting. De staatssecretaris geeft aan dat met het introduceren van de limitatieve lijst geen verandering is beoogd in de invulling van het ANBI-begrip. De jurisprudentie van voor 1 januari 2012 is dus nog steeds relevant. Met de Geefwet wil de overheid een groter beroep wil doen op de zelfredzaamheid van de culturele sector. Dit wordt onder andere bereikt door het stimuleren van giften vanuit de samenleving en het door de culturele sector vergaren van eigen inkomsten.
De ANBI-status brengt een aantal fiscale faciliteiten met zich mee. Ten eerste is er een regeling voor giftenaftrek in de IB en VPB; voor culturele instellingen wordt deze aftrekbare gift zelfs verhoogd. Daarnaast zijn ANBI’s vrijgesteld van schenk en erfbelasting. Ook kunnen onder bepaalde voorwaarden de fictieve loonkosten voor vrijwilligers van de winst worden afgetrokken. Deze vrijwilligers kunnen op hun beurt dit niet uitgekeerde loon als aftrekbare gift aangeven in de inkomstenbelasting. Verder kan winst gemaakt met kenbaar fondsenwervende activiteiten van de winst worden afgetrokken. Tot slot zijn er voor culturele instellingen nog speciale regelingen zoals de optionele integrale belastingplicht en de bestedingsreserve.
Momenteel zijn er verschillende ontwikkelingen op politiek, wetstechnisch en
maatschappelijk vlak. Een voorbeeld hiervan is de publicatie plicht die vanaf 1 januari 2014 geldt voor ANBI’s. Daarnaast woedt er in de samenleving een discussie over de vraag of de giftenaftrek moet worden afgeschaft. Ook wordt er overleg gevoerd over de invoering van een validatiestelsel voor de filantropische sector. Tot slot is het vanaf 1 januari 2014 makkelijker gemaakt om een periodieke gift te doen. Hiervoor is vanaf deze datum geen notariële akte meer vereist.
3. Het criterium algemeen nut en de tweetrapstoets
3.1 Inleiding
In de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Geefwet geeft de staatssecretaris aan dat om te beoordelen of er sprake is van een ANBI er een kwalitatieve en een kwantitatieve toets plaatsvindt.55
Doordat de Geefwet expliciet in de parlementaire geschiedenis is vastgelegd, is er sprake van een door de wetgever bedoelde tweetrapstoets.56 Ook de Hoge Raad paste bij het arrest van 13 januari
2012 een tweetrapstoets toe.57 Het arrest van de Hoge Raad is echter gepubliceerd na de
inwerkingtreding van de Geefwet. Het is dan ook niet mogelijk dat de tweetrapstoets in de Geefwet is beïnvloed door die van de Hoge Raad. A-G Wattel had echter al op 25 maart 2011 een conclusie genomen in de zaak die tot het arrest van 13 januari 2012 zou leiden. In deze conclusie heeft A-G Wattel ook een tweetrapstoets opgesteld.
Ook Hemels58 heeft in maart 2011 een tweetrapstoets afgeleid uit de jurisprudentie op grond
waarvan het onderscheid tussen beperkt belang en algemeen belang moet worden gemaakt. Reeds in 1926 oordeelde de Hoge Raad namelijk dat “algemeen belang” niet moet worden afgezet tegen “beperkt belang” maar tegen “particulier belang”.59 Vanwege de vrijwel gelijktijdige publicatie van
deze tweetrapstoets van Hemels en de tweetrapstoets van A-G Wattel is het niet waarschijnlijk dat deze elkaar hebben beïnvloed.
Bij ieder van de hiervoor genoemde tweetrapstoetsen is het criterium “algemeen nut” van belang. Hoewel reeds duidelijk is dat “algemeen nut” moet afgezet tegen “particulier belang”, bestaat er nog steeds veel onduidelijkheid over de invulling van dit begrip. De limitatieve lijst met doelen die als algemeen nuttig worden aangemerkt, die de staatsecretaris heeft opgenomen in de Geefwet, heeft hier geen verandering in gebracht.
In dit hoofdstuk staat de volgende deelvraag centraal: Hoe zijn de invulling van het criterium
algemeen nut en de tweetrapstoets tot stand gekomen? In paragraaf 3.2 wordt ten eerste het
criterium “algemeen nut” behandeld. Daarna wordt in paragraaf 3.3 de tweetrapstoets, ontwikkeld door Hemels, besproken. In paragraaf 3.4 komt de tweetrapstoets ontwikkeld door A-G Wattel aan bod. Vervolgens wordt in paragraaf 3.5 de tweetrapstoets besproken die door de Hoge Raad is ontwikkeld. Verder komt in paragraaf 3.6 de tweetrapstoets in de Geefwet aan bod. Tot slot wordt er in paragraaf 3.7 een antwoord geformuleerd op de deelvraag en wordt een subconclusie getrokken.
55Kamerstukken II 2011-2012, 33 006, nr. 6, p.10. 56 Hemels, 2012 57HR 13 januari 2012, BNB 2012/89 58 Hemels, 2011 59 HR 24 maart 1926 (PW.145) 16
3.2 Het criterium “algemeen nut”
De term “algemeen belang” maakt al sinds 1917 deel uit van de Nederlandse belastingwetgeving.60
Bij dit wetsartikel ging het om een vrijstelling van schenkingsrecht voor rechtspersonen die hoofdzakelijk het algemeen belang beoogden. De wetgever introduceerde daarnaast de term “algemeen nut”. Deze termen worden in de jurisprudentie, vakliteratuur en door de Belastingdienst als synoniemen beschouwd. Doordat de wetgever de term “algemeen nut” nooit in de wet heeft vastgelegd is dit begrip verder ingevuld in de jurisprudentie. Tot 2010 geschiedde de invulling aan de hand van de volgende opsomming: “kerkelijke, levensbeschouwelijke, charitatieve, culturele,
wetenschappelijke of algemeen nut beogende instellingen”. Dit betrof echter een open norm. 61
Volgens de Hoge Raad62 was dit slechts een niet-limitatieve opsomming van categorieën van
instellingen die het algemeen nut kunnen beogen. Sinds 1 januari 2012 is in art. 5 b AWR een limitatieve lijst met doelen opgenomen die als algemeen nuttig worden aangemerkt. De
staatssecretaris zegt hier echter over dat het kabinet met de nadere invulling van de definitie van het ANBI-begrip niet heeft beoogd een wijziging aan te brengen in de invulling van het begrip zoals deze in de loop der tijd is gevormd. Er is geen inperking, maar ook geen uitbreiding.63
In 1926 omschreef de Hoge Raad een “algemeen maatschappelijk belang” als een belang van de gemeenschap of een deel daarvan in tegenstelling tot een individueel belang.64 De Hoge Raad
benadrukt in dit arrest dat er nauwelijks enig maatschappelijk belang denkbaar is, dat voor ieder van de maatschappij, zonder uitzondering, baat heeft.65 Daarom besliste zij dat elk maatschappelijk
belang een beperkt maatschappelijk belang is. Dit betekent dus dat elk beperkt maatschappelijke belang gelijk is aan een algemeen belang. Zodra echter geen sprake meer is van een beperkt belang, maar van een particulier belang, wordt het algemeen belang niet meer gediend.66 Sindsdien staat het
algemeen belang dus tegenover het particulier belang. Er bestaat echter nog veel onduidelijkheid over deze tweedeling wat tot veel jurisprudentie leidt. Volgens Hemels67 lijkt de Belastingdienst de
afgelopen jaren steeds vaker beperkte belangen als particuliere belangen aan te merken. Volgens haar trekt de Belastingdienst al snel de conclusie dat particuliere belangen worden gediend indien een instelling zich op een bepaalde groep mensen richt.
60 Wet van 20 januari 1917, Stb. 189. 61 Luijckx en Richelle, 2009 62 HR 13 juli 1994, BNB 1994/280 m.nt. Laeijendecker 63 Kamerstukken II 2011-2012, 33 006, nr. D, p.36. 64 HR 24 maart 1926 (PW.145) 65 Van Vijfeijken, 2009 66 Hemels, 2011 67 Hemels, 2011 17
3.3 De tweetrapstoets ontwikkeld door Hemels
Om meer duidelijkheid te schaffen over het onderscheid tussen beperkte en particuliere belangen heeft Hemels68 een tweetrapstoets ontwikkeld. Deze dubbele toets heeft ze afgeleid uit de
jurisprudentie.
1. Is het nagestreefde doel en zijn de feitelijke activiteiten een algemeen belang? Voorbeelden hiervan zijn het ontwikkelen van een muzikale begaafdheid, verlichten van de nood der armen, het verplegen van zieken en het huisvesten van daklozen, steunen van militaire oorlogsslachtoffers, voorkomen dat ouderen in een sociaal isolement geraken door een gebrek aan mobiliteit en bevorderen van studentenvoorzieningen. Het voorzien in de behoefte aan gezellig verkeer van een groep studenten en commerciële kinderopvang is daarentegen geen algemeen belang.
2. Zijn de activiteiten niet gericht op een (feitelijk) besloten groep, bijvoorbeeld een bepaalde familie of bestuurders van de instelling?
Als beide vragen positief worden beantwoord, is volgens haar sprake van een beperkt belang en niet van een particulier belang. Volgens Hemels69 is niet beslissend of bepaalde personen profiteren van
de activiteiten van de instelling. Dat zal bij een instelling die zich op natuurlijke personen richt namelijk altijd het geval zijn: mensen met kanker profiteren immers van kankeronderzoek. Wel is volgens haar van belang of de activiteiten gericht zijn op een besloten groep. Ze stelt dat dit het geval is als toetreding tot een groep of vervanging van de leden niet mogelijk is. De vraag voor welk
gedeelte een instelling het algemeen nut moet beogen laat Hemels echter onbeantwoord.
68 Hemels , 2011 69 Hemels, 2011
18
3.4 De tweetrapstoets ontwikkeld door A-G Wattel
Op 25 maart 2011 nam A-G Wattel een conclusie in de zaak die zou leiden tot het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2012.70 Deze zaak had betrekking op wetgeving die tot 1 januari 2010 gold. De
A-G en de Hoge Raad passen daarom het toen geldende 50%-criterium toe. Hemels71 stelt dat zonder
enig bezwaar de sinds 2010 geldende 90%-eis hiervoor kan worden ingevuld. Daarom zal ik wanneer in deze zaak gesproken wordt over het 50%- criterium dit vervangen door het 90%- criterium.
De Rechtbank en het Hof besloten in deze zaak dat een instelling met haar activiteiten het algemeen belang rechtstreeks voor minstens 90% moet dienen. Dit was volgens Wattel echter een onjuiste interpretatie van de jurisprudentie. Hij kwam zelf met de volgende tweetrapstoets:
1. In de eerste plaats moeten de statuten en het rechtstreekse object van de feitelijke
werkzaamheden van de instelling aannemelijk maken dat zij het algemeen belang beoogt. Dit noemde Wattel een kwalitatief criterium waarbij een rekenkundige benadering (90%)
tekortschiet.
2. Ten tweede moeten de werkzaamheden het algemeen belang voor minimaal 90% dienen in vergelijking met andere belangen. Voor dit tweede, kwantitatieve criterium, dat wél
rekenkundig mag worden benaderd, is niet noodzakelijk dat sprake is van ‘rechtstreeks’ dienen. Bij de toetsing van dit criterium merkte Wattel op dat het dienen van een algemeen belang in het algemeen zal samengaan met het dienen van een bepaalde collectiviteit van particuliere, individuele belangen, zoals die van patiënten, aardbevingsslachtoffers, ongemotoriseerde openbare-weggebruikers, bejaarden, verslaafden, armen of minvermogende woningzoekenden. Dat was naar zijn mening niet prohibitief voor de mogelijkheid een minstens 90% algemeen-belanggehalte van de feitelijke werkzaamheden aan te nemen.
Volgens Wattel zijn er dus twee vereisten. Ten eerste het kwalitatieve vereiste waarbij de vraag is of rechtstreeks het algemeen belang wordt beoogd. En ten tweede het kwantitatieve vereiste waarbij de vraag is of, direct of indirect, voor 90% of meer algemene belang wordt gediend ten opzichte van particuliere belangen. Dat het dienen van het algemeen belang samengaat met het dienen van een bepaalde collectiviteit van particuliere, individuele belangen is hierbij volgens hem niet van belang.
70 HR 13 januari 2012, BNB 2012/89 71 Hemels, 2012
19
3.5 De tweetrapstoets ontwikkeld door de Hoge Raad
In het arrest van 13 januari 2012 formuleert de Hoge Raad eveneens een tweetrapstoets:
1. Vereist is dat de instelling het algemeen nut beoogt. Aan dit eerste vereiste is voldaan indien de werkzaamheden van de instelling rechtstreeks erop zijn gericht enig algemeen belang te dienen. De Hoge Raad verwees in dit kader naar HR 12 mei 2006.72
2. Voorts is vereist dat het algemeen belang door de werkzaamheden van die instelling voor minimaal 90% wordt gediend in vergelijking met een particulier belang. De Hoge Raad lichtte deze eis als volgt toe: omdat de feitelijke werkzaamheden van de instelling - die nagenoeg geheel bestonden uit activiteiten die de Hoge Raad bij de eerste toets als algemeen nuttig had aangemerkt - onlosmakelijk zijn verbonden met haar doelstelling enig algemeen belang te dienen, moet in beginsel ook met betrekking tot die feitelijke werkzaamheden worden aangenomen dat zij het algemeen belang dienen. Dat daardoor tevens het particulier belang van de particulieren die profiteren van deze activiteiten wordt gediend, doet daaraan niet af.
De Hoge Raad gebruikte deze tweetrapstoets, onder verwijzing naar het arrest van 13 januari 2012, opnieuw in het arrest van 17 februari 2012. Volgens Hemels73 betekent dit dat deze tweetrapstoets
ook in de toekomst door de Hoge Raad zal worden gebruikt. Ze stelt verder dat hoewel de termen ‘kwalitatief en kwantitatief” niet worden genoemd in dit arrest, de tweetrapstoets toch overeenkomt met de tweetrapstoets van A-G Wattel.
72 HR 12 mei 2006, BNB 2006/267 73 Hemels, 2012
20
3.6 De tweetrapstoets ontwikkeld in de Geefwet
In de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Geefwet beschrijft de staatssecretaris een tweetrapstoets om te beoordelen of instellingen het algemeen nut beogen.74 De staatsecretaris
beschrijft deze tweetrapstoets als volgt:
1. Kwalitatief: is in de doelstelling sprake van het beogen van algemeen nut? 2. Kwantitatief: gebeurt dat voor meer dan 90%?
Hierbij gaf staatssecretaris aan dat de beoordeling zeer casuïstisch en afhankelijk van de feiten en omstandigheden is. Hemels75 stelt dat de gebruikte criteria een samenvatting zijn van de criteria van
A-G Wattel. Ze stelt dat niet alleen het gebruik van de termen “kwalitatief” en “kwantitatief”, maar ook zijn omschrijving van beide begrippen erop wijst dat de staatssecretaris inspiratie heeft gezocht bij de conclusie van A-G Wattel. Volgens haar betekent dit dat de tweetrapstoets uit de Geefwet overeenkomt met de tweetrapstoets van A-G Wattel en dat zijn conclusie ook na de inwerkingtreding van de Geefwet haar relevantie behoud. Dat de staatssecretaris hierbij de door A-G Wattel gegeven uitleg van het kwantitatieve criterium, namelijk dat het niet relevant is dat het dienen van een algemeen belang in het algemeen zal samengaan met het dienen van een bepaalde collectiviteit van particuliere of individuele belangen, niet heeft overgenomen staat haar conclusies niet in de weg aldus Hemels. Hij heeft immers ook geen afstand genomen van de uitleg.
Hemels76 concludeert dat de tweetrapstoetsen van de A-G, wetgever en Hoge Raad
overeenstemmen.
3.7 Conclusies
In dit hoofdstuk is antwoord gegeven op de vraag: Hoe zijn de invulling van het criterium algemeen
nut en de tweetrapstoets tot stand gekomen? De term ‘algemeen belang” stamt reeds uit 1917. De
later geïntroduceerde term “algemeen nut” is hiervan een synoniem. Doordat de betekenis van deze begrippen niet in de wet is vastgelegd is dit verder ingevuld door de jurisprudentie. Wel werd tot 2010 hiervoor een niet-limitatieve lijst, met categorieën van instellingen die het algemeen nut kunnen beogen, gebruikt. Vanaf 2012 bestaat hiervoor er een limitatieve lijst. Volgens de staatssecretaris is met deze nadere invulling van het ANBI begrip geen wijziging beoogd.
74 Kamerstukken II 2011-2012, 33 006, nr. 6, p.10. 75 Hemels, 2012
76 Hemels, 2012
21
De Hoge Raad heeft bepaald dat ieder beperkt maatschappelijk belang een algemeen belang is. Het algemeen belang wordt afgezet tegen het particuliere belang. Toch lijkt de Belastingdienst de laatste jaren steeds vaker beperkte belangen als particuliere belangen aan te merken.
Om meer duidelijkheid te verschaffen over het onderscheid tussen beperkte- en particuliere belangen zijn er de afgelopen jaren een aantal tweetrapstoetsen ontwikkeld. Hemels heeft als eerste een tweetrapstoets afgeleid van de jurisprudentie. Haar tweede toets wijkt af van de latere
tweetrapstoetsen omdat zij hierbij primair kijkt of de doelgroep een besloten groep betreft. De vraag voor welk gedeelte een instelling het algemeen nut moet beogen laat zij onbeantwoord.
In de conclusie die uiteindelijk tot het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2012 zal leiden, formuleert A-G Wattel een tweetrapstoets. Volgens Wattel zijn er een kwalitatief en een kwantitatief vereiste. Bij het kwalitatieve vereiste is van belang dat rechtstreeks het algemeen belang wordt beoogd. Bij het kwantitatieve vereiste moet rekenkundig worden beoordeeld of, direct of indirect, het algemeen belang wordt gediend voor 90% of meer. Ook Wattel stelt dat het dienen van algemeen belang samengaat met het dienen van bepaalde particuliere belangen.
In haar arrest van 13 januari 2012 formuleert ook de Hoge Raad een tweetrapstoets. Hemels stelt dat hoewel de Hoge Raad niet letterlijk de door A-G Wattel geformuleerde criteria gebruikt, deze tweetrapstoetsen toch overeenkomen. De Hoge Raad gebruikt deze tweetrapstoets, onder verwijzing naar het arrest van 12 januari 2012, opnieuw in haar arrest van 17 februari 2012. Volgens Hemels betekent dit dat de Hoge Raad ook in de toekomst deze tweetrapstoets zal toepassen.
Tot slot beschrijft de staatssecretaris in de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Geefwet een tweetrapstoets. Hierbij geeft hij aan dat er een kwalitatief en een kwantitatief vereiste is. Hemels77 stelt dat de door de staatssecretaris gebruikte criteria een samenvatting zijn van de
criteria van A-G Wattel. De conclusie van A-G Wattel behoud dus ook na de inwerkingtreding van de Geefwet haar relevantie. Er kan geconcludeerd worden dat de tweetrapstoetsen van de A-G,
wetgever en de Hoge Raad overeenstemmen. De tweetrapstoetsen van de A-G, wetgever en de Hoge Raad hebben sterke overeenkomsten. Daarnaast heeft de staatssecretaris benadrukt dat met de nadere invulling van de definitie van het ANBI-begrip niet is beoogd een wijzing aan te brengen in de invulling van het begrip zoals die in de loop der tijd is gevormd. De tweetrapstoets van de Hoge Raad is eveneens gebaseerd op deze invulling. Daarom kom ik ook tot de conclusie dat de
tweetrapstoetsen van de A-G, wetgever en de Hoge Raad overeenkomen.
77 Hemels, 2012
22
4. Invulling van de criteria uit de tweetrapstoets door de jurisprudentie
4.1 Inleiding
Het criterium algemeen nut is een open norm. Dit betekent dat dit criterium door de jaren heen in de jurisprudentie is ingevuld. De wetgever heeft de betekenis van de term algemeen nut nooit in de wet vastgelegd. Wel staat sinds 1 januari 2012 in art. 5 b AWR een limitatieve lijst met doelen die als algemeen nuttig worden aangemerkt. De staatsecretaris zegt hier echter over dat het kabinet met de nadere invulling van de definitie van het ANBI-begrip niet heeft beoogd een wijziging aan de brengen in de invulling van het begrip zoals deze in de loop der tijd is gevormd.78 De jurisprudentie van 1
januari 2012 is dus nog steeds van belang.
Dat de criteria voor het verkrijgen van de ANBI-status nog niet volledig zijn uitgekristalliseerd blijkt uit de hoeveelheid zaken waarin elk jaar wordt geprocedeerd over de ANBI-status. Al in 192679
oordeelde de Hoge Raad dat een beperkt maatschappelijk belang moet worden afgezet tegen een particulier belang. De Hoge Raad heeft in 2012 besloten dat het onderscheid tussen algemeen belang en particulier belang moet worden gemaakt aan de hand van een tweetrapstoets.80 Deze
tweetrapstoets is gebaseerd op, en komt overeen met, de tweetrapstoets die A-G Wattel heeft ontwikkeld in zijn conclusie bij de zaak van de Hoge Raad van 13 januari 2012. Bij deze
tweetrapstoets is ten eerste de vraag of de werkzaamheden van de instelling rechtstreeks erop gericht zijn enig algemeen belang te dienen. Ten tweede is vereist dat het algemeen belangdoor de werkzaamheden voor minimaal 90% wordt gediend in vergelijking met een particulier belang. A-G stelt dat bij de tweede toets het niet noodzakelijk is dat er sprake is van “rechtstreeks” dienen van het algemeen belang. De staatssecretaris heeft deze tweetrapstoets, zij het in compactere vorm, overgenomen in de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Geefwet.81
In dit hoofdstuk staat de volgende deelvraag centraal: Hoe worden de criteria uit de tweetrapstoets door de jurisprudentie ingevuld? In paragraaf 4.2 wordt ten eerste jurisprudentie met betrekking tot studentenvoorzieningen behandeld. Daarna wordt in paragraaf 4.3 jurisprudentie met betrekking tot woningcorporaties besproken. In paragraaf 4.4 komt jurisprudentie met
betrekking tot dorps- en buurthuizen aan bod. Vervolgens wordt in paragraaf 4.5 jurisprudentie met betrekking tot festivals besproken. Verder komt in paragraaf 4.6 jurisprudentie met betrekking tot stadsvernieuwing aan bod. In paragraaf 4.7 staat jurisprudentie met betrekking tot bejaardenhulp
78 Kamerstukken II 2011-2012, 33 006, nr. D, p.36. 79 HR 24 maart 1926 (PW.145)
80 HR 13 januari 2012, BNB 2012/89, HR 17 februari 2012, BNB 2012/146, HR 22 juni 2012, nr.11/03215,
NTFR2012-1573
81 Kamerstukken II 2011-2012, 33 006, nr. 6, p.10.
23
centraal. Daarna wordt in paragraaf 4.8 jurisprudentie met betrekking tot sportverenigingen
besproken. Tot slot wordt er in paragraaf 4.9 een antwoord geformuleerd op de deelvraag en wordt een conclusie getrokken.
4.2 Jurisprudentie met betrekking tot studentenvoorzieningen
Hoewel het Minerva arrest82 reeds lang geleden is gewezen, is het nog steeds actueel. De
belastingdienst verwijst namelijk met enige regelmaat naar dit arrest als onderbouwing van het afwijzen van ANBI-verzoeken.
In dit arrest ging het om een stichting die als doel had om de in 1959 afgebrande
studentensociëteit van studentenvereniging Minerva te Leiden te herbouwen. Ter discussie stond of deze stichting in aanmerking kwam voor de ANBI-status. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat naar spraakgebruik en maatschappelijke opvatting onder "het algemeen nut beogende instellingen" zijn te verstaan lichamen wier doelstelling een werkzaamheid betreft, welke op zichzelf rechtstreeks het algemeen belang raakt - zoals bijvoorbeeld bejaardenzorg en genezing of verpleging van zieken - en niet lichamen die ten doel hebben een werkzaamheid welke op zichzelf slechts dienstbaar is aan een particulier belang - zoals de ontspanning of het gezellig verkeer, waaraan een bepaalde kring personen behoefte heeft, - ook al moge van de voorziening in dit belang zijdelings een gunstige werking ten algemenen nutte uitgaan”.
De Hoge Raad bepaalde dus dat werkzaamheden die niet rechtstreeks het algemeen belang raken, maar dienstbaar zijn aan een particulier belang, niet het algemeen nut beogen. Dit is niet anders als van de voorziening in dit belang zijdelings een gunstige werking heeft naar het algemeen belang. Als voorbeeld wordt hierbij gegeven de ontspanning of het gezellig verkeer, waaraan een bepaalde kring mensen behoefte heeft.
In het arrest van 15 juni 196283 kwam Hof ’s-Hertogenbosch in een vergelijkbare zaak tot een andere
conclusie. In deze zaak ging het om een stichting die ten doel had de bouw, instandhouding en exploitatie van een gebouwencomplex dat voor het grootste gedeelte dienstbaar zou zijn aan de Tilburgse studentengemeenschap.
De inspecteur stelde dat het doel van de stichting op de eerste plaatst gericht was op een nieuw sociëteitsgebouw voor het Tilburgs Studenten Corps “St. Olof”, en dat hiermee dus een particulier belang werd gediend. Het feit dat de stichting volgens haar statuten werkzaam is ten
82 HR 12 oktober 1960, BNB 1960/296
83 Hof ’s-Hertogenbosch 15 juni 1962, LJN AX9756
24
behoeve van de gehele studentengemeenschap mist volgens de inspecteur betekenis omdat 75% van de studenten lid is van “St. Olof” en een zelfde percentage in Tilburg op kamers woont, terwijl de niet in Tilburg op kamers wonende studenten geen gebruik maken van de Mensa.
Het Hof besloot echter dat de algemene studentenvoorzieningen als noodzakelijk ziet bij een instelling van hoger onderwijs, en dat dit net als het onderwijs zelf, een algemeen maatschappelijk belang dient. Volgens het Hof doet daaraan niet af dat het gebouwencomplex mede sociëteits- en andere verenigingsruimten zal bevatten ten behoeve van “St. Olof”. De omstandigheid dat in feite bijna alle studenten, die gebruik van de mensa zullen maken, lid van “St. Olof” zijn, verandert niets aan de algemeenheid van het doel van deze stichting.
In een brief van de staatssecretaris aan de directeur van het studentencomplex84 laat hij
weten dat hij heeft afgezien van het instellen van beroep in cassatie tegen de onderhevige uitspraak. Hij zegt verder “Zoals het Hof feitelijk heeft vastgesteld zal het complex, welks totstandkoming de
onderwerpelijke stichting zich ten doel heeft gesteld, voor het grootste gedeelte ten dienste staan van de gehele studentengemeenschap van de Hogeschool in de vorm van mensa, faculteitsruimten en sportaccommodatie. Uitgaande van deze beslissing, die gezien haar feitelijke karakter naar mijn oordeel niet met vrucht in cassatie kan worden bestreden, heeft het Hof naar mijn oordeel terecht geconcludeerd dat de door belanghebbende begiftigde instelling kan worden aangemerkt als Algemeen nut beogende instelling.” De staatssecretaris concludeert dus dat doordat de faciliteiten
op de gehele studenten populatie zijn gericht, de instelling als ANBI moet worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat activiteiten die slechts dienstbaar zijn aan ontspanning of het gezellige verkeer waar een bepaalde groep mensen behoefte aan heeft primair het particuliere belang van deze groep mensen dienen. De conclusie dat alle activiteiten waarbij ontspanning of het gezellige verkeer een rol speelt is echter niet gerechtvaardigd.
4.3 Jurisprudentie met betrekking tot woningcorporaties
Over de vraag of woningcorporaties kwalificeren als ANBI is veel geprocedeerd. Veel lagere rechters kwamen hierbij tot de conclusie dat woningcorporaties primair de particuliere belangen van
huurders behartigen. Onder andere Rechtbank Leeuwarden85, Rechtbank Den Haag86 en Rechtbank
Arnhem87 kwamen tot soortgelijke conclusies. Ook Hof Leeuwarden88 oordeelde dat een stichting die
84 Brief van de staatsecretaris van Financiën van 14 september 1962, nr. B2/14 543 85 Rb. Leeuwarden 29 oktober 2009, nr. AWB 08/01133, NTFR 2010/531
86 Rb. Den Haag 9 maart 2010, nr. AWB 09/00018 IB, NTFR 2010/861, en RB Den Haag 12 maart 2010, nr. AWB
08/09352 IB/PVV, NTR 2010/1528
87 Rb. Arnhem 16 december 2010, nr. AWB 09/1181, LJN B08116 88 Hof Leeuwarden 12 november 2010, BK 10/00036, LJN BO4277
25
woningen en verzorgingshuizen aan senioren en zorgstichtingen verhuurde niet in aanmerking kwam voor de ANBI status. Ook hier zou primair het particuliere belang van de huurder worden gediend.
Deze jurisprudentie is in lijn met uitspraken van de staatssecretaris. Tijdens de behandeling van het Belastingplan 2012 vraagt de heer Groot van de PVDA waarom woningcorporaties worden uitgesloten van de ANBI-status. De staatssecretaris antwoordt hierop dat het beleid ten aanzien van woningcorporaties steeds is geweest dat zij niet kunnen kwalificeren als ANBI. Op een vervolgvraag van de heer Groot antwoordt de staatsecretaris “Woco's (woningcorporaties) zijn nou eenmaal geen ANBI’s. Dat standpunt wordt met dit wetsvoorstel vastgelegd“.
De Hoge Raad is het wat betreft het toekennen van de ANBI status aan woningcorporaties niet eens met de staatssecretaris. Het arrest van 13 januari 2012, waarbij de Hoge Raad haar tweetrapstoets introduceert, betreft namelijk een zaak over een woningcorporatie. Nadat de Hoge Raad de feiten toetst aan deze tweetrapstoets komt ze tot de volgende conclusie:
Van een toegelaten instelling in de zin van art. 70 Woningwet moet worden aangenomen dat zij het algemeen nut beoogt, tenzij de inspecteur feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die meebrengen dat de werkzaamheden van die instelling het belang van de volkshuisvesting in de socialehuursector niet dienen. De feitelijke werkzaamheden van de onderhavige corporatie bestaan nagenoeg geheel in de verhuur van woningen in de sociale huursector, en zijn onlosmakelijk
verbonden met haar doelstelling enig algemeen belang te dienen. Daarom moet in beginsel ook met betrekking tot die feitelijke werkzaamheden worden aangenomen dat zij het algemeen belang dienen. Dat daardoor tevens het particulier belang van de individuele huurders wordt gediend, doet daaraan niet af.
De Hoge Raad concludeert dus dat de werkzaamheden van de woningcorporatie rechtstreeks gericht zijn op, en dienstbaar zijn aan, het algemene belang. De woningcorporatie komt dus in aanmerking voor de ANBI status. In haar arrest van 17 februari 2012, gebruikte de Hoge Raad deze
tweetrapstoets opnieuw onder verwijzing naar het arrest van 13 januari 2012. Hierbij komt zij tot dezelfde conclusie.
De staatssecretaris schrijft in een brief naar de Tweede Kamer, naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2012, het volgende:
Het principe dat het ANBI-begrip een open norm is dat grotendeels door de jurisprudentie is ingevuld, zou ik hier bij nader inzien willen laten prevaleren boven het eerder uitgedragen beleid dat
woningcorporaties niet als ANBI kunnen kwalificeren. Daarom zal ik bij het Belastingplan 2013 activiteiten op het gebied van de volkshuisvesting, voor zover deze worden uitgevoerd door
woningcorporaties of zorgcorporaties die op de voet van artikel 70, eerste lid, van de Woningwet zijn toegelaten als instellingen die uitsluitend in het belang van de volkshuisvesting werkzaam zijn, met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2012 als categorie toevoegen aan de ANBI definitie zoals die is opgenomen in de AWR.89
De staatssecretaris legt zich dus neer bij de uitspraak van de Hoge Raad omdat hij de ontwikkeling van het ANBI begrip als open norm die grotendeels door de jurisprudentie is ingevuld wil laten prevaleren boven het eerder uitgedragen beleid dat woningcorporaties niet in aanmerking komen voor de ANBI status.
Tot het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2012 kwamen veel lagere rechters tot de conclusie dat woningcorporaties primair de particuliere belangen van huurders behartigden. Deze jurisprudentie was in lijn met uitspraken van de staatssecretaris. Nadat de Hoge Raad de
tweetrapstoets toepast volgt de conclusie dat de werkzaamheden van een woningcorporatie rechtstreeks gericht zijn op, en dienstbaar zijn aan het algemene belang. Volgens de Hoge Raad kan worden aangenomen dat de instelling het algemeen nut beoogt, en dat de feitelijke werkzaamheden onlosmakelijk zijn verbonden met haar doelstelling enig algemeen belang te dienen. Dat daardoor tevens het particulier belang van de individuele huurder wordt gediend doet daaraan niet af. In het arrest van 17 februari 2012 komt de Hoge Raad tot dezelfde conclusie. De staatsecretaris legt zich neer bij het besluit van de Hoge Raad omdat hij de ontwikkeling van het ANBI-begrip als open norm wil laten prevaleren boven het eerder uitgedragen beleid ten opzichte van woningcorporaties.
Met enige regelmaat wordt door inspecteurs en lagere rechters beperkt belang gelijkgesteld aan particulier belang, en niet aan algemeen belang. Ook in deze zaak was dit het geval. Toch heeft de Hoge Raad in deze zaak besloten dat het dienen van particuliere belangen van de doelgroep de ANBI status niet in de weg staat. Uit het feit dat dat de staatssecretaris zich neerlegt bij deze uitspraak kan worden geconcludeerd dat het ANBI begrip een open norm betreft die primair wordt ingevuld door de jurisprudentie.
4.4 Jurisprudentie met betrekking tot dorps- en buurthuizen
De afgelopen jaren is er ook veel geprocedeerd over de vraag of dorps- en buurthuizen in
aanmerking komen voor de ANBI status. De Hoge Raad bepaalde in een tweetal arresten in 2005 dat
89 Kamerstukken II 2011–2012, 33 003, nr. 85
27
een dorpshuis dat als doel had te voorzien in de behoefte aan lokaalruimte voor activiteiten van verenigingen en stichtingen op maatschappelijk, levensbeschouwelijke, recreatief en cultureel gebied geen ANBI was, omdat instellingen die diensten verrichten ten behoeve van andere ANBI’s, zelf geen ANBI zijn.90 Rechtbank Haarlem oordeelde verder dat door een buurthuis zelf georganiseerde
activiteiten (biljarten, klaverjassen, sjoelen en schaken) geen activiteiten waren die rechtstreeks het algemeen belang raken. 91 Het feit dat mensen door deze activiteiten met elkaar in contact komen,
was volgens de Rechtbank slecht een neveneffect en werden primair de particuliere belangen behartigd.
Op 22 juni 2012 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen met grote gevolgen voor dorps- en buurthuizen. Dit arrest kwam voort uit de zaak die eerst bij Rechtbank Breda92, en vervolgens bij Hof
Den Bosch93 speelde. In het hoger beroep stelt de inspecteur het volgende:
De Inspecteur stelt zich evenwel op het standpunt, dat de activiteiten bestaande uit het verzorgen van consumpties en de onderverhuur van ruimten, niet het algemeen belang dienen, omdat zij in hoofdzaak het particuliere belang van de verbruikers van de consumpties respectievelijk de onderhuurders van de ruimten zouden dienen. Tevens stelt hij dat de activiteiten van
belanghebbende, bestaande uit het aanbieden van mogelijkheden van recreatie en ontspanning, niet het algemeen belang dienen. Hij wijst daarbij op het zogenaamde Minerva-arrest van de Hoge Raad. Hij trekt uit dit arrest de conclusie, dat activiteiten die gericht zijn op ontspanning en gezellig verkeer, per definitie slechts het particulier belang van deze personen dienen, ook al gaat er zijdelings een gunstige werking uit van deze activiteit naar het algemeen belang.
De inspecteur is dus van mening dat activiteiten bestaande uit het verzorgen van consumpties en de onderverhuur van ruimten slechts het particuliere belang van de verbruikers dienen. Verder stelt hij, verwijzende naar het Minerva arrest94, dat activiteiten van recreatie en ontspanning per definitie het
particulier belang dienen, ook al gaat er zijdelings een gunstige werking uit van deze activiteit naar het algemeen belang.
Het Hof volgt de inspecteur niet in zijn redenatie dat de door hem genoemde activiteiten (het verzorgen van consumpties, de onderverhuur, het bieden van mogelijkheid tot recreatie en ontspanning) activiteiten zijn die, naar hun aard, nimmer een voor de ANBI-status relevant belang kunnen opleveren. Ze stelt dat alle genoemde werkzaamheden kunnen bijdragen tot het welzijn van
90 HR 20 mei 2005, nr. 40.673, NTFR 2005/692 en HR 23 september 2005, nr. 41.367, NTFR 2005/1380 91 Rb. Haarlem 4 mei 2006, nr. AWB 05/4041, LJN AX1925
92 Rb. Breda 12 juli 2010, nr. AWB 10/00045, NTFR 2010/2151 93 Hof ’s-Hertogenbosch 9 juni 2011, nr. 10/00636 LJN BT6822
94HR 12 oktober 1960, nr. 14.413, BNB 1960/296, reeds behandeld in paragraaf 4.2
28
de buurt en derhalve een voor de ANBI-status relevant belang kunnen opleveren. Daarnaast was er volgens het Hof geen sprake van een verhuur onder min of meer commerciële condities.
In zijn arrest van 22 juni 2012 verwijst de Hoge Raad niet naar de arresten uit 2005, maar naar de tweetrapstoets uit het arrest van 13 januari 2012. 95 De Hoge Raad past deze toets toe en
concludeert dat wordt voldaan aan het kwalitatieve vereiste, omdat het Hof- in cassatie
onbestreden- heeft geoordeeld dat de werkzaamheden van het buurthuis er rechtstreeks op zijn gericht het algemeen belang te dienen. Volgens Hemels96 is niet helemaal duidelijk of de Hoge Raad
ook de kwantitatieve toets aanlegt. De Hoge Raad vervolgt met de overweging dat het Hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval de onderverhuur primair was gericht op fondsenwerving ten behoeve van voormelde activiteiten en dat die onderverhuuractiviteiten daarom aan het algemeen belangkarakter van de hiervoor bedoelde activiteiten niet in de weg staan. Dit oordeel geeft volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. In welke mate die onderverhuur onder commerciële condities plaatsvond, is in dit verband niet van belang. Mijns inziens heeft de Hoge Raad wel de kwantitatieve toets toegepast. DE Hoge Raad stelt dat de werkzaamheden er op gericht zijn het algemeen nut te dienen. Doordat het onderverhuur was gericht op fondsenwerving dienen deze activiteiten ook het algemeen, en niet een particulier belang. Er wordt in deze casus dus ook voldaan aan het kwantitatieve vereiste. Dit arrest van de Hoge Raad lijkt de conclusie te rechtvaardigen dat dorps- en buurthuizen kwalificeren als ANBI.
Ook in deze zaak is de inspecteur van mening dat primair de particuliere belangen worden gediend. Hij verwijst hierbij ook naar het Minerva arrest, waarin staat dat activiteiten die gericht zijn op het gezellige verkeer per definitie slechts het particulier belang van deze mensen dienen. Naar dit arrest wordt vaker verwezen door inspecteurs als onderbouwing van het afwijzen van een ANBI-status. Toch heeft het Hof beslist dat werkzaamheden die bijdragen aan het welzijn van een buurt een voor ANBI-status relevant belang opleveren. Dit wordt vervolgens bevestigd door de Hoge Raad. Het onderverhuur is volgens de Hoge Raad een fondsenwervende activiteit, en staat hierdoor het algemeen belang karakter van de activiteiten niet in de weg. De werkzaamheden zijn er rechtstreeks op gericht het algemeen belang te dienen, en dus wordt voldaan aan zowel de kwalitatieve als het kwantitatieve vereiste. Er kan dus worden geconcludeerd dat er sprake is van een ruim algemeen nut begrip.
95 Hemels, 2012 96 Hemels, 2012
29
4.5 Jurisprudentie met betrekking tot festivals
Dat festivals in aanmerking kunnen komen voor de ANBI-status staat niet ter discussie. Onder andere Oerol festival (theater), Storioni festival (kamermuziek), Holland Festival (podiumkunsten) en Jazz festival Delft hebben momenteel de ANBI-status. Ook in de jurisprudentie staat vaak vast dat met de activiteiten het algemeen nut wordt beoogd. Toch betekent dit niet dat alle festivals per definitie de ANBI-status verkrijgen.
In het arrest van 09-06-201197 ging het om de vraag of een stichting die als doel heeft het
verspreiden en promoten van de muziekstijl R&B het algemeen nut beoogt. Volgens het Hof kan een instelling slechts een ANBI zijn, indien haar werkzaamheden gericht zijn op het algemeen belang. Het Hof zegt hierover:
Gaat het alleen om klassieke liefdadigheid (verzorging van zieken, voeden van hongerigen, het onderdak bieden aan thuislozen etc.) of is het begrip ruimer? Naar het oordeel van het Hof valt uit de rechtspraak van de Hoge Raad een ruim begrip af te leiden. Iedere (nagestreefde) verrijking of verbetering, in materiële of geestelijke zin, van het publiek, is een "belang". Men gebruikt ook wel de term algemeen nut, welke term het Hof als synoniem beschouwt. Men mag niet de eis stellen dat iedereen, of zelfs maar een meerderheid van de bevolking, het eens is met het nut of het belang van de activiteiten.
Vervolgens kijkt het Hof hoe er een onderscheid moet worden gemaakt tussen “algemeen belang” en “particulier belang”. Hierover zegt het Hof:
Het criterium “algemeen” brengt tot uitdrukking dat het nuttige werk van de instelling niet slechts gericht mag zijn op het particuliere belang van een bepaalde persoon (of groep personen, zoals de leden van een vereniging). Dit criterium verdient nadere uitleg, omdat het nastreven van een algemeen belang vrijwel steeds betekent dat tevens het particuliere belang van enig individu wordt behartigd. Het verlichten van de nood der armen, het verplegen van zieken en het huisvesten van daklozen zijn zonder twijfel activiteiten in het algemeen belang terwijl, eveneens zonder twijfel, het particuliere belang van de betrokken armen, zieken en daklozen óók wordt gediend. Het feit, dat het particuliere belang van de "doelgroep" wordt gediend, houdt dus niet per definitie in, dat de
activiteiten van de instelling niet op het algemeen belang zijn gericht.
97 Hof ’s-Hertogenbosch 9 juni 2011, LJN BT6821
30
Om het algemene belang af te bakenen van het particuliere belang heeft het Hof een twee toetsen geformuleerd. Het gaan om de ‘doelgroep-toets” en de “quid-pro-quo-toets”. De essentie van de doelgroep-toet is volgens het Hof als volgt.
De activiteiten mogen niet gericht zijn op een besloten groep. Echter een afbakening van de doelgroep die het noodzakelijke gevolg is van de omschrijving van het nagestreefde belang is geoorloofd. Een organisatie die gratis medische hulp biedt aan allen die daaraan behoefte hebben, werkt in het algemeen belang. Indien die organisatie haar doelgroep zou beperken tot de inwoners van een bepaalde provincie, of stad, beperkt zij tevens, automatisch, de kring van personen die de vruchten van haar werk kunnen plukken, maar deze beperking neemt niet weg dat zij nog steeds in het algemeen belang werkt. Dat blijft zij doen, ook als zij de kring beperkt tot, bijvoorbeeld, jonge vrouwen van allochtone afkomst, of gehuwde mannen van autochtone afkomst, dan wel personen met een inkomen beneden een bepaald bedrag. Er komt echter een punt dat een afbakening tot gevolg heeft dat het algemeen belang omslaat in een particulier belang. Dat kan het geval zijn indien de doelgroep een gesloten groep betreft (een groep waarvan toetreding of vervanging van de leden niet mogelijk is), dan wel indien de doelgroep bestaat uit leden van de instelling, indien die de rechtsvorm van een vereniging heeft, dan wel uit oprichters of bestuursleden van de instelling of anderszins met haar gelieerde personen, zoals donateurs.
De quid-pro-quo-toets heeft het Hof afgeleid uit het Scientology arrest98. Hemels99 vat deze toets als
volgt samen:
Indien een instelling tegen min of meer commerciële tarieven diensten verricht ter verwezenlijking van haar doelstellingen en sprake is van een reguliere commerciële transactie, moet de consument als particulier belanghebbende worden aangemerkt. Het is daarbij niet van belang of deze transactie in overeenstemming is met het – op zichzelf genomen – nuttige doel van de instelling. Deze ‘quid-pro-quo-toets’ geldt alleen voor doelactiviteiten, niet voor fondsenwervende activiteiten.
De quid-pro-quo-toets is niet beoordeeld door de Hoge Raad, omdat het cassatieberoep100 door de
Hoge Raad ongegrond is verklaard. Ook daarna heeft de Hoge Raad zich nooit uitgesproken over deze toets.
98 HR 7 november 2003, nr. 38.049, NTFR 2003/1886
99 Hof Arnhem-Leeuwarden 04 februari 2014, NTFR 2014/1034 m.nt. S.J.C. Hemels 100 HR 22 juni 2012, nr. 11/02888, LJN BW8984
31
