Naar een geharmoniseerde aansprakelijkheidsbeperking?
Een onderzoek naar de wenselijkheid van een geharmoniseerdaansprakelijkheidsbeperkingsregime voor financiële toezichthouders binnen de Europese Unie en de Eurozone.
Ibrahim Amri
Master Staats- en Bestuursrecht
Abstract
In dit onderzoek wordt de wenselijkheid van een Europees geharmoniseerde aansprakelijkheidsbeperking van de financiële toezichthouders onderzocht. Hiervoor bestaan er twee redenen. Allereerst is de aansprakelijkheid van de twee toezichthouders in Nederland, DNB en AFM, sinds de invoering van artikel 1:25d Wft beperkt tot de gevallen waarin de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of grove schuld. Een tweede reden is de toenemende Europese invloed op de financieelrechtelijke normen in Nederland. Aangezien een substantieel deel van de bepalingen in o.a. de Wft haar oorsprong vindt in EU-normen wordt getoetst of deze vorm van aansprakelijkheidsbeperking toelaatbaar is. Er wordt geconcludeerd dat een aansprakelijkheidsbeperking tot opzet en grove schuld niet toelaatbaar is op grond van de criteria van lidstaataansprakelijkheid. Daarnaast verhoudt een aansprakelijkheidsbeperking zich slecht met een van de Europese toezichthouders, de ECB, die volgens EU-recht wel aansprakelijk gesteld kan worden. Naar aanleiding hiervan wordt er tot slot beargumenteerd waarom harmonisatie van de aansprakelijkheidsbeperking tot opzet/grove schuld niet aannemelijk is.
Inhoudsopgave
Inleiding...5
1.1 Aanleiding...5
1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen...7
1.3 Methodologie...7
1.4 Plan van behandeling...8
Hoofdstuk 2 – Aansprakelijkheid financiële toezichthouders...10
2.1 Onrechtmatige overheidsdaad...10 2.2 Materiële vereisten...10 2.2.1 Onrechtmatigheid...11 2.2.2 Toerekening...13 2.2.3 Causaliteit...14 2.2.4 Relativiteit...14
2.3 Aansprakelijkheid jegens derden - Falend toezicht...16
2.4 Algemeen en concreet toezichtsfalen...17
2.4.1 Algemeen toezichtsfalen...17
2.4.2 Concreet toezichtsfalen...18
2.5 Toetsingsnorm...18
2.6 Conclusie...19
Hoofdstuk 3 - Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM...21
3.1 Aansprakelijkheidsbeperking...21
3.1.1 Aanleiding...22
3.1.2 Redenen aansprakelijkheidsbeperking...22
3.1.3 Beschermingsbereik...23
3.1.4 Verzwaring causaliteit...24
3.1.5 Opzet en grove schuld...25
3.1.6 Onderzochte opties voor aansprakelijkheidsbeperking...26
3.2 Conclusie...26
Hoofdstuk 4 - Aansprakelijkheidsbeperking in Europees perspectief: rechtsvergelijking ...28
4.1. Vormen van aansprakelijkheidsbeperking in de EU...28
4.1.1 Objectieve aansprakelijkheid...28
4.1.2 Gewone schuld...29
4.1.3 Grove schuld/nalatigheid...29
4.1.4 Opzet...29
4.1.5 Volledige immuniteit...29
4.2 Het Verenigd Koninkrijk (kwade trouw)...30
4.2.1 Toezichthouders...30
4.2.2 Aansprakelijkheidsbeperking...30
4.2.3 Tussenconclusie...32
4.3 Duitsland (volledige immuniteit)...32
4.3.1 Toezichthouder...32 4.3.2 Aansprakelijkheidsbeperking...33 4.3.3 Tussenconclusie...34 4.4 België...34 4.4.1 Toezichthouders...34 4.4.2 Aansprakelijkheidsbeperking...35
4.4.3 Tussenconclusie...36
4.5 Conclusie...36
Hoofdstuk 5 – Aansprakelijkheidsbeperking naar Europees recht...38
5.1 Voorwaarden aansprakelijkheid lidstaten EU-recht...38
5.1.1 Bescherming particulieren...39
5.1.2 Voldoende gekwalificeerde schending...43
5.1.3 Causaal verband...46
5.2 Aansprakelijkheid ECB binnen het SSM...46
5.2.1 Rol ECB binnen het SSM...46
5.2.2 Aansprakelijkheid ECB...47 5.3 Conclusie...49 Literatuur...53 Jurisprudentie...57 Hoge Raad...57 Kamerstukken...58
Inleiding
1.1 Aanleiding
Onlangs is de Wet transparant toezicht financiële markten unaniem door de Tweede Kamer aanvaard.1 Hiermee beoogt het kabinet beide financiële toezichthouders, de AFM en DNB2,
van meer bevoegdheden te voorzien bij de uitoefening van hun toezichttaken krachtens de Wet op het financieel toezicht3. Een hiervan is het verder uitbreiden van de
publicatiebevoegdheden en het uitbreiden van een waarschuwingsbevoegdheid4 ter
bescherming van de consument, ook wel naming en shaming genoemd. Op dit wetsvoorstel is zowel door de Tweede Kamer als vanuit de financiële markt kritisch gereageerd.5 Een van de
kritiekpunten betrof de combinatie van uitbreiding van de publicatiebevoegdheden met de bestaande aansprakelijkheidsbeperking van artikel 1:25d Wft. De kans op achteraf onterecht gebleken publicaties is reëel waardoor (immateriële) schade doorgaans onvermijdelijk is. Door het opwerpen van een drempel zoals die van artikel 1:25d Wft is het niet alleen lastiger om de toezichthouders aansprakelijk te stellen, maar neemt de prikkel voor de toezichthouders om hun taken op adequate en zorgvuldige manier uit te oefenen af. Aangezien dit wetsvoorstel centraal stond bij het schrijven van mijn bachelorscriptie zal ik mij over de overige voor- en nadelen hiervan niet verder uitwijden. Wel zal er uitvoerig worden stilgestaan bij de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 1:25d Wft en de rol van het EU-recht bij zowel de Nederlandse aansprakelijkheidsbeperking als van enkele andere lidstaten. Europese harmonisatie op financieel gebied is een feit. Met de invoering van de Europese Bankenunie en het SSM is ook de invloed van de Europese financiële toezichthouders op de nationale toezichthouders toegenomen. Het financieel recht en dus ook het toezicht heeft door de jaren heen met een sterke beïnvloeding van Europese regelgeving te maken gehad. Als 1 Kamerstukken II 2017/18, 34 769, nr. 2
2 Artikel 1:1 Wft
3 Wet op het financieel toezicht, Stb 2006, 475 4 Artikel 1:94 Wft zal daarbij uitgebreid worden
5 Zie onder meer de reacties bij de internetconsultatie van het wetsvoorstel,
https://internetconsultatie.nl/transparantiewet en het advies van de Raad van State Kamerstukken II 2017/18, 34 769, nr. 4
gevolg van de financiële crisis van 2008 is de behoefte ontstaan om de financiële markt sterker te reguleren. Door de invoering van het Single Supervisory Mechanism (SSM)6
bijvoorbeeld valt sindsdien het toezicht op de centrale banken en andere belangrijkste banken van de deelnemende landen onder direct toezicht van de Europese Centrale Bank (ECB). Opmerkelijk is dat er op het gebied van aansprakelijkheidsbeperking van de financiële toezichthouders geen harmonisering plaats heeft gevonden, terwijl er in de verschillende lidstaten van de EU op de een of andere manier aansprakelijkheidsbeperking van de financiële toezichthouder(s) wettelijk is geregeld.7 Dit roept verschillende vragen op, zoals of er
behoefte is aan harmonisatie en zo ja, of harmonisatie past binnen het regime van aansprakelijkheid op grond van EU-recht.
Voorheen was civielrechtelijke aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders mogelijk op grond van de Vie d’Or-norm. Met de inwerkingtreding van de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM in 2012 is aansprakelijkheid via de privaatrechtelijke weg enigszins lastiger gemaakt door in artikel 1:25d Wft beide toezichthouders van aansprakelijkheid te exonereren.8 De wetgever was zich er wel van
bewust dat een volledige beperking van aansprakelijkheid nogal onwenselijke gevolgen kan hebben voor gelaedeerden. De beperking geldt om die reden uitsluitend voor schade die is veroorzaakt door het handelen of nalaten in de uitoefening van hun wettelijke taken of bevoegdheden.9 Daarnaast heeft de beperking van artikel 1:25d Wft geen betrekking op
schade die in belangrijke mate het gevolg is geweest van (a) een opzettelijke onbehoorlijke taakuitoefening of (b) een opzettelijke onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of (c) in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld. Nederland is in EU-verband niet de enige lidstaat met een aansprakelijkheidsbeperking van financiële toezichthouders. Aangezien de mate van beperking tussen de lidstaten nogal verschilt, roept dit de vraag op of het wellicht niet tijd is voor harmonisatie. In het onderzoek zal er verder aandacht besteed worden aan de aansprakelijkheidsbeperking bij verschillende EU-lidstaten.
6 Het SSM is een onderdeel van de Bankenunie
7 Er zal in het onderzoek nog aandacht besteed worden aan de verschillende regimes met betrekking tot de aansprakelijkheidsbeperking in verschillende EU-lidstaten.
8 Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM, Stb 2012, 265
9 Artikel 1:25d, eerste lid regelt de beperking voor DNB. Het tweede lid regelt eenzelfde beperking voor de AFM.
1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen: afbakening
Uit het voorgaande ben ik tot de volgende centrale onderzoeksvraag gekomen:
In hoeverre is Europese harmonisatie van de aansprakelijkheidsbeperking van
financiële toezichthouders geboden?
De centrale onderzoeksvraag zal door middel van de volgende deelvragen worden afgebakend:
1) Hoe is de aansprakelijkheid en de beperking daarvan van financiële toezichthouders binnen Nederland geregeld?
2) Hoe is de aansprakelijkheid en de beperking daarvan van financiële toezichthouders in andere EU-lidstaten (het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en België) gereguleerd? 3) Welke invloed heeft EU-regelgeving op de nationale aansprakelijkheidsregimes en welke rol speelt de ECB binnen het SSM daarbij?
4) Welke invloed heeft EU-regelgeving met betrekking tot aansprakelijkheid wegens falend toezicht op de nationale aansprakelijkheidsbeperkingsregimes?
1.3 Methodologie
In dit onderzoek zal er een weergave gegeven worden van het positieve recht. Hierbij zal er gekeken worden naar het Burgerlijk Wetboek, in het bijzonder de bepalingen voor onrechtmatige overheidsdaad en de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM.
Daarbij zal ook de interpretatie van de Hoge Raad bij de toetsing van de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders betrokken worden.
Het onderzoek zal ook raakvlakken hebben met het EU-recht. In dit onderzoek is het EU-recht en jurisprudentie van het Hof relevant voor de bepaling van de verhouding van de nationale aansprakelijkheidsbeperking en het EU-recht. Verder zijn de SSM-Verordening en het VWEU relevant bij de bepaling van de rol en aansprakelijkheid van de ECB binnen het SSM.
Naast het positieve recht wordt er gebruik gemaakt van literatuur. Het literatuuronderzoek zal betrekking hebben op de noodzaak van de wet aansprakelijkheidsbeperking, de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders op grond van EU-recht en de rol en aansprakelijkheid van de ECB. Waar nodig zal ik ingaan op de argumenten die in de literatuur worden aangedragen.
In dit onderzoek zal er ook gekeken worden naar de manier waarop enkele EU-lidstaten de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders hebben beperkt. Hierbij zal er een rechtsvergelijkend onderzoek worden uitgevoerd. Dit zal ik doen aan de hand van de reeds bestaande jurisprudentie literatuur hierover. In enkele gevallen zal er aanvullend gebruik gemaakt worden van de parlementaire stukken van de desbetreffende landen, aangezien de literatuur inmiddels verouderd is.
Tot slot zal ik een analyse maken aan de hand van de argumenten om wel/niet een aansprakelijkheidsbeperking toe te staan. Het is immers niet aannemelijk dat er harmonisatie zal plaatsvinden wanneer er hiervoor geen voldoende overtuigende argumenten bestaan.
1.4 Plan van behandeling
Het eerste hoofdstuk bevat een bespreking van de mogelijkheden om Nederlandse financiële toezichthouders aansprakelijk te stellen en hoe dat is gereguleerd. Tevens zullen de hiervoor genoemde Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en de kritiek daarop in de literatuur de revue passeren. In het tweede hoofdstuk zal er aandacht besteed worden aan het vigerende Europees regime van aansprakelijkheid in het algemeen. Tevens zal er een beschrijving gegeven worden van het regime van aansprakelijkheid met betrekking tot het financieel toezicht. Hierbij zal ook de ontwikkeling in de Europese jurisprudentie belicht worden en onderzocht die zich verhoudt tot de nationale aansprakelijkheidsbeperkingsregimes. In het derde hoofdstuk zal er een rechtsvergelijkend onderzoek worden verricht naar de mogelijkheden om financiële toezichthouders in België, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk aansprakelijk te stellen en hoe de aansprakelijkheidsbeperking in deze lidstaten is gereguleerd. In het vierde hoofdstuk zal
vervolgens de invloed van EU-regelgeving op de nationale beperkingsregimes onderzocht worden. Daarin zal ook de rol van de ECB besproken worden. Tot slot zal er vervolgens afgesloten worden met een eindconclusie.
Hoofdstuk 2 – Aansprakelijkheid financiële toezichthouders
Inleiding
In dit hoofdstuk wordt het aansprakelijkheidsregime van de financiële toezichthouders zoals dat gold tot 2012 uiteengezet.
2.1 Onrechtmatige overheidsdaad.
Alhoewel er primair in dit hoofdstuk ingegaan zal worden op de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders naar Nederlands recht, kan een korte uiteenzetting van de aansprakelijkheid van de overheid niet ontbreken. Aangezien het leerstuk van overheidsaansprakelijkheid en onrechtmatige overheidsdaad te complex en uitgebreid zijn voor een korte weergave zal er in deze paragraaf uitsluitend worden ingegaan op de elementen onrechtmatigheid en relativiteit van onrechtmatige overheidsdaad.
2.2 Materiële vereisten
De overheid kan evenals burgers en rechtspersonen aansprakelijk gesteld worden voor schade die zij als gevolg van haar nalaten of handelen heeft veroorzaakt. In de praktijk kan dit in vele vormen voorkomen, waarvan de aansprakelijkheid voor onrechtmatige (appellabele) besluiten het meest voor de hand liggend is. Daarnaast kan een toezichthouder aansprakelijk gesteld worden voor schade die een derde heeft geleden als gevolg van toezichtsfalen.10 De wetgever
heeft het niet nodig geacht om voor de overheid een afzonderlijke regeling in het leven te roepen voor aansprakelijkheid van onrechtmatige overheidsdaden. De grondslag voor aansprakelijkheid is dus te vinden in artikel 6:160 jo. 6:162 BW. Daarbij geldt tevens de relativiteitseis uit artikel 6:163 BW. De volgende criteria voor overheidsaansprakelijkheid kunnen worden onderscheiden: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, causaliteit, schade, relativiteit. Eigen schuld (artikel 6:101 BW) kan tevens een rol spelen in de (uitzonderlijke) gevallen dat toerekenbaar onrechtmatig handelen van de toezichthouder wordt vastgesteld
10 Hierbij gaat het om afgeleide aansprakelijkheid. De overheid (of de toezichthouder) is niet voor zijn eigen handelingen aansprakelijk, maar voor het niet ingrijpen in een situatie waarbij een persoon schade aan een ander heeft veroorzaakt. De overheid is daarbij slechts secundair betrokken.
waarbij de door benadeelde geleden schade in causaal verband staat met dat onrechtmatig handelen. De toezichthouder kan zich dan op grond van artikel 6:101 BW verweren.11
2.2.1 Onrechtmatigheid
Uit artikel 6:162, tweede lid BW kan onrechtmatigheid in drie gevallen voorkomen: (1) bij een inbreuk op een recht, (2) een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht, of (3) een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Er zal hierna verder ingegaan worden op de onrechtmatigheidsvereisten, meer specifiek het handelen of nalaten met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het schenden van een zorgvuldigheidsnorm wordt hieronder begrepen. Wat er onder deze zorgvuldigheidsnorm moet worden verstaan is door de wetgever niet toegelicht. De Hoge Raad heeft deze norm in het Kelderluik-arrest enigszins verduidelijkt. In het algemeen zijn de criteria zoals die in het Kelderluik-arrest zijn geformuleerd van belang voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.12 De
Kelderluik-criteria zijn: de aard en de omvang van de schade, de waarschijnlijkheid dat schade optreedt, de aard van de gedragingen, de bezwaarlijkheid van de te nemen maatregelen en de mate van waarschijnlijkheid waarmee kan worden verwacht dat de ander niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid zal betrachten. Daarnaast kunnen ook nog het legaliteitsbeginsel en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van belang zijn.13
Met betrekking tot aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders gold tot 2006 de norm van redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder. Deze zorgvuldigheidsnorm is ook later gewijzigd in het Vie d’Or-arrest.
Onrechtmatigheid: Vie d’Or-norm
In 2006 is de Hoge Raad afgeweken van de voorheen geldende norm van ‘redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder’.14 In de zaak tegen de voormalige
levensverzekeringsmaatschappij Vie d’ Or oordeelde de Hoge Raad afwijkend van de rechtbank en het gerechtshof en werd er een nieuwe norm voor de financiële toezichthouders 11 Van Dam 2006, p. 131
12 Bij schending van een zorgvuldigheidsnorm. 13 Giesen 2005, p. 78.
14 Zie Rb. Amsterdam 7 juni 2000, JOR 2000, 153 (Nusse Brink) r.o. 6.1; Rb. Amsterdam 16 augustus 2005, NJ 535 (Befra) r.o. 10.
geïntroduceerd.15 Volgens de Hoge Raad dient er bij de toetsing van de onrechtmatigheid als
uitgangspunt genomen te worden de vraag of het toezicht voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. Daarbij dient gekeken te worden naar alle omstandigheden van het geval. De volgende gezichtspunten kunnen volgens de Hoge Raad daarbij van belang zijn:16
a) de aard van het toezicht
Volgens de Hoge Raad is het stelsel van toezicht in beginsel normatief/preventief (toezicht vooraf) en repressief (toezicht achteraf) en bestaat in belangrijke mate uit controle achteraf op de naleving van wettelijke normen.
b) het doel van het toezicht
Als het toezicht er mede toe strekt het vermogensbelang van (toekomstige) cliënten te beschermen tegen het gevaar van deconfiture moet bij de beslissing van de toezichthouder om niet in te grijpen dat belang volgens de Hoge Raad ook meegenomen worden. Daarbij kunnen ook de eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit alsook de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregelen een rol spelen.17
c) de beoordelings- en beleidsvrijheid
Bij de uitoefening van het toezicht en het al of niet gebruiken van de haar in dat verband toekomende wettelijke bevoegdheden komt de financiële toezichthouder een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toe, aldus de Hoge Raad. Deze beleids- en beoordelingsvrijheid leidt tot een terughoudende toetsing door de rechter, waarbij de rechter niet in moet gaan of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter was geweest, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de toezichthouder in redelijkheid tot die beslissing heeft kunnen komen.
d) het toezichthoudersdilemma
Bij de beoordeling kan het toezichthoudersdilemma ook van belang zijn, waarbij de belangen van cliënten enerzijds gediend zijn met maatregelen voor naleving van de toepasselijke 15 HR 3 oktober 2006, NJ 2008, 527 (DNB/Vie d’Or).
16 HR 3 oktober 2006, NJ 2008, 527 (DNB/Vie d’Or) r.o. 4.3.3; Zie ook de noot van Van Rossum in AB Klassiek nr. 33, p. 532 e.v; zie Busch 2007, p. 67 e.v. voor een uitvoerige bespreking van de gezichtspunten.
normen, maar de maatregelen anderzijds de continuïteit van de bedrijfsvoering van de aan het toezicht onderworpene in gevaar kunnen brengen, hetgeen het belang van de cliënten kan schaden.
In de literatuur worden voorts het legaliteitsbeginsel, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en mensenrechten als gezichtspunten genoemd.18 Wat betreft mensenrechten is in het
kader van aansprakelijkheid van financiële toezichthouders kan alleen het recht op eigendom (artikel 1 Eerste Protocol EVRM, artikel 17 EU-Handvest) van belang zijn.
Met de inwerkingtreding van de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM is de Vie d’Or-norm als toetsingsnorm voor de financiële toezichthouders inmiddels achterhaald.19
Voor aansprakelijkheid geldt op dit moment als uitgangspunt de immuniteit van DNB en AFM, tenzij aansprakelijkheid toch nog mogelijk wordt geacht op grond van opzet en/of grove schuld. In de volgende paragraaf zal er ingegaan worden op de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM.
2.2.2 Toerekening
Daarnaast moet een onrechtmatige overheidsdaad ook kunnen worden toegerekend. De gronden waarop toerekening kan plaatsvinden zijn genoemd in het derde lid: (1) door schuld, (2) de wet en (3) op grond van de in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen. Met name schuld en verkeersopvattingen zijn voor aansprakelijkheid van de overheid en toezichthouders van belang. In de praktijk zal zodra aan de onrechtmatigheidsvereiste is voldaan, ook worden aangenomen dat ook de onrechtmatigheid kan worden toegerekend aan de overheid. Uit de rechtspraak blijkt dat het gerechtvaardigd is om de schade die het gevolg is van overheidshandelen voor rekening van de gemeenschap moet komen en niet voor de rekening van de benadeelde.20
18 Affourtit en Lubach 2012, p. 4; Van Rossum 2005, p. 26; Busch 2010, p. 32-38. 19 Zie ook HR 9 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:309 (De Stichting GSFS Pension Fund e.a./DNB); Voor de gevallen die voor het inwerking treden van artikel 1:25d Wft hebben plaatsgevonden zal er nog wel getoetst worden aan de Vie d’Or-norm. Artikel III van de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM sluit dergelijke gevallen uit van de
aansprakelijkheidsbeperking. 20 Barkhuysen e.a. 2014, p. 319.
2.2.3 Causaliteit
Als eenmaal vaststaat dat de overheid onrechtmatig heeft gehandeld en de onrechtmatigheid hem kan worden toegerekend, moet nog worden voldaan aan het causaliteitsvereiste. Hier geldt de conditio sine qua non. Dit vereiste is voor dit onderzoek niet relevant en zal niet verder besproken worden.
2.2.4 Relativiteit
Om een succesvol beroep te doen op aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW dient ook nog aan het relativiteitsbeginsel uit artikel 6:163 BW te worden voldaan. Het relativiteitsbeginsel komt erop neer dat de geschonden norm dient te strekken tot bescherming tegen de schade die door de benadeelde is geleden. Met betrekking tot het financieel toezicht kan uit de wetsgeschiedenis van de Wft geconcludeerd worden dat het strekt tot bescherming van individuele beleggers.21 Uit de wetsgeschiedenis van de Wft blijkt ook dat DNB en AFM
hun taken niet alleen in het algemeen belang uitoefenen, maar ook in het belang van de individuele rekeninghouders, beleggers en polishouders.22 In de praktijk lijkt de
relativiteitsvraag echter niet zo gemakkelijk te beantwoorden doordat de wet vaak zwijgt over het beschermingsbereik. Hieronder volgen een paar bekende voorbeelden uit de jurisprudentie.
Relativiteit: Duwbak Linda
De Hoge Raad heeft zich in het Duwbak Linda-arrest voor het eerst uitgelaten over het relativiteitsbeginsel bij de onrechtmatige overheidsdaad.23 In deze zaak heeft een duwbak
(genaamd Linda) schade aangebracht aan meerdere aangemeerde schepen doordat de duwbak Linda en de drijvende zandwasinstallatie Annette kwamen te kapseizen en vervolgens zonken, veroorzaakt door gebrekkig onderhoud aan de bodemplaten van de duwbak Linda. De eigenaar van het baggerbedrijf heeft onder andere de Nederlandse Staat aansprakelijk gesteld vanwege het niet zorgvuldig handelen bij het afgeven en verlengen van het certificaat van 21 Asser/Hartkamp 2006 (4-III), p. 122.
22 Busch 2007 p. 84-85.
23 HR 7 mei 2004, NJ 2006/281 (Duwbak Linda), r.o. 3.4.1; zie verder ook HR 13 april 2007, AB 2008/16 (Iraanse vluchteling); HR 3 oktober 2006, NJ 2008, 527 (DNB/Vie d’Or).
onderzoek op grond van het Reglement onderzoek schepen op de Rijn (RosR)24. Bij het
onderzoek dat voor het afgeven en verlengen van het certificaat heeft de toezichthouder kennelijk de zeer ernstige corrosie aan de bodemplaten over het hoofd gezien en desondanks het certificaat afgegeven. De rechtbank, het hof en de Hoge Raad hebben alle de vorderingen tegen de Nederlandse Staat afgewezen. De Hoge Raad oordeelde als volgt. Voor de beoordeling of er in een concreet geval is voldaan aan het relativiteitsbeginsel dient er gekeken te worden naar het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt25 - die onder meer uit
de wetsgeschiedenis kunnen blijken.26 Het RosR en de daarin voorziene eis van een certificaat
van onderzoek beoogden volgens de Hoge Raad vooral het bevorderen van de veiligheid van het scheepvaart in het algemeen en hadden dus niet de strekking een onbeperkte groep van derden te beschermen tegen vermogensschade.27 Problematisch wordt het echter als uit een
wettelijke bepaling niet duidelijk de strekking van de bescherming volgt, zoals bij veel wettelijke bepalingen het geval blijkt te zijn. Bovendien blijkt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 6:163 BW dat relativiteit ontbreekt als uit de wettelijke bepaling volgt dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Dit betekent dus dat er expliciete negatieve aanwijzingen moeten zijn als het om de beschermende strekking van de regeling gaat.28 In de literatuur is daarom terecht
kritiek geuit op het arrest van de Hoge Raad.29
Relativiteit: Vie d’Or
Naast het Duwbak Linda-arrest heeft de Hoge Raad zich in het Vie d’Or-arrest uitgelaten over het relativiteitsbeginsel. Anders dan bij Duwbak Linda heeft de Hoge Raad in Vie d’Or geoordeeld dat het relativiteitsbeginsel wel de in deze zaak betrokken benadeelden beschermde.30 In de Vie d’Or zaak stelde de Verzekeringskamer (inmiddels gefuseerd met
DNB) dat de geschonden norm (namelijk de uitoefening van het toezicht door de Verzekeringskamer in het kader van de toenmalige Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 24 Reglement onderzoek schepen op de Rijn, Stb. 1976, 476 (inmiddels ingetrokken).
25 HR 7 mei 2004, NJ 2006/281 (Duwbak Linda), r.o. 3.4.1.
26 Zie ook Van Dam 2010, p. 236; Landkroon Stibbe 2006, p. 53; Bolt en Ceulen 2016, p. 25. 27 HR 7 mei 2004, NJ 2006/281 (Duwbak Linda), r.o. 3.4.1-3.4.2.
28 Zie noot Van Dam onder HR 3 oktober 2006, NJ 2008/529 (DNB/Vie d’Or).
29 Zie voor een overzicht de conclusie van advocaat-generaal Timmerman bij de zaak Vie d’Or, nr. 4.7.
(Wtv)) niet strekte tot bescherming tegen de door benadeelden geleden vermogensschade. Voor de beoordeling van het relativiteitsvereiste sloot de Hoge Raad aan bij het Duwbak Linda-arrest: bij de beoordeling of aan is voldaan, dient er naar het doel en de strekking van de geschonden norm gekeken te worden, die onder meer uit de parlementaire geschiedenis kunnen blijken. De Hoge Raad concludeerde daaruit dat het in de Wtv voorziene toezicht op verzekeraar Vie d’Or mede tot doel heeft het financiële belang van een polishouder te beschermen. Het wettelijk toezicht beoogt tevens naast het algemeen belang van bescherming en bevordering van het vertrouwen in het verzekeringswezen ook de individuele vermogensbelangen van polishouders te beschermen tegen het gevaar dat de verzekeraar niet aan zijn verplichtingen tegenover de betrokken polishouders kan voldoen. Het feit dat de Verzekeringskamer is tekortgeschoten in de haar opgedragen toezichthoudende taak waardoor de betrokken polishouders in hun individuele vermogensbelangen zijn getroffen en daardoor (vermogens)schade hebben opgelopen doordat Vie d’Or niet aan zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst kon voldoen is volgens de Hoge Raad onrechtmatig en is daarmee dus voldaan aan het relativiteitsvereiste.
Tot slot, doordat het relativiteitsbeginsel een drempel opwerpt voor benadeelden lijkt de relativiteitsvereiste ook enigszins bescherming te bieden tegen aansprakelijkheid van toezichthouders.31 Maar zoals uit de besproken uitspraken biedt dat voor de overheid geen
garanties dat de aansprakelijkheid door de relativiteit wordt afgewend. Daarbij kan ook de correctie-Langemeijer ook nog een rol spelen.32
2.3 Aansprakelijkheid jegens derden - Falend toezicht
Binnen het Nederlandse toezichtsstelsel zijn wat betreft de financiële markten de zelfstandige bestuursorganen de Autoriteit Financiële Markten (AFM)33 en De Nederlandsche Bank
(DNB)34 aangewezen als toezichthouder voor het gedragstoezicht respectievelijk het
31 Van Dam 2006, p. 88; Zie ook de noot van Van Rossum bij Vie d’Or in AB Klassiek 2016. 32 Door de correctie-Langemeijer kan bij een schending van een norm die niet strekt tot bescherming tegen de schade die door een benadeelde is geleden, alsnog leiden tot
schadeplichtigheid jegens die benadeelde doordat de geschonden norm in strijd kan zijn met een (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm die wel strekt tot bescherming van de schade. Zie: HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568; HR 10 november 2006, NJ 2008, 491.
33 Art. 1:25, tweede lid, Wft. 34 Art. 1:24, tweede lid, Wft.
prudentieel toezicht. Bij de onjuiste uitoefening van hun bevoegdheden (meestal nalaten om op te treden) kunnen deze toezichthouders door derden aansprakelijk worden gesteld. Het gaat hier dus niet om aansprakelijkheid voor handelen door de toezichthouder zelf, maar aansprakelijkheid voor handelen door een derde. Doordat de toezichthouder in het concrete geval heeft nagelaten op te treden (terwijl hij dat eigenlijk wel had moeten doen) kan de toezichthouder dus aansprakelijk gesteld worden voor het handelen van een ander (laedens). Het gaat dus om een afgeleide aansprakelijkheid. De toezichthouder is op grond van artikel 6:102 BW naast de laedens hoofdelijk aansprakelijk. Hij is dus slechts zijdelings aansprakelijk. De gelaedeerde kan daarbij zelf bepalen wie hij voor de geleden schade aanspreekt. In de praktijk worden de toezichthouders vooral wegens falend toezicht aansprakelijk gesteld en minder om onrechtmatig handelen.
2.4 Algemeen en concreet toezichtsfalen
In de literatuur en jurisprudentie35 wordt er met betrekking tot toezichtsfalen onderscheid
gemaakt tussen algemeen en concreet toezichtsfalen. Met algemeen toezichtsfalen wordt bedoeld de situatie waarbij de toezichthouder heeft nagelaten om op te treden terwijl hij op grond van zijn publiekrechtelijke taak daartoe gehouden was. Er is sprake van concreet toezichtsfalen als de toezichthouder niet in een concreet geval optreedt terwijl er concrete aanwijzingen waren of hadden moeten zijn dat er regels niet werden nageleefd.36
2.4.1 Algemeen toezichtsfalen
Hier gaat het om zuiver nalaten door de toezichthouder doordat hij niet bekend was met de overtreding(en) en er ook geen concrete aanwijzingen daarvoor bestonden. Hem wordt echter verweten dat hij daarvan wel op de hoogte had moeten zijn.37 Bij het uitoefenen van algemeen
toezicht komt de toezichthouder in beginsel ruime beleidsvrijheid toe. Dit is begrijpelijk aangezien de toezichthouder niet overal en altijd toezicht kan houden en niet over onbeperkte financiële middelen beschikt. De rechter dient daarom marginaal te toetsen, waarbij slechts de vraag of de toezichthouder in redelijkheid tot haar beleid heeft kunnen komen en of de
35 HR 2 juni 2017, JOR 2017/263 m.nt. mr. S.A.L. van de Sande en mr. D. van Tilborg. 36 Bolt en Ceulen 2016, p. 20 e.v.; Schlossels en Zijlstra 2014, p. 493.
toezichthouder dat beleid naar behoren heeft uitgevoerd ter beoordeling staat.38 Hierdoor is de
ruimte voor aansprakelijkheid van de toezichthouder beperkter. Van Dam wijst er ook op dat de causaal verband tussen algemeen toezichtsfalen en de uiteindelijke schade problematisch kan zijn en daarom de drempel voor aansprakelijkheid wegens algemeen toezichtsfalen nog hoger wordt.39 Voor de benadeelde komt daar nog bij dat de stelplicht en bewijslast voor het
tekortschieten van het toezicht in beginsel op hem rusten. Hij zal feiten en omstandigheden moeten aanvoeren waaruit het tekortschieten van het toezicht blijkt. De Hoge Raad gaf vorig jaar in een zaak van een asbestslachtoffer aan dat de enkele stelling dat er sprake is geweest van een overtreding van het asbestverbod en dat toezicht of controle die overtreding had kunnen verhinderen onvoldoende zijn.40 De benadeelde moet dus met concrete feiten zijn
claim kunnen staven. Ook zag de Hoge Raad geen reden om een verzwaarde motiveringsplicht op te leggen aan de toezichthouder.41
2.4.2 Concreet toezichtsfalen
Bij concreet toezichtsfalen komt de toezichthouder minder beleidsvrijheid toe. Als de overheid in bepaalde gevallen concrete waarschuwingen of aanwijzingen negeert waaruit blijkt dat er overtredingen plaats vinden en daarnaast ook dat met de overtredingen daadwerkelijk bepaalde dingen misgaan of dreigen te gaan, dan neemt de beleidsvrijheid van de toezichthouder verder af.42 De beleidsvrijheid zal ook verder afnemen naarmate het risico
op overtredingen groter is waardoor de kans op aansprakelijkheid van de toezichthouder aannemelijker wordt.
2.5 Toetsingsnorm
Voor toezichtsfalen wordt er niet aan een afzonderlijke norm getoetst. Zie hiervoor 2.2.1. Wel dient er nog onderscheid gemaakt te worden tussen de bekendheid van de toezichthouder met 38 Vgl. HR 2 juni 2017, JOR 2017/263 m.nt. S.A.L. van de Sande en D. van Tilborg (Zalco), r.o. 3.4.2.
39 Van Dam 2006, p. 110-111.
40 HR 2 juni 2017, JOR 2017/263 m.nt. S.A.L. van de Sande en D. van Tilborg (Zalco) 41 HR 2 juni 2017, JOR 2017/263 m.nt. S.A.L. van de Sande en D. van Tilborg (Zalco), r.o. 3.4.5.
de gevaren die zich hebben voorgedaan. Is dat niet het geval dan zal de rechter marginaal toetsen en de beleidsvrijheid van de toezichthouder respecteren.43 Blijkt dat de toezichthouder
bekend was met de gevaren die zich hebben voorgedaan, dan zal er aan de Kelderluikcriteria worden getoetst, zie ook hiervoor 2.2.1. Dit laatste is echter voor het financieel toezicht niet relevant, aangezien deze criteria gelden voor gevaarzetting. Dit komt in het financieel recht niet voor.
2.6 Conclusie
In dit hoofdstuk is onderzocht hoe de overheid en toezichthouders aansprakelijk gesteld kunnen worden voor enerzijds hun eigen handelen en anderzijds wegens nalaten of onrechtmatig handelen door een derde.
De aansprakelijk van de overheid in het algemeen en de financiële toezichthouders is niet afzonderlijk wettelijk geregeld. Aansprakelijkheid voor eigen handelen dient daarom op grond van de onrechtmatige overheidsdaad uit artikel 6:162 BW beoordeeld te worden. Voor de invulling van de onrechtmatigheidsgrond uit artikel 6:162 BW en het relativiteitsbeginsel uit artikel 6:163 BW wordt voor de financiële toezichthouders afwijkend getoetst. Met betrekking tot de invulling van de onrechtmatigheidsgrond heeft de Hoge Raad lange tijd aan de norm van redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder getoetst. De Hoge Raad heeft in 2006 echter voor een andere norm gekozen. Om te bepalen of een toezichthouder onrechtmatig heeft gehandeld moet getoetst worden de vraag of het toezicht voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. Daarbij heeft de Hoge Raad enkele gezichtspunten geformuleerd, waarbij de beleidsvrijheid en het toezichthoudersdilemma o.a. een belangrijke rol kunnen spelen. Door de inwerkingtreding van de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM (zie hoofdstuk 3) wordt voor aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders niet meer aan de Vie d’Or-norm getoetst. Aansprakelijkheid kan uitsluitend worden aangenomen bij opzet en/of grove schuld.
Voor een beroep op de relativiteitseis moet de geschonden norm de betrokken benadeelden beschermen tegen de schade die zij hebben geleden. Dit kan blijken uit onder meer de parlementaire geschiedenis. Daarnaast moet de geschonden norm ook bescherming bieden aan een bepaalbare groep van benadeelden. De relativiteitseis leverde voor 43 Bolt en Ceulen 2016, p. 22.
aansprakelijkheidsclaims bij de financiële toezichthouders doorgaans geen problemen op. Uit de besproken jurisprudentie blijkt dat het financieel toezicht strekt tot bescherming van benadeelden tegen vermogensschade en er ook sprake is van een individueel bepaalbare groep van benadeelden.
Wat betreft aansprakelijkheid wegens toezichtsfalen speelt de mate van beleidsvrijheid bij de toezichthouders een doorslaggevende rol. Bij algemeen toezichtsfalen is het voor benadeelden lastig om succesvol de toezichthouder aansprakelijk te stellen door de grote mate van beleidsvrijheid en de stel- en bewijsplicht die op de benadeelde rusten. Voor concreet toezichtsfalen is dat anders. Indien vaststaat dat de toezichthouder concrete aanwijzingen heeft genegeerd komt de toezichthouder geen beleidsvrijheid toe. De beleidsvrijheid zal ook verder afnemen naarmate het risico op overtredingen groter is waardoor de kans op aansprakelijkheid van de toezichthouder aannemelijker wordt.
Hoofdstuk 3 - Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM
Inleiding
In dit hoofdstuk zal de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM besproken worden. In navolging op veel Europese landen44 heeft de wetgever hiermee de aansprakelijkheid van de
twee financiële toezichthouders in Nederland beperkt.
3.1 Aansprakelijkheidsbeperking
Per 1 juli 2012 zijn in de Wet op het financieel toezicht de volgende bepalingen opgenomen in artikel 1:25d Wft:45
‘1 De Nederlandsche Bank, de leden van haar directie en raad van commissarissen en haar
werknemers zijn niet aansprakelijk voor schade veroorzaakt door een handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid, tenzij deze schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld.
In de inleiding is de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking van artikel 1:25d Wft al kort aan bod gekomen. Kort gezegd is met de invoering van artikel 1:25d Wft op 1 juli 2012 de drempel voor aansprakelijkheid van de twee toezichthouders verhoogd. Uit het eerste en tweede lid van het artikel wordt niet alleen de aansprakelijkheid uitgesloten voor de toezichthouder zelf, maar ook voor de leden van de directie en raad van commissarissen en andere werknemers wanneer de schade is veroorzaakt door een handelen of nalaten in de uitoefening van de aan hun opgedragen wettelijke taken en bevoegdheden. Daarbij voegt artikel 1:25d Wft nog wel een uitzondering aan toe: de schade die in belangrijke mate het gevolg is geweest van (a) een opzettelijke onbehoorlijke taakuitoefening of (b) een opzettelijke onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of (c) in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld, kan toch leiden tot aansprakelijkheid.
44 In het volgende hoofdstuk zullen de aansprakelijkheidsbeperkingen in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en België worden besproken.
Voor schade door handelen of nalaten dat buiten de wettelijke taken en bevoegdheden valt en niet het gevolg is van opzet of grove schuld zijn de toezichthouders evenwel aansprakelijk. In deze paragraaf zal ik nu uitvoeriger ingaan op de aanleiding van het wetsvoorstel (paragraaf 2.4.1), de door de wetgever aangevoerde redenen voor een expliciete wettelijke aansprakelijkheidsbeperking (paragraaf 2.4.2), het beschermingsbereik van de wet (paragraaf 2.4.3) en tot slot ook de betekenis van de in de wet genoemde voorwaarden van opzet en grove schuld (2.4.4).
3.1.1 Aanleiding
In de literatuur en vanuit de toezichthouders zelf is lange tijd geageerd voor een aansprakelijkheidsbeperking voor de toezichthouders. De wetgever heeft met het wetsvoorstel gehoor gegeven aan de aanbevelingen van de commissie De Wit om ‘de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouders te beperken en aansluiting te zoeken bij wat er op Europees niveau gebruikelijk is.’46 Ten tijde van de behandeling van het wetsvoorstel was
aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders mogelijk indien er voldaan werd aan de uit het Vie d’Or-arrest voortvloeiende norm van ‘behoorlijk en zorgvuldig toezicht’ bij de toets aan de materiële vereisten van artikel 6:162 BW. De wetgever achtte dit onwenselijk aangezien de schade bij aansprakelijkheid uiteindelijk ten laste komt van de samenleving.47
Dit is opmerkelijk aangezien door de wetgever nadrukkelijk is aangevoerd dat aansprakelijkheidsstelling van de toezichthouders zelden succesvol blijkt. Hierdoor rijst de vraag of een aansprakelijkheidsbeperking nog wel van toegevoegde waarde zal zijn.
3.1.2 Redenen aansprakelijkheidsbeperking
De wetgever heeft bij het indienen van het wetsvoorstel een aantal redenen genoemd voor het invoeren van een aansprakelijkheidsbeperking. Ten eerste noemt de wetgever het toezichthoudersdilemma in de Wft. Daarbij bestaat voor de toezichthouders zowel bij ingrijpen als bij niet ingrijpen een reëel risico op aansprakelijkheidsclaims, doordat de betrokken belangen tegenovergesteld kunnen zijn.48 Ten tweede wordt met een
46 Kamerstukken II 2009/10, 33 980, nr. 4, p. 24. 47 Kamerstukken II 2011/12, 33 058, nr. 3, p. 1. 48 Kamerstukken II 2011/12, 33 058, nr. 3, p. 1.
aansprakelijkheidsbeperking aangesloten bij andere landen die reeds enige immuniteit hebben toegekend aan hun financiële toezichthouders. Ik zal later ingaan op de beperking van aansprakelijkheid voor financiële toezichthouders in het buitenland. Ten derde moeten volgens de wetgever DNB en de AFM snel en doortastend kunnen reageren op (crisis)situaties op de financiële markten zonder dat daaraan afbreuk wordt gedaan door mogelijke risico’s voor aansprakelijkstelling. Een vierde reden is dat een wettelijke beperking van de aansprakelijkheid bij kan dragen aan meer zelfkritische verantwoording achteraf. Openlijke kritische zelfreflectie kan volgens de wetgever bijdragen aan de kwaliteit van het toezicht. De wetgever verwijst daarbij naar de zelfkritische rapporten van de FSA, het toenmalige Britse equivalent van de AFM die lange tijd een beperkte mate van aansprakelijkheid kende49. Ten
slotte is volgens de wetgever een beperking van de aansprakelijkheid in overeenstemming met voornoemde aanbeveling van de commissie De Wit en daarnaast ook in lijn met de aanbevelingen van het Basel Committee on Banking Supervision, de International Association of Insurance Supervisors en de International Organization of Securities commissions.50
Alhoewel DNB en de AFM de voorkeur hebben gegeven voor een aansprakelijkheidsbeperking voor alle wet- en regelgeving waarbij zij aangewezen zijn als toezichthouder zag de wetgever geen meerwaarde daarin. Het toezichthoudersdilemma en internationale herkenbaarheid wat betreft een absolute aansprakelijkheidsbeperking spelen volgens de wetgever daarbij geen rol.
3.1.3 Beschermingsbereik
De aansprakelijkheidsbeperking was ten tijde van het indienen van het wetsvoorstel echter minder vergaand. Uit de tekst van het voorgestelde artikel 1:25c51 Wft zag de
aansprakelijkheidsbeperking in eerste instantie slechts op handelen en nalaten in de uitoefening van een bij de Wft opgedragen taak of de bij of krachtens de Wft gegeven bevoegdheid. In het advies van de Raad van State is de wetgever erop gewezen dat er andere financiële toezichtswetten zijn waarop artikel 1:25d Wft geen betrekking op zal hebben.52 Bij
49 Inmiddels kent het Verenigd Koninkrijk twee toezichthouders op financieel gebied: de FCA (Financial Conduct Authority) die belast is met het gedragstoezicht (en daarmee lijkt op de AFM) en de PRA (Prudential Regulation Authority) die verantwoordelijk is voor het prudentieel toezicht binnen het Verenigd Koninkrijk. Zie hoofdstuk 4 voor een uiteenzetting van de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders in het Verenigd Koninkrijk. 50 Kamerstukken II 2011/12, 33 058, nr. 3, p. 3.
51 Later gewijzigd naar artikel 1:25d Wft. 52 Kamerstukken II 2011/12, 33 058, nr 4, p. 3.
de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is na amendering door het kamerlid Irrgang de reikwijdte van het artikel verder uitgebreid naar de huidige drempel.53 Aangezien
in het kader van andere financiële wetten DNB en de AFM toezichthouder zijn en ook bij die wetten het toezichthoudersdilemma speelt is dat niet een onbegrijpelijke stap. De Hoge Raad heeft recent geoordeeld dat het beschermingsbereik op dit punt veel ruimer is.54 De
aansprakelijkheidsbeperking ziet ook op niet bestaande bevoegdheden van de toezichthouders. De aansprakelijkheidsbeperking kan volgens de Hoge Raad ook van toepassing zijn indien de toezichthouder achteraf gezien niet over de bevoegdheid beschikte.55
Dit is volgens de Hoge Raad ook niet voldoende om opzet of grove schuld aan te nemen.56
Met de aansprakelijkheidsbeperking beoogde de wetgever verder niet alleen de toezichthouders zelf en de leden van de directie en daarop toezichthoudende personen te beschermen tegen aansprakelijkheid, maar ook de werknemers zelf. Tegen hen is aansprakelijkheid uitsluitend mogelijk indien er sprake is van opzet of grove schuld.57
Alhoewel artikel 6:170 BW al voorziet in een regeling voor aansprakelijkheid van de werkgever voor fouten begaan door zijn werknemer, blijft zonder expliciete aansprakelijkheidsbeperking de werknemer op grond van dat artikel aansprakelijk.58 De
wetgever voorkomt dat door de werknemer expliciet in artikel 1:25d Wft deels van aansprakelijkheid te exonereren. In het derde lid wordt het artikel van overeenkomstige toepassing verklaard voor een aantal personen en hun medewerkers, waaronder een curator als bedoeld in artikel 1:76 Wft. Een groep die in ieder geval geen bescherming geniet is de niet-ondergeschikte (artikel 6:171 BW). Vanzelfsprekend worden andere personen die niet onder de genoemde categorieën van artikel 1:25d Wft vallen niet beschermd.
3.1.4 Verzwaring causaliteit
Volgens de wetgever kan schade meerdere oorzaken hebben. Indien er sprake is van opzet of grove schuld dan dient de benadeelde ook aan te tonen dat de opzet of grove schuld in 53 Kamerstukken II 2011/12, 33 058, nr. 13, p. 4.
54 HR 9 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:309 (De Stichting GSFS Pension Fund e.a./DNB), r.o. 3.3.3-3.3.4; zie nader Busch en Keunen 2018, p. 516-517.
55 In deze zaak ging het kortgezegd om doorhaling van een inschrijving in het pensioenregister door DNB. Eisers betoogden dat DNB hiertoe niet bevoegd was.
56 HR 9 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:309 (De Stichting GSFS Pension Fund e.a./DNB), r.o. 3.3.5
57 Affourtit en Lubach 2012, p. 175.
hoofdzaak tot de schade moet hebben bijgedragen. Hiermee wordt bedoeld dat de financiele toezichthouder slechts aansprakelijk is als hij in relatie tot de primaire dader de schade in belangrijke mate heeft veroorzaakt. Dit zal echter nooit het geval zijn, aangezien de toezichthouder slechts een afgeleide aansprakelijk heeft.59
3.1.5 Opzet en grove schuld
Zoals inmiddels naar voren is gekomen kunnen DNB en de AFM uitsluitend aansprakelijk gesteld worden als er sprake is van opzet en/of grove schuld. De wetgever heeft in de memorie van toelichting nader uitleg gegeven over de betekenis van opzet en grove schuld in artikel 1:25d Wft.60
Zuiver opzet, opzet als zekerheidsbewustzijn en voorwaardelijk opzet
Wat betreft opzet worden er door de wetgever drie vormen genoemd: (a) zuiver opzet, (b) opzet als zekerheidsbewustzijn en (c) voorwaardelijk opzet. Van zuiver opzet is in ieder geval sprake als de toezichthouders willens en wetens hun taken verwaarlozen. Aan opzet als zekerheidsbewustzijn is voldaan als de toezichthouders zich bewust zijn van handelen of nalaten dat leidt tot onbehoorlijke vervulling van hun taken. Als ondergrens van opzet is in ieder geval aan voorwaardelijk opzet voldaan als de toezichthouders de aannemelijke kans aanvaarden dat hun handelen of nalaten leidt tot onbehoorlijke vervulling van hun taken. Grove schuld
De wetgever sluit voor de uitleg van het begrip grove schuld aan bij het Codam/Merwede-arrest van de Hoge Raad, waarbij een kapitein-reder van een sleepboot aansprakelijk werd gesteld op grond van grove schuld.61 Volgens de Hoge Raad dient er onder grove schuld te
worden verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld. Hierbij kan men denken aan laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid.
3.1.6 Onderzochte opties voor aansprakelijkheidsbeperking
59 Van Rossum 2014, p. 185.
60 Kamerstukken II 2011/12, 33 058, nr. 3, p. 5.
Naar aanleiding van het onderzoeksrapport van de commissie de Wit, waarin onder meer is aanbevolen om de aansprakelijkheid van DNB en de AFM te beperken, heeft de minister van Financiën in 2011 verschillende opties voor aansprakelijkheidsbeperking overwogen. Uiteindelijk ging de voorkeur van de minister uit naar beperking tot opzet en/of grove schuld (zie § 2.4.2).
Naast de beperking tot opzet en/of grove schuld is onder andere onderzocht of beperking van aansprakelijkheid in internationale gevallen mogelijk is. Hierbij gaat het de om gevallen waarbij een onderscheid gemaakt wordt tussen nationale en internationale claims. Een dergelijke beperking staat echter op gespannen voet met het EU-recht omdat het vrijwel zeker onderscheid maakt tussen Nederlandse onderdanen en buitenlandse onderdanen.62 Ook heeft
de minister onderzocht of aansprakelijkheid niet tot een bepaald bedrag beperkt kan worden. Hiermee kunnen bijvoorbeeld benadeelden in ieder geval tot het drempelbedrag gecompenseerd worden voor de schade. Deze manier van aansprakelijkheidsbeperking kan volgens de minister op vele wijzen vorm krijgen, door bijvoorbeeld per schade-incident een maximumbedrag te stellen of een maximumtotaalbedrag dat door de toezichthouder kan worden uitgekeerd. Nadeel hiervan is dat het ongelijkheid bij benadeelden met zich mee brengt en de kans op megaclaims vergroot.63 Daarnaast heeft de minister de beperking tot
‘niet in redelijkheid tot een beslissing kunnen komen’ afgewezen doordat het in het buitenland minder herkenbaar zal zijn. Tot slot is volledige immuniteit als optie voor aansprakelijkheidsbeperking door de minister onwenselijk geacht doordat de mogelijkheid voor benadeelden om schade te verhalen volledig weg wordt genomen. Vooral in gevallen waarbij de primaire dader niet (meer) aangesproken kan worden door bijvoorbeeld faillissement is dat onwenselijk.64
3.2 Conclusie
In dit hoofdstuk stond de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM centraal. Met de inwerkingtreding van deze wet heeft de wetgever uiteindelijk gekozen voor een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking waarbij de drempel is verhoogd naar opzet en/of grove schuld. Daarnaast is gebleken dat de wetgever ook een verzwaarde causaliteitseis heeft opgenomen. 62 Rechtspersonen vallen hier ook onder.
63 Kamerstukken II 2010/11, 31 123, nr. 6, p. 2 e.v. 64 Kamerstukken II 2011/12, 33 058, nr. 3, p. 3.
Hoofdstuk 4 - Aansprakelijkheidsbeperking in Europees perspectief:
rechtsvergelijking
Inleiding
De afgelopen jaren hebben de omringende landen de aansprakelijkheid van hun financiële toezichthouders enigszins beperkt. De wetgever heeft dit feit ook aangehaald als een van de redenen waarom aansprakelijkheidsbeperking van DNB en AFM mogelijk gemaakt moet worden.65 In het volgende paragraaf zal ik kort stilstaan bij de vormen van
aansprakelijkheidsbeperking in de EU. Vervolgens zal ik in par. 2 ingaan op de aansprakelijkheidsbeperking in het Verenigd Koninkrijk. In par. 3 komt de aansprakelijkheidsbeperking in Duitsland aan bod. Tot slot zal er in par. 4 ingegaan worden op de aansprakelijkheidsbeperking in België.
4.1. Vormen van aansprakelijkheidsbeperking in de EU
Er zijn een aantal vormen van aansprakelijkheidsbeperking te onderscheiden.66 Ik zal nu kort
ingaan op elke vorm van aansprakelijkheidsbeperking.
4.1.1 Objectieve aansprakelijkheid
Bij de niet fout-standaard gaat het erom dat een benadeelde kan aantonen dat de toezichthouder in strijd handelde dan wel naliet met het publieke recht. Daarbij is het verder niet relevant of de toezichthouder opzettelijk handelde of naliet. Dit is strikt genomen geen aansprakelijkheidsbeperking doordat de toezichthouders ‘gewoon’ aansprakelijk gesteld worden. Deze vorm van aansprakelijkheid komt voor in Tsjechië, Griekenland, Litouwen, Polen, Spanje en Slowakije.67
65 Zie de par. 2.4.1 en 2.4.2.
66 Nolan 2013, p. 193 e.v.; Dijkstra 2012, p. 348 e.v; Dijkstra 2014, p. 3 e.v. 67 Nolan 2013, p. 198.
4.1.2 Gewone schuld
Hierbij kan een financiële toezichthouder slechts aansprakelijkheid worden gehouden wanneer deze verwijtbaar onrechtmatig heeft gehandeld. Deze vorm van aansprakelijkheidsbeperking komt voor in Denemarken, Finland, Hongarije Portugal, Slovenië en Zweden.68
4.1.3 Grove schuld/nalatigheid
Bij het derde categorie kan de financiele toezichthouder slechts aansprakelijk gesteld worden bij grove schuld of nalatigheid. Grove schuld/nalatigheid ziet op een zodanig laakbaar handelen of nalaten van de toezichthouder dat daardoor de kans op een onbehoorlijke taakvervulling aanmerkelijk is.69 Deze vorm van aansprakelijkheidsbeperking komt voor in
Nederland, Frankrijk, België, Italië, Letland, Luxemburg, Cyprus en Kroatië.70
4.1.4 Opzet
Deze vorm van aansprakelijkheidsbeperking komt voor in de volgende lidstaten: Nederland, Estland, Ierland, Malta en het Verenigd Koninkrijk. Verder in dit hoofdstuk zal er nog nader worden ingegaan op de manier van aansprakelijkheidsbeperking in het Verenigd Koninkrijk en België.
4.1.5 Volledige immuniteit
Tot slot bestaat er ook de mogelijkheid om de financiele toezichthouders volledig van aansprakelijkheid te vrijwaren. Dit komt slechts voor in Oostenrijk en Duitsland. In dit hoofdstuk zal er nog nader worden ingegaan op de aansprakelijkheidsbeperking zoals die in Duitsland geldt.
68 Dijkstra 2014, p. 4. 69 Dijkstra 2014, p. 4. 70 Dijkstra 2014, p .4.
4.2 Het Verenigd Koninkrijk (kwade trouw)
Hierna zal ik kort ingaan op het stelsel van toezichthouders en vervolgens de aansprakelijkheidsbeperking naar het recht van het Verenigd Koninkrijk bespreken.
4.2.1 Toezichthouders
Door de financiële crisis van 2007 en het falen van de Britse financieel toezichthouder FSA om daarmee adequaat om te gaan is besloten om per 1 april 2013 het toezichtstelsel te wijzigen in de nieuwe Financial Services Act 2012 en de FSA op te heffen. In plaats van een centrale toezichthouder is er naar Nederlands voorbeeld gekozen voor een Twin Peaks-model waarbij de Financial Conduct Authority (FCA) met het gedragstoezicht in het Verenigd Koninkrijk is belast71 en de Prudential Regulation Authority (PRA) als onderdeel van de
Engelse centrale bank, de Bank of England, voor de stabiliteit van onder meer de banken en voor het prudentieel toezicht in het VK moet zorgen.72
4.2.2 Aansprakelijkheidsbeperking
Aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder in het Verenigd Koninkrijk speelt pas sinds de jaren 80. Succesvol waren benadeelden die de toezichthouder destijds aansprakelijk stelden niet.73 De aansprakelijkheid van de toezichthouder gebeurde op basis van de common
law tort (het aansprakelijkheidsrecht in het Verenigd Koninkrijk).74 Hiervoor dient er aan de
volgende drie eisen te worden voldaan:
1. er moet sprake zijn van een zorgplicht aan de zijde van de toezichthouder;75
2. die zorgplicht moet zijn geschonden;76
3. er moet sprake zijn van een direct causaal verband tussen de schending en de schade77
71 Financial Services Act 2012, s 6 (1) (1A) 72 Financial Services Act 2012, s 6 (1) (2A)
73 Zie o.a. Yuen-Kun-yeu and others v. Attorney General of Hong-Kong (Privy Council) 1987;
74 De common law tort is het aansprakelijkheidsrecht in het Verenigd Koninkrijk. Zie De Kezel e.a. p. 98.
75 Donoghue v Stevenson [1932] UKHL 100. 76 Nettleship v Weston [1971] 2 QB 691.
77 Smith v Leech Brain & Co. [1962] 2 QB 405; Volgens Overseas Tankship (UK) Ltd v The Miller Steamship Co (No. 2) [1967] ER 709 moet het causaal verband niet te ‘remote’ zijn. Dit kan worden geïnterpreteerd als een direct causaal verband.
Alhoewel de rechtspraak terughoudend bleek te zijn met het toewijzen van die vorderingen heeft de wetgever er toch voor gekozen om in de Banking Act 1987 de aansprakelijkheid van de toenmalige toezichthouder de Bank of England enigszins te beperken.78 De huidige
Financial Services Act 2012 beperkt de aansprakelijkheid van de PRA79 en de FCA80 tot
handelingen te kwader trouw (“acts in bad faith”) en handelingen in strijd (“unlawfully”) met de Human Rights Act 1998:
‘Exemption from liability in damages
25(1)None of the following is to be liable in damages for anything done or omitted in the discharge, or purported discharge, of the FCA's functions—
(a)the FCA;
(b)any person (“P”) who is, or is acting as, a member, officer or member of staff of the FCA;
(c)any person who could be held vicariously liable for things done or omitted by P, but only in so far as the liability relates to P's conduct.
…
(3)Sub-paragraph (1) does not apply—
(a)if the act or omission is shown to have been in bad faith, or
(b)so as to prevent an award of damages made in respect of an act or omission on the ground that the act or omission was unlawful as a result of section 6(1) of the Human Rights Act 1998.’81
Hierbij rijst de vraag wanneer er sprake kan zijn van kwader trouw. Er is sprake van kwade trouw als een ambtenaar (“public officer”) handelde met de bedoeling schade toe te brengen aan een benadeelde als hij handelde met het oogmerk schade toe te brengen aan de benadeelde en handelde in de wetenschap dat hij zijn bevoegdheid overschreed en door die handeling de benadeelde schade zou kunnen lijden.82 Deze beperking geldt voor zowel derden als de
instellingen waarop de FCA of PRA toezicht houdt.
78 Tison 2003, p. 11; De Kezel e.a. 2009, p. 98.
79 Financial Services Act 2012, schedule 1ZB (33) (1) en (3) 80 Financial Services Act 2012, schedule 1ZA (25) (1) en (3)
81 Voor de PRA is de aansprakelijkheidsbeperkingsbepaling identiek aan die van de FCA, zie Financial Services Act 2012, schedule 1ZB (33) (1) en (3)
82 Dit vloeit voort uit de Three Rivers zaak bij de Privy Council, zie De Kezel e.a. 2009, p. 99; Affourtit en Beck 2009, p. 98 e.v.
4.2.3 Tussenconclusie
Het Verenigd Koninkrijk kent sinds de jaren 80 al een aansprakelijkheidsbeperking van de financiële toezichthouder. Aansprakelijkheid is volgens de toenmalige wetgeving en de thans geldende Financial Services Act 2012 alleen mogelijk als de FCA of de PRA te kwader trouw handelde of een grondrecht uit de Human Rights Act 1998 heeft geschonden. Deze vorm van aansprakelijkheidsbeperking kan worden gekwalificeerd als semi-immuniteit.
4.3 Duitsland (volledige immuniteit)
Hierna zal ik kort ingaan op het stelsel van het financieel toezicht in Duitsland en vervolgens de aansprakelijkheid en de beperking daarvan naar het recht van Duitsland bespreken.
4.3.1 Toezichthouder
Per 1 mei 2002 is de Bundesanstalt fur Finanzdienstleitungsaufsicht (BaFin) de toezichthouder voor de financiële markten in Duitsland.83 De BaFin is ontstaan door een fusie
van drie toezichthouders: de Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen, de Bundesaufsichtsamt fur das Versicherungswesen en de Bundesaufsichtsamt fur den Wertpapierhandel.84 De BaFin
heeft als taak om toezicht te houden op o.a. het bank, effecten en verzekeringswezen in Duitsland.85 Hierbij gelden voor banken de normen in de Kreditwezengesetz en de
verzekeraars de Versicherungsaufsichtsgesetz. Voor de effectenmarkt gelden de normen in de Wertpapierhandelsgesetz.86
4.3.2 Aansprakelijkheidsbeperking
83 §1 (1) Gesetz über die Bundesanstalt fur Finanzdienstleitungsaufsicht; § 1 Satzung der Bundesanstalt fur Finanzdienstungsaufsicht;
84 §4 (1) Gesetz über die Bundesanstalt fur Finanzdienstleistungsaufsich 85 Bruggemeier 2006, p. 226.
86 Zie voor een volledige lijst van wetgeving waarop de BaFin zijn toezichtstaken aan ontleent de website van BaFin: https://www.bafin.de onder ‘Law & Regulation’.
Aansprakelijkheid van de overheid kan op grond van § 839 Burgerliches Gesetsbuch (BGB). Net als in Nederland moet hierbij rekening worden gehouden met de beleidsvrijheid en is er een relativiteitsvereiste: de geschonden norm moet volgens het Duitse recht ook strekken tot bescherming van de belangen zoals de benadeelde die heeft geleden. Zoals uit 4.3.1 blijkt strekt het financieel toezicht niet tot bescherming van individuele belangen. De BaFin geniet hierdoor volledige immuniteit. Deze immuniteit geldt overigens alleen tegen aansprakelijkheidsclaims van derden.87 Tegen eventuele aansprakelijkheidsclaim door de
instellingen waarop de BaFin toezicht houdt kan hij zijn immuniteit dus niet inroepen.
Alhoewel de Duitse rechter aanvankelijk aansprakelijkheid wegens falend toezicht niet aannam vanwege het ontbreken van de relativiteit, heeft het BGH in 1979 geoordeeld dat de wetgeving voor het financieel toezicht wel degelijk het doel had individuele rekeninghouders te beschermen en niet uitsluitend het algemeen belang diende.88 Het Bundesgerichtshof
oordeelde later met betrekking tot de voorwaarden voor aansprakelijkheid dat de financiële toezichthouder ruime beleidsvrijheid toekomt en daarmee de rechter terughoudend moet toetsen.89 Als gevolg hiervan is er in de rechtspraak nauwelijks aansprakelijkheid
aangenomen.90 Deze ontwikkelingen leidden ertoe dat de wetgever de financiële
toezichthouders van aansprakelijkheid te vrijwaren.91 Dit diende voor de wetgever als
argument voor de wetgever om de Duitse financiële toezichthouders van aansprakelijkheid te vrijwaren.
De BaFin oefent alleen zijn taken uit als dat in het algemeen belang nodig wordt geacht.92
Deze bepaling is voor eventuele aansprakelijkheidsclaims in het leven geroepen. Doordat het financieel toezicht in Duitsland uitsluitend in het algemeen belang plaatsvindt strekt het daarmee niet tot bescherming van individuele belangen van derden.93 Hiermee is de kans op
aansprakelijkheid wegens toezichtsfalen aanzienlijk kleiner geworden. Deze handelwijze van
87 Nolan 2013 p. 207
88 BGH 15 februari 1979, BGHZ 74, 144 = NJW 1979, 1354 (Wetterstein); BGH 12 juli 1979, BGHZ 75, 120 = NJW 1979, 1879 (Herstatt Bank); Van Dam 2010, p. 231.
89 De rechter mocht slechts ingrijpen in de gevallen waarbij de toezichthouders ernstig tekortschoten in de uitoefening van hun taken, zie De Kezel e.a. 2009, p. 96.
90 De Kezel e.a. 2009, p. 96. 91 De Kezel e.a. 2009, p. 96.
92 §4 (4) Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsich 93 Van Dam 2010, p. 231.
de Duitse wetgever heeft kritiek opgeleverd en zou volgens enkele auteurs in strijd zijn met artikel 6 EVRM en de Grundgesetz (Duitse Grondwet).94
4.3.3 Tussenconclusie
Duitsland is een van de enige twee EU-lidstaten die een volledige immuniteit kennen voor hun financiële toezichthouders. De belangrijkste obstakel voor een succesvolle aansprakelijkheidsclaim door een derde is de relativiteit. Afgezien van een tweetal uitspraken in 1979 gold (en geldt) nog steeds dat het financieel toezicht in Duitsland slechts gebeurt in het algemeen belang. De immuniteit van de BaFin geldt tot slot niet voor aansprakelijkheidsclaims door de instituten waarop de BaFin toezicht houdt; voor hen gelden nog de eisen van §839 BgB onverkort.
4.4 België
Hierna zal ik kort ingaan op het stelsel van het financieel toezicht zoals dat in België geldt en vervolgens de aansprakelijkheid van de toezichthouder en de beperking daarvan in België bespreken.
4.4.1 Toezichthouders
Per 1 april 2011 heeft de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (FSMA) zijn voorganger de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA) vervangen als financiële toezichthouder. Ook België kent het Twin Peaks-model: De FSMA houdt in België deelt het toezicht met de Nationale Bank van België (NBB). De FSMA is belast met het toezicht op onder meer de financiële markten en het gedragstoezicht.95 De NBB is als
toezichthouder verantwoordelijk voor het prudentieel toezicht in België. De NBB is tevens als centrale bank onderdeel van het Gemeenschappelijk Toezichtsmechanisme (SSM).
94 Zie Van Dam 2010, p. 231.
4.4.2 Aansprakelijkheidsbeperking
Voor de invoering van een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking was het mogelijk om de financiële toezichthouder aansprakelijk te stellen door middel van het burgerlijk recht van België. Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor publieke instellingen is mogelijk op grond van de artikelen 1382 en 1383 Burgerlijk Wetboek (België).96 De toezichthouder kon
daardoor voor gewone fouten/nalatigheid aansprakelijk worden gesteld. In 2002 is hieraan een eind gemaakt door de toenmalige toezichthouder CBFA van aansprakelijkheid uit te sluiten met uitzondering van bedrog of zware fout. Alhoewel er geen zaken bekend zijn waarin de financiële toezichthouder destijds aansprakelijk gesteld werd voor falend toezicht, heeft de wetgever in navolging op de aanbevelingen van de Basel Committee voor een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking gekozen. Artikel 68 van de Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten (WFTS) regelt thans de aansprakelijkheidsbeperking van de FSMA:
‘De FSMA voert haar opdrachten uitsluitend in het algemeen belang uit. De FSMA, de leden van haar organen en haar personeelsleden zijn niet burgerlijk aansprakelijk voor hun beslissingen, handelingen of gedragingen in de uitoefening van de wettelijke opdrachten van de FSMA behalve in geval van bedrog of zware fout.’
Een identieke wettelijke aansprakelijkheidsbeperking voor de NBB wordt geregeld in artikel 8 §3 van de wet tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België. Naast de toezichthouders zelf zijn ook de leden van hun organen en de personeelsleden civielrechtelijk niet aansprakelijk, tenzij er sprake is van bedrog of zware fout. Voor gewone of lichte fouten kan de toezichthouder dus niet aansprakelijk gesteld worden. De wetgever geeft in de memorie van toelichting verder geen aanwijzingen over de specifieke invulling van deze begrippen. In de aansprakelijkheidsbeperking is in de eerste volzin ook bepaald dat de toezichthouder zijn opdrachten uitsluitend in het algemeen belang uitvoert. Hiermee heeft de Belgische wetgever een verhoogde relativiteitseis opgenomen: bij toezichtsfalen kan de toezichthouders namelijk niet meer worden verweten dat het toezicht individuele belangen van bijvoorbeeld beleggers of spaarders dient. In zulke gevallen is dus ook bij sprake van bedrog of zware fout aansprakelijkheid gevrijwaard.
