Hoofdstuk 5 – Aansprakelijkheidsbeperking naar Europees recht
5.2 Aansprakelijkheid ECB binnen het SSM
5.2.2 Aansprakelijkheid ECB
De Europese toezichthouders kunnen net als alle andere instellingen van de EU zowel contractueel als niet-contractueel aansprakelijk gesteld worden op grond van het EU-recht.164
In contractuele gevallen wordt aansprakelijkheid bepaald door het op die overeenkomst van toepassing zijnde nationale recht, aldus artikel 340 lid 1 VWEU. In buitencontractuele gevallen wordt aansprakelijkheid bepaald door artikel 340 tweede en derde alinea VWEU waaruit blijkt dat de instellingen de schade moeten vergoeden die door de instellingen zelf of haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies is veroorzaakt. Toegespitst op het financieel toezicht is de aansprakelijkheid van de ECB krachtens het derde alinea van artikel zelfs expliciet in de SSM-Verordening geregeld.165 Hieruit blijkt dat de ECB zelf en haar
personeelsleden aansprakelijk kunnen zijn voor de door hen veroorzaakte schade.166 De ECB
kan op grond van dit artikel aansprakelijk zijn indien er ook sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending.167 Daarbij zal een gedupeerde cliënt voor het Hof van Justitie van
de Europese Unie (Hof)168 ook aan moeten tonen dat de ECB verantwoordelijk is geweest
voor het toezicht. Zoals uit par. 5.2.1 blijkt is de ECB niet altijd verantwoordelijk voor het toezicht binnen het SSM. Vermeldenswaardig is dat de ECB in 2012 heeft gevraagd om een 159 Zie nader Van Praag 2017, p. 450-452; Van Gelder en Teule 2014, p. 462-463.
160 Van Praag 2017, p. 450-451; zie art. 6 lid 4 SSM-Verordening. 161 Van Praag 2014, p. 225;
162 Van Gelder en Teule, p. 463; zie art. 6 lid 4 SSM-Verordening. 163 Art. 6 lid 5 onder a SSM-Verordening.
164 Artikel 340 eerste lid resp. tweede lid VWEU 165 Overweging 61 SSM-Verordening.
166 Overweging 61 SSM-Verordening. 167 Van Praag 2017, p. 473.
168 Het Hof is op grond van art. 268 VWEU bevoegd bij geschillen met betrekking tot niet- contractuele aansprakelijkheid van de EU-instellingen en de ECB.
aansprakelijkheidsbeperking waarbij de ECB, haar personeelsleden en de nationale toezichthouders slechts aansprakelijk kunnen zijn in gevallen van opzet/grove schuld.169
Daarbij verwijst de ECB op het toenemend aantal lidstaten die de aansprakelijkheid van hun financiële toezichthouders hebben beperkt. Verder merkt de ECB op dat zo’n aansprakelijkheidsbeperking consistent is met de jurisprudentie van het Hof waaruit blijkt dat er slechts aansprakelijkheid mogelijk is bij een voldoende gekwalificeerde schending. Dit laatste is juist opmerkelijk aangezien een aansprakelijkheidsbeperking tot opzet/grove schuld een strenger verwijtbaarheidscriterium is dan het criterium van voldoende gekwalificeerde schending en naar mijn mening in strijd is met het EU-recht (zie par. 5.1.1). De ECB wijst er ook op dat de toezichthouders, in het bijzonder in tijden van crisis, onder strakke tijdsbeperkingen moeten werken. Dit argument is ook door de Nederlandse en Belgische wetgever gebruikt. Aangezien toezichthouders in zulke situaties het risico lopen om bij inadequaat toezicht snel aansprakelijk gesteld te worden kan dit voorkomen worden door de aansprakelijkheidsdrempel te verhogen. Het risico op aansprakelijkheid is echter een stok achter de deur voor toezichthouders om ook in situaties waarbij er onder strakke tijdsbeperkingen gewerkt moet worden goed toezicht te houden. Juist in tijden van crisis is dit belangrijk.
Tot slot vermeldt de SSM-Verordening niets over de aansprakelijkheid van de ECB bij samenwerking met de nationale toezichthouders. Dit kan problemen opleveren wanneer de aansprakelijkheid van de nationale toezichthouder(s) is beperkt. Dit hoeft echter niet problematisch te zijn. In de gevallen waarbij de nationale toezichthouder EU-recht uitvoert en deze minder snel aansprakelijk kan zijn dan de ECB heeft de aansprakelijkheidsbeperking geen gelding, aangezien dezelfde minimumeisen gelden voor nationale toezichthouders die EU-recht uitvoeren.170 Wanneer een nationale toezichthouder bij een strenger
aansprakelijkheidsregime in de lidstaat sneller aansprakelijk gesteld kan worden dan de ECB kan dat wel problematisch zijn.171 De kans dat dit gebeurt is naar mijn mening erg klein.
Hiervoor is namelijk al gebleken dat aansprakelijkheid van nationale toezichthouders op basis van nationale aansprakelijkheidswetgeving nauwelijks of nooit voorkomt.
169 Advies van de Europese Centrale Bank van 27 november 2012 (CON/2012/96) (2013/C30/05, p. 4 (onder par. 1.7)
170 Van Praag 2017, p. 663. 171 Van Praag 2017, p. 663.
5.3 Conclusie
In dit hoofdstuk stonden allereerst de aansprakelijkheidsvoorwaarden van lidstaten (toezichthouders) centraal. Uit de rechtspraak van het Hof is gebleken dat nationale toezichthouders aansprakelijk gesteld kunnen worden wanneer er aan de volgende drie voorwaarden is voldaan: (1) de geschonden norm strekt ertoe rechten toe te kennen aan particulieren, (2) er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending en (3) er bestaat een direct causaal verband tussen de schending en de door de benadeelde personen geleden schade. Aangezien het hof de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 1:25d Wft kwalificeert als gelijksoortige nationale voorwaarde en de Europese equivalent daarvan de voldoende gekwalificeerde schending is, is de beperking tot opzet/grove schuld hieraan getoetst. Aan de hand van de uitleg van de wetgever bij de begrippen ‘opzet’ en ‘grove schuld’ is geconcludeerd dat de aansprakelijkheidsbeperking tot opzet/grove schuld een strenger criterium vormt dan het criterium van voldoende gekwalificeerde schending.
In het tweede deel van dit hoofdstuk is ook de rol en aansprakelijkheid van de ECB aan bod gekomen. De Europese toezichthouders kunnen net als alle andere instellingen van de EU zowel contractueel als niet-contractueel aansprakelijk gesteld worden op grond van het EU- recht. De ECB zijn aansprakelijk indien er ook sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending. Daarbij zal een gedupeerde cliënt ook aan moeten tonen dat de ECB verantwoordelijk is geweest voor het toezicht. Aangezien de ECB aansprakelijk gesteld kan worden en deze ondanks het verzoek van de ECB niet is beperkt, lijkt het mij niet aannemelijk dat dit nu wel zal gebeuren.
Conclusie
In dit onderzoek stond de volgende vraag centraal:
In hoeverre is Europese harmonisatie van de aansprakelijkheidsbeperking van financiële toezichthouders geboden?
Een eenvoudig antwoord hierop is lastig te geven. Wel kan er uit de voorgaande hoofdstukken het volgende geconcludeerd worden.
Allereerst zijn de argumenten van de wetgever om aansprakelijkheid voor DNB en AFM te beperken in mijn ogen niet overtuigend. Daarbij is een aansprakelijkheidsbeperking onnodig. Een van de argumenten van de Nederlandse wetgever, maar ook van de Duitse en Belgische is het floodgates-argument: door het onverkort toestaan van aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders bestaat daarmee de kans op een stortvloed aan aansprakelijkheidsclaims. In Nederland is gebleken dat de Vie d’Or-norm al streng genoeg om een stortvloed aan aansprakelijkheidsclaims te voorkomen, mede vanwege de ruime beleidsvrijheid die aan de financiele toezichthouders toekomt. Dit brengt een marginale toetsing door de nationale rechter. Dit is ook het geval in Duitsland en België.
Vanwege de grote invloed van het EU-recht op het nationaal recht als het gaat om het financieel toezicht bestaat de kans dat er bij schending van nationale financieelrechtelijke normen sprake kan zijn van schending van het EU-recht. In dit onderzoek heb ik de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid vanwege schending van het EU-recht behandeld. Daarbij heb ik de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 1:25d Wft getoetst aan deze voorwaarden. Hieruit is gebleken dat de beperking tot opzet/grove schuld zowel in het buitenland als in Nederland strijd is met de jurisprudentie van het Hof. Daarbij is de uitleg van de begrippen ‘opzet’ en ‘grove schuld’ door de wetgever problematisch. In dat geval is harmonisatie niet aannemelijk: er moet dan voor een andere vorm van aansprakelijkheidsbeperking worden gekozen die wel toelaatbaar is of aangesloten worden bij de jurisprudentie van het Hof.
Een ander argument is de internationale herkenbaarheid. Verschillende lidstaten hebben aansprakelijkheid beperkt. Dit lijkt mij een overtuigend argument doordat er meer
uniformiteit ontstaat tussen de lidstaten. Dat is echter lang niet bij de meeste of alle lidstaten het geval. Er zijn nog te veel verschillen tussen de lidstaten. Een beperking tot opzet/grove schuld is volgens de wetgever ook in lijn met een van de aanbevelingen van het Basel Committee. De aanbevelingen zijn echter niet bindend en zijn opgesteld door de nationale toezichthouders die zelf onderdeel uitmaken van het comité. In de aanbeveling wordt bovendien slechts gesproken over een beperking tot kwader trouw, wat vergelijkbaar is met opzet, en niet over grove schuld.
Ook worden de complexiteit en het toezichthoudersdilemma aangehaald als argumenten om de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders te beperken. Dit argument lijkt mij niet overtuigend doordat dit meer opgaat bij het prudentieel toezicht en veel minder in het gedragstoezicht. Bovendien worden er met deze omstandigheden reeds rekening gehouden bij de beoordeling van de onrechtmatigheid. Aangezien financiële toezichthouders doorgaans een ruime beleidsvrijheid toekomt is de kans op aansprakelijkheid in deze gevallen erg klein. Een aansprakelijkheidsbeperking voor financiële toezichthouders heeft naar mijn mening dus geen meerwaarde.
Verder is in dit onderzoek gebleken dat een aansprakelijkheidsbeperking tot opzet/grove schuld voorkeur geniet bij verschillende lidstaten en de ECB. In dit onderzoek ben ik daarom niet uitgebreid stilgestaan bij de andere vormen van aansprakelijkheidsbeperking. Zoals hiervoor al is aangegeven is deze vorm van aansprakelijkheidsbeperking bij de nationale rechter afgewezen en leidt het minder snel tot aansprakelijkheid dan de norm van voldoende gekwalificeerde schending. Het lijkt mij daarom niet aannemelijk dat deze vorm van aansprakelijkheidsbeperking Europees geharmoniseerd kan worden.
Met betrekking tot het laatste hoofdstuk kan het volgende geconcludeerd worden. Ik zie geen overtuigende redenen om de aansprakelijkheid van toezichthouders die belast zijn met het gedragstoezicht, te beperken en deze Europees te harmoniseren. Hier zijn verschillende argumenten voor. Allereerst geldt het arrest Peter Paul niet. Het Hof liet zich slechts uit over prudentieel toezichtwetgeving. Uit de aard van het gedragstoezicht moet ook geconcludeerd worden dat deze strikter is verbonden met derden dan het prudentieel toezicht (zie 5.1.2). Daarnaast is er in de literatuur grotendeels overeenstemming dat het gedragstoezicht strekt tot bescherming van particulieren. Het lijkt mij daarom wrang om een Europese aansprakelijkheidheidsbeperking van gedragstoezichthouders toe te staan, terwijl
deze er juist op gericht is om rechten te verlenen aan particulieren en o.a. aansprakelijkheid mogelijk te maken. Ook is per november 2014 de ECB primair de prudentiële toezichthouder binnen het SSM. Aangezien deze toezichthouder geen aansprakelijkheidsbeperking geniet, maar de aansprakelijkheid juist expliciet vermeld is in de SSM-Verordening lijkt het mij niet aannemelijk dat nationale toezichthouders die verantwoordelijk zijn voor het prudentieel toezicht te maken zullen krijgen met een geharmoniseerde aansprakelijkheidsbeperking. In par. 5.2 is ook gebleken dat de ECB in 2012 tevergeefs om een aansprakelijkheidsbeperking van de ECB en de nationale toezichthouders heeft gevraagd. Dat dit niet is gebeurd lijkt mij een sterke aanwijzing om de aansprakelijkheid van de ECB en de nationale toezichthouders te beperken respectievelijk te harmoniseren.
Literatuur
Affourtit en Beck 2009
V. H. Affourtit en A. C. Beck, ‘Aansprakelijkheid van DNB: immuniteit in crisistijd?’, MvV 2009/9, p. 199-207.
Affourtit en Lubach 2012
V.H. Affourtit en R.D. Lubach, ‘Toezichthoudersaansprakelijkheid onder de Wet
aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM’, Overheid & Aansprakelijkheid 2012, afl. 4, p. 169-179.
Athanassiou 2011
P. Athanassiou, ‘Bank Supervisors’ Liability: a European Perspective’, Yearbook of European Law 2011/30 afl. 1, p. 213-254.
Barkhuysen e.a. 2014
T. Barkhuysen, C. de Kruif, W. den Ouden, Y.E. Schuurmans, ‘Bestuursrecht in het Awb- tijdperk’ Deventer: Kluwer 2014.
Bolt en Ceulen 2016
A.T. Bolt en E.P. Ceulen, ‘Aansprakelijkheid van de overheid als toezichthouder’, Gst, 2016/4 afl.7432, p. 18-27.
Brüggemeier 2006
G. Brüggemeier, ‘Germany’, in: C.C. van Dam, Aansprakelijkheid van toezichthouders. Een analyse van de aansprakelijkheidsrisico’s wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid. (Deel I: Algemeen rapport, Deel II:
Busch 2007
D. Busch, ‘Toezichthoudersaansprakelijkheid: de stand van zaken’, Vermogensrechtelijke Annotaties 2007-3, p. 57-91.
Busch 2010
D. Busch, Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010.
Busch en Keunen 2018
D. Busch en S.A.M. Keunen, ‘Een ruime uitleg van een beperkte aansprakelijkheid voor financiele toezichthouders’, Ars Aequi 2018, p. 441-560.
Van Dam 2006
C. C. van Dam, Aansprakelijkheid van Toezichthouders. Een analyse van de
aansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid, British Institute of International and
Comparative Law, WODC Ministerie van Justitie 2006. Van Dam 2010
C.C. Van Dam, ‘Aansprakelijkheid voor falend toezicht in tijden van financiele cholera – over comabankieren, vuvuzela-juristerij en De Nederlandsche Bank’, NTBR 2010, 30 p.
Dijkstra 2012
R.J. Dijkstra, ‘Liabilty of Financial Supervisory Authorities in the European Union’, Journal of European Tort Law (JETL) 2012 vol. 3(3), p. 346-377
Dijkstra 2014
R.J. Dijkstra, ‘De wettelijke aansprakelijkheidsbeperking van DNB en AFM. In lijn met Europees gebruik?’ O&A 2014/25.
Van Gelder en Teule 2014
A.A. van Gelder, P. Teule, ‘Gedragstoezicht en het SSM: op weg naar een nieuwe balans’, Tijdschrift voor Financieel recht 2014, nr. 11, p. 462-468.
Giesen 2005
I. Giesen, ‘Toezicht en aansprakelijkheid. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtvaardiging voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van toezichthouders ten opzichte van derde’, Deventer: Kluwer 2005.
De Kezel e.a 2009
E. de Kezel, C.C. van Dam, I. Giesen & C.E. du Perron, Financieel toezicht en aansprakelijkheid in internationaal verband, Amsterdam: de Lex BV 2009. Landkroon Stibbe 2006
M.F. Landkroon Stibbe, ‘Aansprakelijkheid van financieel toezichthouders’, Vennootschap & Onderneming 2006-3, p. 51-54.
Meijer 2005
R. Meijer, ‘Peter Paul: aansprakelijkheid voor gebrekkig banktoezicht’, Vermogensrechtelijke Annotaties 2005-1, p. 259-273.
De Moor-van Vugt 2014
A.J.C. de Moor-van Vugt. ‘Vie d’Or. Aansprakelijkheid van de toezichthouders wegens falend toezicht, in: Barkhuysen e.a (red.). AB Klassiek, standaarduitspraken bestuursrecht, opnieuw en thematisch geannoteerd, Deventer: Wolters Kluwers 2016.
Nolan 2013
D. Nolan, ‘The Financial Liability of Financial Supervisory Authorities,’ Journal of European Tort Law (JETL) 2013 (4)2, p. 190-222.
Nuijten 2014
S.M.C. Nuijten, ‘Rechtsbescherming bij toezicht onder het SSM’, FR 2014/11 p. 469-478. Van Praag 2014
E.J. van Praag, Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders naar Europees recht, SEW 2014/62, p. 214-231.
Van Praag 2017
E.J. van Praag, Europees financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridisch 2017. Prechal 2006
S. Prechal, ‘Member State Liability and Direct Effect: What’s the Difference After All?’, European Business Law Review 2006-2, p. 299-316.
Van Rossum 2014
A.A. van Rossum, ‘De wettelijke aansprakelijkheidsbeperking van DNB en AFM: een bijzondere regel in het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht’ in: Franssen e.a (red.)., Op het grensvlak: opstellen aangeboden aan prof. mr.drs. B.P.M. van Ravels, Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2014.
Sahtie 2012
S. Sahtie, ‘Wettelijke aansprakelijkheidsbeperking voor DNB en AFM. Hoe hoog komt de nieuwe lat te liggen?’, MvV 2012, afl. 10, p. 271-278.
Schlossels en Zijlstra 2012
R.J.N. Schlossels en S.E. Zijlstra, ‘Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat: rechtsbescherming en overheidsaansprakelijkheid’ Deventer: Kluwer 2014.
Tegelaar 2016
J. Tegelaar, ‘Immuun voor de Unie? (Semi-)immuniteit van nationale financiële toezichthouders onder nieuw recht’ AA 2016/10, p. 705-715.
Tison 2003
M. Tison, ‘Challenging the Prudential Supervisor: Liability Challenging the Prudential Supervisor: liability versus (Regulatory) Immunity’, Working Paper Series Financial Law Institute Universiteit Gent.
Tison 2005
M. Tison, ‘Do not attack the watchdog! Banking supervisor’s liability after Peter Paul’, Working Working Paper Series Financial Law Institute Universiteit Gent.
Jurisprudentie
Hof van Justitie van de Europese Unie
HvJ EG 22 januari 1976, 60/75, ECLI:EU:C:1976:9 (Russo) HvJ EG 19 november 1991, ECLI:EU:C:1991:428 (Francovich)
HvJ EG 5 maart 1996, ECLI:EU:C:1996:79 (Brasserie du Pecheur en Factortame) HvJ EG 9 oktober 1996, ECLI:EU:C:1996:375 (Dillenkofer)
HvJ EG 4 juli 2000 ECLI:EU:C:2000:357 (Haim II) HvJ EG 4 juli 2000 ECLI:EU:C:2000:361 (Bergaderm)
HvJ EG 12 oktober 2004, C-222/02 ECLI:EU:C:2004:606 (Peter Paul)
HvJ EU 11 oktober 2005 ECLI:EU:C:2006:391 (Traghetti del Mediterraneo SpA) HvJ EG 19 april 2007, ECLI:EU:C:2007:226 (Holcim)
HvJ EU 24 november 2011, ECLI:EU:C:2011:775 (Commissie tegen Italië)
Hoge Raad
HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386, m.nt. J.H. Beekhuis HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568
HR 7 mei 2004, NJ 2006/281 (Duwbak Linda) HR 3 oktober 2006, NJ 2008, 527 (DNB/Vie d’Or) HR 10 november 2006, NJ 2008, 491.
HR 13 april 2007, AB 2008/16 (Iraanse vluchteling) HR 21 november 2014, JOR 2005/11 (eiseres/AFM) HR 2 juni 2017, JOR 2017/263
HR 9 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:309 (De Stichting GSFS Pension Fund e.a./DNB),
Rechtbank Amsterdam
Rb. Amsterdam 7 juni 2000, JOR 2000, 153 (Nusse Brink) Rb. Amsterdam 16 augustus 2005, NJ 535 (Befra)
Jurisprudentie Verenigd Koninkrijk
House of Lords, Donoghue v Stevenson [1932] UKHL 100 House of Lords, Smith v Leech Brain & Co. [1962] 2 QB 405
House of Lords, Overseas Tankship (UK) Ltd v The Miller Steamship Co (No. 2) [1967] ER 709
House of Lords, Nettleship v Weston [1971] 2 QB 691
Privy Council Yuen-Kun-yeu and others v. Attorney General of Hong-Kong 1987
Jurisprudentie Duitsland
BGH (15 februari 1979, BGHZ 74, 144 = NJW 1979, 1354 (Wetterstein) BGH 12 juli 1979, BGHZ 75, 120 = NJW 1979, 1879 (Herstatt Bank) Landgericht Bonn 16 april 1999, NJW 2000, 815