Hoofdstuk 4 Aansprakelijkheidsbeperking in Europees perspectief: rechtsvergelijking
4.3 Duitsland (volledige immuniteit)
4.3.1 Toezichthouder
Per 1 mei 2002 is de Bundesanstalt fur Finanzdienstleitungsaufsicht (BaFin) de toezichthouder voor de financiële markten in Duitsland.83 De BaFin is ontstaan door een fusie
van drie toezichthouders: de Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen, de Bundesaufsichtsamt fur das Versicherungswesen en de Bundesaufsichtsamt fur den Wertpapierhandel.84 De BaFin
heeft als taak om toezicht te houden op o.a. het bank, effecten en verzekeringswezen in Duitsland.85 Hierbij gelden voor banken de normen in de Kreditwezengesetz en de
verzekeraars de Versicherungsaufsichtsgesetz. Voor de effectenmarkt gelden de normen in de Wertpapierhandelsgesetz.86
4.3.2 Aansprakelijkheidsbeperking
83 §1 (1) Gesetz über die Bundesanstalt fur Finanzdienstleitungsaufsicht; § 1 Satzung der Bundesanstalt fur Finanzdienstungsaufsicht;
84 §4 (1) Gesetz über die Bundesanstalt fur Finanzdienstleistungsaufsich 85 Bruggemeier 2006, p. 226.
86 Zie voor een volledige lijst van wetgeving waarop de BaFin zijn toezichtstaken aan ontleent de website van BaFin: https://www.bafin.de onder ‘Law & Regulation’.
Aansprakelijkheid van de overheid kan op grond van § 839 Burgerliches Gesetsbuch (BGB). Net als in Nederland moet hierbij rekening worden gehouden met de beleidsvrijheid en is er een relativiteitsvereiste: de geschonden norm moet volgens het Duitse recht ook strekken tot bescherming van de belangen zoals de benadeelde die heeft geleden. Zoals uit 4.3.1 blijkt strekt het financieel toezicht niet tot bescherming van individuele belangen. De BaFin geniet hierdoor volledige immuniteit. Deze immuniteit geldt overigens alleen tegen aansprakelijkheidsclaims van derden.87 Tegen eventuele aansprakelijkheidsclaim door de
instellingen waarop de BaFin toezicht houdt kan hij zijn immuniteit dus niet inroepen.
Alhoewel de Duitse rechter aanvankelijk aansprakelijkheid wegens falend toezicht niet aannam vanwege het ontbreken van de relativiteit, heeft het BGH in 1979 geoordeeld dat de wetgeving voor het financieel toezicht wel degelijk het doel had individuele rekeninghouders te beschermen en niet uitsluitend het algemeen belang diende.88 Het Bundesgerichtshof
oordeelde later met betrekking tot de voorwaarden voor aansprakelijkheid dat de financiële toezichthouder ruime beleidsvrijheid toekomt en daarmee de rechter terughoudend moet toetsen.89 Als gevolg hiervan is er in de rechtspraak nauwelijks aansprakelijkheid
aangenomen.90 Deze ontwikkelingen leidden ertoe dat de wetgever de financiële
toezichthouders van aansprakelijkheid te vrijwaren.91 Dit diende voor de wetgever als
argument voor de wetgever om de Duitse financiële toezichthouders van aansprakelijkheid te vrijwaren.
De BaFin oefent alleen zijn taken uit als dat in het algemeen belang nodig wordt geacht.92
Deze bepaling is voor eventuele aansprakelijkheidsclaims in het leven geroepen. Doordat het financieel toezicht in Duitsland uitsluitend in het algemeen belang plaatsvindt strekt het daarmee niet tot bescherming van individuele belangen van derden.93 Hiermee is de kans op
aansprakelijkheid wegens toezichtsfalen aanzienlijk kleiner geworden. Deze handelwijze van
87 Nolan 2013 p. 207
88 BGH 15 februari 1979, BGHZ 74, 144 = NJW 1979, 1354 (Wetterstein); BGH 12 juli 1979, BGHZ 75, 120 = NJW 1979, 1879 (Herstatt Bank); Van Dam 2010, p. 231.
89 De rechter mocht slechts ingrijpen in de gevallen waarbij de toezichthouders ernstig tekortschoten in de uitoefening van hun taken, zie De Kezel e.a. 2009, p. 96.
90 De Kezel e.a. 2009, p. 96. 91 De Kezel e.a. 2009, p. 96.
92 §4 (4) Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsich 93 Van Dam 2010, p. 231.
de Duitse wetgever heeft kritiek opgeleverd en zou volgens enkele auteurs in strijd zijn met artikel 6 EVRM en de Grundgesetz (Duitse Grondwet).94
4.3.3 Tussenconclusie
Duitsland is een van de enige twee EU-lidstaten die een volledige immuniteit kennen voor hun financiële toezichthouders. De belangrijkste obstakel voor een succesvolle aansprakelijkheidsclaim door een derde is de relativiteit. Afgezien van een tweetal uitspraken in 1979 gold (en geldt) nog steeds dat het financieel toezicht in Duitsland slechts gebeurt in het algemeen belang. De immuniteit van de BaFin geldt tot slot niet voor aansprakelijkheidsclaims door de instituten waarop de BaFin toezicht houdt; voor hen gelden nog de eisen van §839 BgB onverkort.
4.4 België
Hierna zal ik kort ingaan op het stelsel van het financieel toezicht zoals dat in België geldt en vervolgens de aansprakelijkheid van de toezichthouder en de beperking daarvan in België bespreken.
4.4.1 Toezichthouders
Per 1 april 2011 heeft de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (FSMA) zijn voorganger de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA) vervangen als financiële toezichthouder. Ook België kent het Twin Peaks-model: De FSMA houdt in België deelt het toezicht met de Nationale Bank van België (NBB). De FSMA is belast met het toezicht op onder meer de financiële markten en het gedragstoezicht.95 De NBB is als
toezichthouder verantwoordelijk voor het prudentieel toezicht in België. De NBB is tevens als centrale bank onderdeel van het Gemeenschappelijk Toezichtsmechanisme (SSM).
94 Zie Van Dam 2010, p. 231.
4.4.2 Aansprakelijkheidsbeperking
Voor de invoering van een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking was het mogelijk om de financiële toezichthouder aansprakelijk te stellen door middel van het burgerlijk recht van België. Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor publieke instellingen is mogelijk op grond van de artikelen 1382 en 1383 Burgerlijk Wetboek (België).96 De toezichthouder kon
daardoor voor gewone fouten/nalatigheid aansprakelijk worden gesteld. In 2002 is hieraan een eind gemaakt door de toenmalige toezichthouder CBFA van aansprakelijkheid uit te sluiten met uitzondering van bedrog of zware fout. Alhoewel er geen zaken bekend zijn waarin de financiële toezichthouder destijds aansprakelijk gesteld werd voor falend toezicht, heeft de wetgever in navolging op de aanbevelingen van de Basel Committee voor een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking gekozen. Artikel 68 van de Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten (WFTS) regelt thans de aansprakelijkheidsbeperking van de FSMA:
‘De FSMA voert haar opdrachten uitsluitend in het algemeen belang uit. De FSMA, de leden van haar organen en haar personeelsleden zijn niet burgerlijk aansprakelijk voor hun beslissingen, handelingen of gedragingen in de uitoefening van de wettelijke opdrachten van de FSMA behalve in geval van bedrog of zware fout.’
Een identieke wettelijke aansprakelijkheidsbeperking voor de NBB wordt geregeld in artikel 8 §3 van de wet tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België. Naast de toezichthouders zelf zijn ook de leden van hun organen en de personeelsleden civielrechtelijk niet aansprakelijk, tenzij er sprake is van bedrog of zware fout. Voor gewone of lichte fouten kan de toezichthouder dus niet aansprakelijk gesteld worden. De wetgever geeft in de memorie van toelichting verder geen aanwijzingen over de specifieke invulling van deze begrippen. In de aansprakelijkheidsbeperking is in de eerste volzin ook bepaald dat de toezichthouder zijn opdrachten uitsluitend in het algemeen belang uitvoert. Hiermee heeft de Belgische wetgever een verhoogde relativiteitseis opgenomen: bij toezichtsfalen kan de toezichthouders namelijk niet meer worden verweten dat het toezicht individuele belangen van bijvoorbeeld beleggers of spaarders dient. In zulke gevallen is dus ook bij sprake van bedrog of zware fout aansprakelijkheid gevrijwaard.
Tijdens de voorbereiding van de wet heeft de wetgever verschillende argumenten aangevoerd voor deze aansprakelijkheidsbeperking. Allereerst wijst de wetgever erop dat er in omringende landen de aansprakelijkheid van hun financiële toezichthouders enigszins zijn beperkt. Ook moet er rekening gehouden worden met de bijzondere taken van de financiële toezichthouders en de daarmee gepaarde risico’s. Zij voeren hoofdzakelijk taken uit die prudentieel van aard zijn, die de stabiliteit en de integriteit van het financiële stelsel beogen te beschermen. Om te vermijden dat het optreden van de toezichthouders wordt verlamd door het risico om bij elke toezichthandeling verantwoordelijk te zijn acht de wetgever het noodzakelijk om hun aansprakelijkheid te beperken.97 Aansluitend hierop verwijst de
wetgever naar de 1e aanbeveling uit de Core Principals for Effective Banking van het Basel
Committee on Banking Supervision. Hierin wordt aanbevolen om de financiële toezichthouders te beschermen tegen aansprakelijkheid voor toezichthandelingen die te goeder trouw worden verricht in de uitoefening van de toezichtstaken.98
4.4.3 Tussenconclusie
Er zijn geen zaken bekend waarin de Belgische financiële toezichthouder aansprakelijk is gesteld op basis van de gewone vereisten van het civiele recht. Voor zowel de FSMA als de NBB is er in een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking voorzien. Zij zijn ieder van aansprakelijkheid uitgesloten, tenzij er sprake is van bedrog of zware fout. Tot slot dient de toezichthouder alleen op te treden in het geval van het openbaar belang.
4.5 Conclusie
In dit hoofdstuk is onderzocht of en hoe verschillende EU-lidstaten voor een aansprakelijkheidsbeperking hebben gekozen. Er zijn een aantal vormen van aansprakelijkheidsbeperking te onderscheiden: Niet-fout (“illegality”), gewone fout/nalatigheid (“ordinary fault”), grove fout/nalatigheid (gross fault), kwade trouw (“bad faith”) en volledige immuniteit (“complete immunity”). Hierbij zijn drie verschillende lidstaten nader besproken. Het Verenigd Koninkrijk kent een semi-immuniteit voor de FCA 97 Memorie van Toelichting (België), DOC 50 1842/001, p. 95.
98 Basel Committee on Banking Supervision, Core Principles for Effective Banking
Supervision (Basel Core Principles), versie 1997, p. 13 (te raadplegen op https://www.bis.org
en de PRA, zij zijn alleen in gevallen van kwader trouw en schending van mensenrechten aansprakelijk. Duitsland heeft voor een volledige immuniteit (via de relativiteitseis) gekozen voor de BaFin als het gaat om aansprakelijkheid door derden, zoals polishouders en spaarders. Aansprakelijkheidsclaims door de financiële instellingen waarop de BaFin toezicht houdt vallen buiten de werking van de immuniteitsbepaling. In België is de aansprakelijkheid voor de twee toezichthouders, de FSMA en de BNN wettelijk beperkt tot gevallen van bedrog of zware fout.