Voldoende gekwalificeerde schending

Uit het tweede criterium geldt dat een enkele inbreuk op het EU-recht onvoldoende is: er moet sprake zijn van een gekwalificeerde schending.134 _{In Dillenkofer}135 _{heeft het Hof bepaald}

dat voor de beantwoording van de vraag of van een voldoende gekwalificeerde schending sprake is kan afhangen van twee situaties: (1) in de gevallen waarin de lidstaat over slechts een beperkte of over geen discretionaire bevoegdheid beschikt of (2) in de gevallen waarin de lidstaat beschikt over een zekere discretionaire bevoegdheid bij de uitoefening van zijn wetgevende bevoegdheden.136 _{In het eerste geval is er al sprake van een voldoende}

gekwalificeerde schending als de lidstaat een norm van EU-recht louter schendt.137 _{In het}

tweede geval is er sprake van een voldoende gekwalificeerde schending als de lidstaat een ‘kennelijke en ernstige miskenning’ van de grenzen van de discretionaire ruimte overschrijdt.138 _{Hierbij dient de rechter slechts te toetsen of de lidstaat redelijkerwijs wist dat}

het besluit of de handeling in overeenstemming is met het EU-recht. De volgende gezichtspunten kunnen in zo’n geval van belang zijn en bij de beoordeling betrokken worden: de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel van EU-recht, de omvang van de keuzeruimte/beoordelingsmarge, de vraag of de schending of de veroorzaakte schade opzettelijk is geschied, de vraag of er sprake is van een verschoonbare rechtsdwaling en de vraag of de Europese instellingen door hun handelswijze hebben bijgedragen aan de schending.139140 _{Daarnaast kan ook het feit dat financiële toezichthouders geregeld onder}

tijdsdruk complexe economische afwegingen moeten maken betrokken worden bij de beoordeling. In zulke gevallen kan de toezichthouder dan minder snel aansprakelijk worden gehouden.141 _{Verder is de discretionaire bevoegdheid bij de toetsing slechts relevant voor}

zover de fout in de uitoefening van deze discretionaire bevoegdheid is gemaakt.142

134 Jans, Prechal en Widdershoven 2011, p. 345.

135 HvJ EG 9 oktober 1996, ECLI:EU:C:1996:375 (Dillenkofer)

136 Jans, Prechal en Widdershoven 2011, p. 345; De Moor-van Vugt 2014, p. 328. 137 HvJ EG Brasserie du Pecheur en Factortame, r.o. 54.

138 HvJ EG Brasserie du Pecheur en Factortame, r.o. 55. 139 HvJ EG Brasserie du Pecheur en Factortame, r.o. 56.

140 Wat betreft het laatste gezichtspunt: dit kan relevant zijn bij invloed ECB op DNB en andere centrale banken bij het uitoefenen van het prudentieel toezicht in het kader van het SSM

141 HvJ EG 19 april 2007, ECLI:EU:C:2007:226 (Holcim), r.o. 50; Van Praag 2014, p. 220. 142 Van Praag 2014, p. 220.

Maatstaf toerekenbaarheid: opzet/grove schuld toelaatbaar?

In Brasserie heeft het Hof ook de vraag beantwoord of de maatstaf voor verwijtbaarheid toelaatbaar is, aangezien veel rechtsstelsels verwijtbaarheid als eis hanteren voor het vaststellen van onrechtmatig handelen.143 _{In de Nederlandse context is de vraag of de}

aansprakelijkheidsbeperking van artikel 1:25d Wft (opzet/grove schuld) toelaatbaar is op grond van de Brasserie-criteria. Hierbij geldt dat de beperking tot opzet/grove schuld niet een strenger vereiste vormt dan het vereiste van voldoende gekwalificeerde schending (zie ook p. 28)144 _{Wat betreft de beperking tot opzet/grove schuld heeft het Hof in zowel Traghetti als in}

Commissie tegen Italië145 _{deze vorm van aansprakelijkheidsbeperking niet aanvaard.}

Alhoewel het in beide zaken ging het om de aansprakelijkheidsbeperking van de hoogste nationale rechter in Italië en het Hof in Peter Paul enigszins begrip toonde voor een aansprakelijkheidsbeperking voor de Duitse prudentieel toezichthouder146 _{lijkt het mij}

onwaarschijnlijk dat deze vorm van aansprakelijkheidsbeperking alsnog wordt toegestaan voor financiële toezichthouders, met name de toezichthouders die belast zijn met het prudentieel toezicht vanwege hun relatie met de ECB, die zelf geen aansprakelijkheidsbeperking geniet.

In het verlengde van de arresten Traghetti del Mediteranneo SpA en Commissie tegen Italië van het Hof moet ook de uitleg van de begrippen opzet en grove schuld die door de Nederlandse wetgever zijn uitgelegd in acht worden genomen. Zoals uit par. 3.1.4 blijkt geeft de wetgever de volgende definities aan de begrippen opzet en grove schuld. Van opzet is in ieder geval sprake als de toezichthouders willens en wetens hun taken verwaarlozen (zuiver opzet), als de toezichthouders bewust zijn van handelen of nalaten dat leidt tot onbehoorlijke vervulling van hun taken (opzet als zekerheidsbewustzijn) of als de toezichthouders de aannemelijke kans aanvaarden dat hun handelen of nalaten leidt tot onbehoorlijke vervulling van hun taken (voorwaardelijk opzet). Onder grove schuld dient volgens de wetgever te worden verstaan aan opzet grenzende schuld/laakbaarheid.147 _{Voor een nadere uitleg verwijst}

de wetgever naar de uitleg van de Hoge Raad in het arrest Codam/Merwede.148 _{De Hoge Raad}

definieert grove schuld als ‘een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld.’ Volgens 143 De Moor-van Vugt 2014, p. 330.

144 Van Praag 2014, p. 228.

145 HvJ EU 24 november 2011, ECLI:EU:C:2011:775 (Commissie tegen Italië) 146 HvJ EG 12 oktober 2004, C-222/02 ECLI:EU:C:2004:606 (Peter Paul), r.o. 44. 147 Kamerstukken II 2011/12, 33 058, nr. 3, p. 5.

Affourtit en Lubach is de keus van de wetgever voor grove schuld opmerkelijk, aangezien dit begrip in de wet en jurisprudentie nauwelijks meer voorkomt.149 _{Ook menen zij dat er op}

verschillende plaatsen in het Burgerlijk Wetboek het begrip ‘grove schuld’ inmiddels is vervangen door ‘roekeloosheid’.150 _{Bovendien laten beide begrippen zich moeilijk plaatsen op}

hiërarchisch vlak doordat zij zich per rechtsgebied afzonderlijk hebben ontwikkeld.151

Volgens Sahtie moet grove schuld op een subjectieve wijze worden gelegd.152 _{Volgens de}

uitleg die gebruikelijk is in het vervoersrecht en het arbeidsrecht is bij een subjectieve uitleg vereist dat de laedens weet had van zijn foutieve handelen (bewuste roekeloosheid). Deze uitleg is volgens haar relevant voor artikel 1:25d Wft omdat de wetgever ook naar het begrip grove schuld in artikel 3 van de Loodsenwet verwees. Met betrekking tot grove schuld uit dit artikel heeft de Hoge Raad in 2000 geoordeeld dat ‘moet worden verstaan een handelen of nalaten van de loods dat roekeloos en met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien is geschied.’153 _{Hiermee had de wetgever duidelijk de subjectieve uitleg van}

grove schuld voor ogen, aangezien wetenschap van fout handelen bij de laedens aanwezig moet zijn. In de memorie van toelicht benadrukt de wetgever tot slot dat volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast voor opzet of grove schuld in beginsel bij gelaedeerde ligt, wat het aantonen van opzet of grove schuld voor de benadeelde verder bemoeilijkt.154 _{De kans dat er sprake kan zijn van een schending is hiermee erg klein}

geworden. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de beperking tot opzet/grove schuld minder snel tot aansprakelijkheid leidt dan wanneer het vereiste van voldoende gekwalificeerde schending van toepassing is. Hiermee is deze toets in strijd met het EU-recht.

149 Affourtit en Lubach 2012, p. 178. 150 Affourtit en Lubach 2012, p. 178. 151 Sahtie 2012, p. 274. 152 Sahtie 2012, p. 275. 153 HR 4 februari 2000, NJ 200, 429, r.o. 3.5. 154 Kamerstukken II 2011/12, 33 058, nr. 3, p. 5.