Hybride mismatches:
Hoe effectief zijn de maatregelen tegen deze
vorm van belastingontwijking?
BACHELORSCRIPTIE FISCALE ECONOMIE
Naam:
N. Westgeest
Studentnummer: 10789103
E-mail:
ninawestgeest1@gmail.com
Telefoonnummer: 06 42236811
Begeleider:
S. Hamhuis
Datum:
26 juni 2018
2
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Nina Westgeest, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op mij neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
3
Inhoudsopgave
Lijst met gebruikte afkortingen p. 5 Hoofdstuk 1: Inleiding p. 6
1.1 De aanleiding van het onderzoek p. 7
1.2 Centrale vraag en subvragen p. 7
1.3 Onderzoeksopzet p. 8
Hoofdstuk 2: Het fenomeen van de hybride mismatches p. 9
2.1 Inleiding p. 9
2.2 Misbruik van hybride mismatches p. 9
2.2.1 Belastingplanning p. 9
2.2.2 Agressieve belastingplanning p.10
2.2.3 De mismatch p.11
2.3 Hybride geldleningen p.12
2.4 Hybride transfers p.13
2.5 Verschil in de kwalificatie van belastbare feiten p.14
2.6 Hybride entiteiten p.14
2.7 De omgekeerde hybride entiteit p.15
2.8 Subconclusie p.15
Hoofdstuk 3: Huidige ontwikkelingen om hybride mismatches tegen te gaan p.17
3.1 Inleiding p.17
3.2 De OESO p.17
3.2.1 BEPS-Action Plan: Action 2 p.18
3.2.2 Multilateraal Instrument p.19
3.3 De Europese Commissie p. 20
3.3.1 Aanpassing Moeder-dochterrichtlijn p. 20
3.3.2 Anti Tax Avoidance Directive 1 p. 21
3.3.3 Anti Tax Avoidance Directive 2 p. 21
3.3.4 Common Consolidated Corporate Tax Base p. 22
3.4 De huidige Nederlandse wetgeving p. 23
3.4.1 Artikel 10 lid 1 onderdeel d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 p. 23 3.4.2 Artikel 13 lid 4 onderdeel b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 p. 24 3.4.3 Artikel 13 lid 17 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 p. 25
3.5 Implementatie in Nederland p. 26
3.6 Subconclusie p. 27
Hoofdstuk 4: Optimale aanpak van hybride mismatches in Nederland p. 29
4.1 Inleiding p. 29
4.2 De effectiviteit en efficiëntie van de maatregelen
p. 29 4.2.1 De huidige Wet Vpb
p. 29
4.2.2 Europese Commissie en de ATAD p. 30
4.2.3 Het CCCTB-voorstel
p. 31
4.2.4 Maatregelen van de OESO
p. 33
4.2.5 Effectiviteit van het Multilateraal Instrument
p. 34 4.3 De aanpak van hybride mismatches verbeteren
p. 35
4 4.4 Uitvoerbaarheid
p. 36 4.5 Subconclusie
p. 38 Hoofdstuk 5: Conclusie p. 40 5.1 Inleiding p. 40 5.2 Het onderzoek p. 40 5.3 Conclusies p. 42 5.4 Aanbevelingen en suggesties p. 43 Literatuurlijst p. 44
5
Lijst met gebruikte afkortingen
ATAD: Anti Tax Avoidance Directive BEPS: Base Erosion and Profit Shifting
BV: Besloten Vennootschap
CCCTB: Common Consolidated Corporate Tax Base CV: Commanditaire Vennootschap
DD: Double Deduction
D/NI: Deduction and No Inclusion EU: Europese Unie
HR: Hoge Raad
MKB: Middel en Kleinbedrijf MLI: Multilateraal Instrument
NOB: Nederlandse Orde van Belastingadviseurs
NV: Naamloze Vennootschap
OECD: Organisation for Economic Cooperation and Development OESO: Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
6
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 De aanleiding voor het onderzoek
De term ‘corporate responsibility’ wordt de laatste jaren vaak in verband gebracht met de fiscaliteit. Verantwoord opereren tijdens de bedrijfsuitoefening wordt gewaardeerd en minder verantwoorde handelingen met betrekking tot belastingbesparing, zoals bij Starbucks en Google, staan in de spotlight. Ook Nederland krijgt vaak een stukje van die spotlight. Zo meldt het Financieel Dagblad dat Google in 2016 maar liefst 16 miljard euro aan royalty’s via Nederland naar belastingparadijs Bermuda heeft gesluisd.1 Het is echter vanzelfsprekend dat ondernemingen de kosten tijdens het ondernemen laag willen houden. De kostenpost ‘belastingen’ wordt al snel onder de loep genomen en kan in de meeste gevallen worden verlaagd. Belastingbesparing laat de nettowinst stijgen en door de onderlinge concurrentie zullen vergelijkbare bedrijven indirect gedwongen worden deze kostenpost eveneens laag te houden.
Belastingbesparing en daarmee meteen belastingplanning zijn volgens onze wet- en regelgeving toegestaan. Soms is belastingplanning gewenst, zoals de
renteaftrekmogelijkheden in de inkomstenbelasting bij het hebben van een eigen woning. De wetgever wenst hiermee het kopen van een woning te stimuleren. Belastingplanning gaat in vele gevallen verder dan dat en er wordt al snel gesproken van belastingontwijking of zelfs van agressieve belastingplanning. In tegenstelling tot de gewone burger hebben onder andere multinationals de mogelijkheid zich te vestigen in verschillende landen. Zij kunnen via bepaalde constructies en handelingen winsten willekeurig verschuiven. Agressieve belastingplanning zorgt voor grondslaguitholling met als gevolg lagere belastinginkomsten in de betreffende landen. De kosten worden gedrukt, maar de belastingheffing wordt niet naar een fair share verdeeld tussen de landen.2
Een middel om belastingbesparing te verwezenlijken en dat leidt tot
grondslaguitholling is een hybride structuur. Er zijn veel hybride mismatches die leiden tot verscheidene vormen van hybride structuren. Het gebruik van hybride structuren biedt de belastingplichtige de mogelijkheid om een aftrek te creëren waar geen corresponderende heffing tegenover staat. Door verschillen in de nationale wetgevingen ontstaan
kwalificatieverschillen die resulteren in een toegestane aftrek in het ene land en geen belastingheffing ten aanzien van de bate in het andere land. De hybride geldlening is hier een bekend voorbeeld van. Land A kwalificeert de lening als vreemd vermogen en land B kwalificeert de lening als kapitaal. Rentekosten kunnen in land A ten laste van de winst worden gebracht en worden tegelijkertijd niet in de belastingheffing getrokken door land B. Hybride mismatches kunnen ook ertoe leiden dat kosten twee keer ten laste van de winst worden gebracht: een dubbele aftrek. Uit de gedachte dat de wereldwijde
belastinggrondslag eerlijk verdeeld moet worden tussen de staten vloeit voort dat winst één keer wordt belast: niet meer maar ook niet minder.3 Door middel van de huidige fiscale wet- en regelgeving en door verschillende rapporten en richtlijnen wordt dit bewerkstelligd. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling is een
samenwerkingsverband waarbij 35 landen zijn aangesloten om sociaal en economisch beleid te coördineren.4 Het OESO-rapportbevat als onderdeel het Action plan on Base Erosion and Profit Shifting die de ongewenste effecten van dubbele niet-belasting beoogt
1 Braaksma, ‘Google sluisde in 2016 meer door Nederlandse belastingroute’. 2 Gribnau, ‘Ethische aspecten van tax planning’, p. 173.
3 Vleggeert, ‘Maatregelen tegen dubbele niet-belasting door mismatches’, p. 1431. 4 Hierna: OESO.
7 tegen te gaan: “there is a reduction of the overall tax paid by all parties involved as a whole, which harms competition, economic efficiency, transparency and fairness”.5 Actiepunt 2 van het Action Plan on BEPS gaat geheel in op de hybride mismatches en hoe de effecten van de mismatch geneutraliseerd kunnen worden.6
Als aanvulling op de Anti-BEPS-actiepunten komt de Europese Commissie met de Anti Tax Avoidance Directive (ATAD) 1 en 2.7 Deze maatregelen nemen niet de oorzaak van hybride mismatches in de interne markt weg, maar bestrijden de symptomen ervan. Onder symptomen wordt de dubbele aftrek verstaan en de aftrek die kan worden bewerkstelligd zonder dat hier enige vorm van belastingheffing tegenover staat.8
Nederland implementeert vanaf 1 januari 2019 de Europese
antibelastingontwijkingsrichtlijnen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.9 Ook de OESO geeft in haar rapporten aan dat zij aanbevelingen wil ontwikkelen voor nationale regels die de effecten van hybride mismatches neutraliseren.10 De OESO komt zo steeds dichter bij de woorden van Douma: “the worldwide tax base should be fairly shared between States”.11 De volgende vraag rijst: in hoeverre zijn de huidige maatregelen voldoende effectief om deze effecten te neutraliseren? Wellicht is er meer nodig dan het bestrijden van symptomen.
1.2 Centrale vraag en subvragen
Uit de aanleiding
blijkt dat de verschillen in nationale wetgevingen
worden misbruiktom een belastingvoordeel te behalen.
De ongelijke fiscale behandeling van een financieel instrument, entiteit of transactie zorgt hierbij voor het uitblijven vanbelastingheffing, het genereren van aftrek zonder corresponderende belastingheffing of zelfs het bewerkstelligen van dubbele aftrek. In het OESO-rapport worden willekeurige
winstverschuiving en grondslaguitholling via het Action plan on BEPStegengegaan. Ter aanvulling op het Action plan on BEPS heeft de Europese Commissie richtlijnen ingevoerd, te weten de Anti Tax Avoidance richtlijnen. In mijn thesis wil ik een duidelijk beeld schetsen van de huidige ontwikkelingen om hybride mismatches tegen te gaan en in hoeverre de
mismatch in Nederland daadwerkelijk wordt geneutraliseerd.
In deze scriptie staat de volgende vraag centraal: In hoeverre zijn de huidige maatregelen om hybride mismatches tegen te gaan effectief voor Nederland en hoe kan de effectiviteit in Nederland worden verbeterd?
Er wordt gekeken naar de huidige maatregelen en hoe deze op de verschillende vormen van hybride mismatches aansluiten. In dit onderzoek zal tevens de implementatie in Nederland centraal staan. Verschillende maatregelen worden in de toekomst in Nederland geïmplementeerd of hebben betrekking op Nederland. De vraag is in hoeverre dit
voldoende effectief is om hybride mismatches in Nederland tegen te gaan en hoe dit verbeterd kan worden. Bij het analyseren van de eventuele verbeteringen wordt rekening gehouden met de uitvoerbaarheid van de regels en maatregelen. Het eindproduct van mijn scriptie is adviserend. In de conclusie adviseer ik hoe hybride mismatches in Nederland, nu en in de toekomst, effectiever kunnen worden tegengegaan.
5 Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (BEPS), p. 15. 6 OESO, ‘Anti Tax Avoidance’-richtlijn 2016’.
7 Hierna: ATAD.
8 Fibbe, ‘Hybride mismatches onder de ATAD; symptoombestrijding is geen oplossing’, p. 1. 9 Hierna: Wet VPB.
10 Vleggeert, ‘Maatregelen tegen dubbele niet-belasting door mismatches’, p. 1426. 11 Douma, ‘Optimization of Tax Sovereignty and Free Movement’, p. 105.
8 Om de centrale vraag te kunnen beantwoorden, worden eerst de volgende subvragen behandeld:
1. Wat kan worden verstaan onder hybride mismatches en wat zijn de gevolgen van deze mismatches voor de belastingheffing?
2. Welke ontwikkelingen zijn er gaande om hybride mismatches tegen te gaan en wat is de invloed van deze ontwikkelingen op de Nederlandse fiscale wetgeving?
3. In hoeverre leidt de bestrijding van hybride mismatches in Nederland tot het gewenste effect en hoe kan de effectieve bestrijding van hybride mismatches in Nederland worden verbeterd?
1.3 Onderzoeksopzet
Voor het beantwoorden van mijn centrale vraag en mijn subvragen voer ik een kwalitatief onderzoek uit. Hierbij maak ik vooral gebruik van (vak)literatuur, jurisprudentie, Kamerstukken, wetswijzigingen en de huidige wet- en regelgeving. Daarnaast zijn de Anti Tax Avoidance richtlijnen en elementen uit OESO-rapporten van belang. Als eerste beantwoord ik mijn subvragen om uiteindelijk mijn centrale vraag te beantwoorden in de conclusie. Elke
subvraag komt aan de orde in een apart hoofdstuk, met elke keer een korte inleiding en ter afsluiting een subconclusie.
In het eerste literatuurhoofdstuk behandel ik het fenomeen hybride mismatches: een agressieve vorm van belastingontwijking die grondslaguitholling veroorzaakt in de
betreffende landen. Bij de uiteindelijke beantwoording van mijn centrale vraag is het van belang te weten in welke vormen hybride mismatches voorkomen en wat de gevolgen van de mismatches zijn voor de belastingheffing. Deze informatie is nodig om te zien in hoeverre de maatregelen effectief aansluiten op de mismatches en of ruimte is voor verbetering. In het eerste literatuurhoofdstuk gebruik ik zowel rechterlijke literatuur als fiscaal-economische literatuur. In dit hoofdstuk bestudeer ik tevens de huidige fiscale wet- en regelgeving in de vennootschapsbelasting.
In het tweede literatuurhoofdstuk analyseer ik de verschillende ontwikkelingen om hybride mismatches tegen te gaan. Onder deze ontwikkelingen vallen onder andere de richtlijnen van de Europese Commissie en OESO-rapporten. Ook de mogelijkheid om belastingontwijking door middel van hybride mismatches tegen te gaan via de Common Consolidated Corporate Tax Base of het Multilaterale Instrument, neem ik mee.14 Hierbij raadpleeg ik verschillende Kamerstukken, wetsvoorstellen en vakliteratuur. In dit hoofdstuk behandel ik tevens de invloed van deze ontwikkelingen op de Nederlandse wetgeving en de implementatie hiervan in de Nederlandse wetgeving.
De derde subvraag beantwoord ik aan de hand van de verschillende (vak)literatuur, zodat daaruit kan worden opgemaakt of de huidige maatregelen voor Nederland effectief zijn en of de aanpak kan worden verbeterd. Daaruit blijkt hoe hybride mismatches in de toekomst betreden moeten worden. De uitvoerbaarheid van eventuele verbeteringen en alternatieven neem ik hierin mee, evenals de voor- en nadelen van de verbeteringen en aanpassingen.
In het laatste hoofdstuk trek ik een conclusie met behulp van de besproken onderdelen in de voorgaande hoofdstukken. In dit laatste hoofdstuk wordt duidelijk in hoeverre de maatregelen om hybride mismatches tegen te gaan effectief zijn en hoe deze maatregelen in Nederland kunnen worden verbeterd.
14 Hierna respectievelijk: CCCTB en MLI.
9
Hoofdstuk 2: Het fenomeen van de hybride mismatches
2.1 Inleiding
Hybride mismatches worden misbruikt vanwege het feit dat bedrijven belasting wensen te besparen. De structuur die wordt opgezet om tot deze aftrekmogelijkheden te komen leidt tot grondslaguitholling in het land waar de aftrek plaatsvindt. Het enige doel van de opgezette structuur is de ontwijking van belasting. De hybride mismatch is een vorm van agressieve belastingplanning waar onder andere de OESO en EC zich tegen verzetten. In dit eerste hoofdstuk onderzoek ik waarom hybride mismatches in de praktijk vaak voorkomen. Om de effectiviteit van de maatregelen tegen hybride mismatches te bepalen is het tevens van belang te analyseren wat kan worden verstaan onder de term hybride mismatches. Uit de inleiding is gebleken dat er structuren met hybride mismatches worden opgezet waarbij misbruik wordt gemaakt van de verschillen in kwalificering van entiteiten en
kapitaalbewegingen. Door verschillend gebruik van constructies, posities en instrumenten komen hybride mismatches in verschillende vormen voor. In dit hoofdstuk behandel ik de verschillende vormen, om hier later in hoofdstuk vier een effectieve maatregel aan te koppelen. Daarnaast is het aandeel van Nederland in het tegengaan van effecten van de mismatches van belang. In dit hoofdstuk analyseer ik zodoende waar de hybride
mismatches vandaan komen, in welke vormen zij verschijnen en wat de gevolgen zijn voor de belastingheffing. In de tweede paragraaf analyseer ik waarom hybride mismatches in veelvoud worden misbruikt. Daarbij behandel ik in de subparagrafen het verschil tussen belastingplanning en agressieve belastingplanning en ga ik in op de verdere betekenis van de mismatch. In paragraaf drie tot en met zes bespreek ik de verschillende vormen van hybride mismatches, waarbij ik tevens inga op de kwalificatieverschillen van het eigen vermogen en het vreemd vermogen. Ten slotte beantwoord ik in de subconclusie de volgende subvraag: Wat kan worden verstaan onder hybride mismatches en wat zijn de gevolgen van deze mismatches voor de belastingheffing?
2.2 Misbruik van hybride mismatches
Hybride mismatches worden in de praktijk veelvoudig misbruikt, waardoor bedrijven flinke bedragen aan belastingen kunnen besparen. Een hybride mismatch ontstaat door het verschil in wetgeving van lidstaten en komt voor wanneer bedrijven grensoverschrijdend opereren. In de volgende paragrafen analyseer ik waarom hybride mismatches in de praktijk vaak voorkomen en wat de mismatch inhoudt. De gevolgen van deze vorm van
belastingontwijking leiden uiteindelijk tot het nemen van maatregelen door de OESO en EC.
2.2.1 Belastingplanning
In Nederland zijn wij als burger gewend belasting te betalen. Belasting wordt niet primair betaald om de Belastingdienst en de overheid te financieren, maar vooral om de
samenleving draaiende te houden. Zo zorgt de overheid voor publieke goederen, justitie, infrastructuur, gezondheidszorg, milieuzorg, enzovoort.15 Om de doelen van de overheid te verwezenlijken is er jaarlijks een bedrag aan inkomsten nodig. De belastingen zijn een onmisbaar deel van de benodigde inkomsten.
Via belastingplanning willen bedrijven en vermogende particulieren de effectieve belastingdruk voor zichzelf verlagen. Dit kunnen zij bewerkstelligen door effectief gebruik te maken van de wet- en regelgeving of, een stapje verder, van grensoverschrijdende
10 constructies. Het is begrijpelijk dat men de kosten van het bedrijf zo laag mogelijk wil houden. Daarnaast is het legaal om fiscaal de voordeligste weg te kiezen. Soms reageren
belastingplichtigen op de door de wetgever aangeboden fiscale voordelen en zorgt dit voor het gewenste effect. Ook kan de hoge accijns op sigaretten en alcohol ontweken worden door de consumptie van genoemde voorbeelden te verminderen. De wetgeving heeft een sturende werking en er kan gesproken worden over gewenste belastingontwijking. Vaak gaat de in de volksmond genoemde belastingplanning echter over ongewenste belastingontwijking. Belastingontwijking is in dat geval een oneigenlijk middel tot elimineren, verminderen of uitstelling van de belastingplicht en het wordt gezien als het frustreren van de bedoeling van de wet.16 Belastingplanning kent in dat geval niet alleen een
fiscaaltechnische component, maar tevens een ethische. De belasting die door
belastingplanning niet wordt betaald, leidt immers tot een hogere belastingdruk voor de burgers en het MKB. Zij kunnen geen gebruikmaken van optimale belastingbesparende structuren en compenseren zo de budgettaire gevolgen van belastingplanning.17
Door middel van het betalen van belastingen verwachten burgers van elkaar dat ieder zijn bijdrage levert aan de samenleving. Wie zich daaraan onttrekt is een free rider.18 Als burgers van elkaar verwachten dat zij hun fair share betalen, hoe zit het dan met de multinationals? Het in acht nemen van de fiscale wetgeving loopt niet synchroon met het afdragen van de fair share. Daarbij is de definitie van het afdragen van de fair share
gecompliceerd. Door het internationaal opereren van ondernemingen voelen zij zich minder verbonden met de verschillende samenlevingen en daarmee met de verschillende normen en waarden.19 Elke land kent een eigen invulling van het begrip fair share en het is lastig hier een norm aan te koppelen.20 Desondanks kan bij een agressievere vorm van
belastingplanning geconcludeerd worden dat niet wordt toegekomen aan het bijdragen van een fair share.
2.2.2 Agressieve belastingplanning
Er is een verschil tussen belastingplanning en agressieve belastingplanning. De definitie van belastingplanning volgens Gribnau en Hamers luidt als volgt: “belastingplanning is het plannen en structureren van de ondernemersactiviteiten en de juridische vorm waarin deze plaatsvinden om de belastingdruk te verminderen”.21 Onder andere multinationals kunnen door middel van constructies en vestigingen in meerdere landen haar belastingen verlagen. Volgens Speet is er sprake van agressieve belastingplanning wanneer structuren of posities worden gebruikt die bedrijfseconomisch geen betekenis hebben, maar wel tot een fors fiscaal voordeel leiden.22 Agressieve belastingplanning beoogt een volstrekte minimalisatie van de belastingdruk, maar wel geheel legaal.23 Er wordt gelet op de letter van de wet en volgens Gribnau gaat het bij agressieve belastingplanning daadwerkelijk om de
minimalisatie en het uithollen van de grondslag.24
Agressieve belastingplanning kent verschillende gevolgen. De functies van belastingheffing zijn het verschaffen van middelen voor overheidsuitgaven, het distribueren van inkomen en
16 Panayi, ‘Is Aggressive Tax Planning Socially Irresponsible?’ p. 545. 17 Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, p. 1.
18 Gribnau, ‘Belastingmoraal en compliance’, p. 8.
19 Stevens, ‘De fair share plicht van landen en ondernemingen’, p. 4. 20 Stevens, ‘De fair share plicht van landen en ondernemingen’, p. 5.
21 Gribnau en Hamers, ‘Tax planning: spel met regels dat om ethische houvast vraagt. Deel 1
Regelgedreven interactie’, p. 156.
22 Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, p. 1.
23 Gribnau, ‘Fiscaliteit op de grens van de wet, recht en ethiek’, p. 3. 24 Gribnau, ‘Belastingen als olifant’, par. 5.
11 welvaart en het stabiliseren van de economie en de inflatie.25 Wanneer de wet wordt
uitgehold, is de wetgever doorgaans bezig met het invoeren van antimisbruikmaatregelen. Volgens Speet wordt het een lappendeken die vermoedelijk een remmende werking heeft op de economische dynamiek.26 Daarnaast worden de belastinginkomsten van het
betreffende land verlaagd en zorgt agressieve belastingplanning voor belastingconcurrentie tussen de landen. Belastingconcurrentie kan in dat geval leiden tot een race to the bottom. Deze race wordt veroorzaakt door de invoering van steeds lagere belastingen en leidt uiteindelijk tot een verschraling van de publieke sector.27 Vooral landen met een zwakke economie zullen minder goed kunnen concurreren ten opzichte van landen met een sterke economie. Hiermee zijn de landen weer een stapje verder verwijderd van de fair share die men zou moeten bijdragen.
Bij het gebruik van hybride mismatches is het op grond van de OESO-aanbevelingen niet van belang of deze mismatch het gevolg is van belastingplanning of van de normale bedrijfsuitoefening. Dit geldt niet wanneer het gaat om mismatches die optreden tussen onafhankelijke derden. In dat geval moet er daadwerkelijk sprake zijn van belastingplanning, willen de OESO-aanbevelingen betrekking hebben op de mismatch.28 Daarnaast is het van belang dat er strenge maatregelen worden genomen en gehandhaafd, zoals door de OESO en de EU. Bedrijven zullen niet snel uit zichzelf meer belasting betalen. Bovendien kan een land op meerdere manieren bedrijven aantrekken dan alleen door middel van lage belastingen.
2.2.3 De mismatch
De uiteenlopende nationale wetgevingen van landen leiden tot mismatches waarbij verschillende structuren worden opgezet om misbruik van deze mismatches te kunnen maken. Dit leidt tot aftrekmogelijkheden ten laste van de belastbare fiscale winst zonder dat daar een corresponderende belastingheffing tegenover staat: de mismatch. Volgens de OESO-rapporten wordt er gesproken over twee mismatches, te weten de deduction and no inclusion-uitkomst en de double deduction-uitkomst.29 Hierop aansluitend zouden er drie verschillende categorieën regels moeten zijn om de gevolgen van de mismatch te neutraliseren. De eerste categorie wil voorkomen dat betalingen die bij de betaler
aftrekbaar zijn, niet bij de ontvanger vrijgesteld of genegeerd worden. De tweede categorie regels verhindert de aftrek van betalingen die niet worden belast bij de ontvanger.
Daarnaast is er de derde categorie regels die wil voorkomen dat betalingen aftrekbaar zijn, terwijl zij ook aftrekbaar zijn in een andere jurisdictie.30 De mismatch heeft zodoende zowel dubbele aftrek tot gevolg als aftrek zonder dat de baten in de belastingheffing worden betrokken. Er wordt ook van een mismatch gesproken wanneer een bate onbedoeld in geen van de landen in de belastingheffing wordt betrokken.
De in de media genoemde berichten over belastingbesparende constructies gaan vaak over hybride mismatches. De hybride mismatch is een vorm van agressieve
belastingplanning waarbij de belastingdruk van een bedrijf wordt verlaagd en de
25 Baijer, ‘Heeft een verbeterende relatie van de fiscus met de belastingplichtige een positief effect op
de belastingmoraal?’, p. 1.
26 Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, p. 2.
27 Keen en Konrad, ‘The Theory of International Tax Competition and Coordination, Max Planck Institute
for Tax Law and Public Finance’, p. 4.
28 OECD 2014, ’BEPS Action 2: Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements
(Recommendations for Domestic laws)’, actiepunt 5.
29 De Boer & Marres, ’BEPS Action 2: Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’, p. 16. 30 Vleggeert, ‘Maatregelen tegen dubbele niet-belasting door mismatches’, p. 1434.
12 belastinginkomsten van de betrokken landen worden verminderd. De grondslag wordt hierbij uitgehold aangezien belasting wordt uitgesteld of geheel achterwege blijft, terwijl kosten vaak ten laste van de fiscale winst kunnen worden gebracht. Hybride mismatches zijn niet de enige constructies die grondslagversmalling of grondslaguitholling tot gevolg hebben. Zo kunnen multinationals aftrekbare betalingen in hoog belaste landen laten vallen en tegelijkertijd de winsten juist in de laag belaste landen. Een andere strategie is het verstrekken van kapitaal aan een hoog belaste concernvennootschap door een
zustervennootschap die gevestigd is in een laag belast land.31 Tijdens de uitoefening van agressieve belastingplanning wordt tevens gebruik gemaakt van het verschuiven van winsten. Een multinational kan ervoor zorgen dat haar activiteiten worden ondergebracht in een relatief laag belaste dochtervennootschap.32 Het anti-BEPS-project ziet zowel op
grondslaguitholling als willekeurige winstverschuiving.
Een van de gevolgen van hybride mismatches is het ontstaan van oneerlijke concurrentie. Oneerlijke concurrentie leidt volgens Fibbe weer tot gevolgen die schadelijk zijn voor het bedrijfsleven. Een hybride structuur is namelijk alleen mogelijk wanneer het bedrijf grensoverschrijdend opereert. Ook zouden deze structuren een oneerlijk
concurrentieverschil veroorzaken tussen bedrijven die voornamelijk inkomsten met kapitaal verkrijgen ten opzichte van bedrijven die vooral inkomsten met arbeid genereren. Daarnaast brengen hybride structuren meer risico met zich mee door het veelvoudige gebruik van (interne) schuldfinanciering. Volgens Fibbe brengt dit de financiële markt in gevaar en is dat nadelig voor de bedrijven die geen gebruik maken van hybride mismatches.33
2.3 Hybride geldleningen
Zoals in de inleiding is vermeld verschijnen hybride mismatches in verschillende vormen. De bekendste verschijning is de hybride geldlening. Interne kapitaalstromen worden vaak gebruikt om een extra aftrekpost te creëren. Door het creëren van een hybride mismatch kan belasting worden bespaard.
Bij een hybride geldlening wordt gebruik gemaakt van het verschil in kwalificatie van een kapitaalbeweging in twee verschillende landen. Er wordt van een hybride financieel instrument gesproken. De geldlening wordt in het ene land gezien als eigen vermogen en in het andere land als vreemd vermogen. In het land waar de lening wordt behandeld als vreemd vermogen zijn de rentekosten aftrekbaar, terwijl de vergoeding in het andere land onder de deelnemingsvrijstelling valt en zodoende is vrijgesteld.34 De OECD duidt dit aan met D/NI: deduction and no inclusion.
Bij het bepalen of een lening fungeert als eigen vermogen of als vreemd vermogen is op grond van jurisprudentie de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking bepalend.35 Dit betekent dat wanneer een lening civielrechtelijk als een lening wordt gezien, dit
fiscaalrechtelijk ook een lening is.36 Er zijn echter uitzonderingen. Soms kwalificeert een civielrechtelijke lening in de Nederlandse wetgeving als een kapitaalverstrekking. Het gevolg hiervan is dat rente gezien wordt als dividend en belast wordt met dividendbelasting. De dividendopbrengst valt voor de vennootschapsbelasting in Nederland onder de
deelnemingsvrijstelling van artikel 13 uit de wet Vpb. Eventuele waardemutaties zijn onder de deelnemingsvrijstelling niet belast en niet aftrekbaar.
31 De Graaf, ‘‘Excessieve gedragingen' en internationaal fiscaal beleid', p. 2. 32 Panayi, ‘Is Aggressive Tax Planning Socially Irresponsible?’ p. 544.
33 Fibbe, ‘Recente ontwikkelingen omtrent fiscaal hybride entiteiten binnen de OESO en de EU’, p. 2. 34 De Boer & Marres, ‘BEPS Action 2: Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’, p. 21. 35 Van Strien, ‘Eigen vermogen versus vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting’, p. 1. 36 HR 11 maart 1998, BNB 1998/208.
13 Er zijn drie uitzonderingen op de hoofdregel waarbij de civielrechtelijke vorm van een lening niet doorslaggevend is. De eerste uitzondering betreft de schijnlening waarbij naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid een kapitaalverstrekking hebben beoogd. De tweede uitzondering is de bodemlozeputlening. De geldlening is verstrekt onder dusdanige omstandigheden dat het de crediteur reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de crediteur het geleende bedrag niet (of niet geheel) zal kunnen terugbetalen. De laatste uitzondering betreft de deelnemerschapslening. Hierbij is de lening onder zodanige voorwaarden verstrekt, dat de crediteur in zekere mate deelneemt in de onderneming van de debiteur. Valt de lening onder een van deze drie genoemde uitzonderingen, dan wordt de lening als het ware ‘geherkwalificeerd’ naar eigen
vermogen.37 Elke zojuist genoemde uitzondering heeft voorwaarden waaraan moet worden voldaan. Een belastingplichtige kan aan de hand van het opstellen van de voorwaarden voor de lening zelf bepalen of de lening onder het eigen vermogen valt of onder het vreemd vermogen. Het lijkt erop dat op deze manier een hybride mismatch kan worden gecreëerd.
Op 1 januari 2016 zijn de wijzigingen in de Moeder-dochterrichtlijn 2015 in werking getreden. Door deze wijziging is de deelnemingsvrijstelling bij de crediteur niet langer van toepassing als de rente op een lening, die kwalificeert als kapitaal, bij de debiteur in een ander land aftrekbaar is.38 In de huidige Nederlandse wetgeving spelen artikel 10 lid 1, artikel 13 lid 4 en artikel 13 lid 17 Vpb hierop in. Op deze manier worden de effecten van de hybride mismatch als gevolg van kwalificatieverschillen van een geldverstrekking geneutraliseerd.
2.4 Hybride transfers
Ook hybride transfers vallen onder het kopje hybride financiële instrumenten en betreffen het verschil in de kwalificatie van transacties. In het OECD-rapport wordt een hybride transfer beschreven als “a particular type of collateralised loan arrangement of derivative
transaction where the counterparties to the same arrangement in different jurisdictions both treat themselves as the owner of the loan collateral of subject matter of the derivate”.39 De mismatch ontstaat hier niet door het verschil in karakter van het instrument, maar door het feit dat dezelfde of nagenoeg dezelfde fiscale behandeling bij twee verschillende eigenaars wordt toegepast.40 Zodoende zijn er twee entiteiten die zichzelf als eigenaar van het
instrument beschouwen.
Een hybride transfer, ook wel een hybride overdracht, heeft net zoals de hybride geldverstrekkingen een D/ NI-uitkomst. De oorzaak van de deduction and no inclusion ligt in het feit dat het ene land een transactie beoordeelt naar zijn vorm en het andere land kijkt naar de inhoud van de transactie. Zodoende zit er een verschil in de kwalificatie van het contract.41 Een bekend voorbeeld hiervan is de sale and repurchase agreement. In de tijd tussen de verkoop van bijvoorbeeld aandelen en de terugkoop hiervan, vindt de mismatch plaats. Stel, een moedermaatschappij bevindt zich in land A en haar dochtermaatschappij is gevestigd in land B. Land A beoordeelt de overeenkomst naar zijn inhoud en ziet een lening waarbij de aandelen als onderpand dienen. Tegelijkertijd beoordeelt land B de overeenkomst naar zijn vorm en ziet een verkoop van de aandelen en later een terugkoop.
37 Van Strien, ‘Eigen vermogen versus vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting’, p. 1. 38 Van Strien, ‘Eigen vermogen versus vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting’, p. 2. 39 OECD 2014, ‘BEPS Action 2: Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements
(Recommendations for Domestic laws)’, p. 20.
40 De Boer & Marres, ‘BEPS Action 2: Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’, p. 21. 41 Vleggeert, ‘Maatregelen tegen dubbele niet-belasting door mismatches’, p. 1433.
14 In land A zijn de rentekosten van de lening, betaald aan de dochter, aftrekbaar. Dit terwijl hetzelfde bedrag aan rente bij de dochter niet in de heffing wordt getrokken.42 Ter
verduidelijking bevindt zich hieronder een schets uit het OECD-rapport. A Co. wordt hierbij gezien als de
moedermaatschappij en B Co. als de dochtermaatschappij.
Figuur 1: Collateralized loan Repo43
2.5 Verschil in de kwalificatie van belastbare feiten
Een andere vorm van hybride mismatches die ontstaat door kwalificatieverschillen van een transactie, zijn de verschillen in behandeling van belastbare feiten. Zo kan het ene land uitgaan van werkelijk betaalde bedragen en het andere land bepaalt het bedrag op basis van de waarde in het economisch verkeer. Evengoed kan de rente op een lening door een Nederlandse debiteur geïmputeerd worden op grond van het at arm’s length-beginsel, terwijl een buitenlandse gelieerde crediteur dit niet doet.44 Volgens de staatssecretaris is er ook sprake van verschil in kwalificatie van belastbare feiten wanneer bij vertrek een activum niet afgerekend wordt, terwijl in het land van ontvangst het activum tegen een hogere waarde op de balans komt en hier ook op afgeschreven mag worden.45
2.6 Hybride entiteiten
Bij een buitenlandse entiteit wordt gekeken of de entiteit zelfstandig belastingplichtig is of dat de winst van de entiteit wordt toegerekend aan de achterliggende participanten. Wanneer twee of meer landen een entiteit fiscaal verschillend classificeren, bestaat de mogelijkheid dat de landen de winst van deze entiteit dubbel belasten of niet belasten.46 In tegenstelling tot de zojuist behandelde voorbeelden wordt er bij hybride entiteiten
gesproken van een DD-uitkomst oftewel double deduction.Land A ziet een
dochtermaatschappij als transparant en land B ziet dezelfde dochtermaatschappij als niet-transparant. Dit heeft tot gevolg dat land A een rentebetaling van de dochtermaatschappij bij de moeder in aftrek brengt. De dochtermaatschappij wordt immers door de transparantie niet in de belastingheffing betrokken. Tegelijkertijd brengt land B de rentebetaling bij de dochtermaatschappij in aftrek aangezien die, volgens de wetgeving van land B, als niet-transparant wordt gezien. De rentebetaling wordt zo tweemaal in aftrek gebracht.47
42 OECD 2014, ‘BEPS Action 2: Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements
(Recommendations for Domestic laws)’, p. 21.
43 OECD 2014, ‘BEPS Action 2: Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements
(Recommendations for Domestic laws)’, p. 21.
44 Vleggeert, ‘Maatregelen tegen dubbele niet-belasting door mismatches’, p. 1433.
45 Staatssecretaris van Financiën, 17 januari 2013, ‘Belastingheffing internationale ondernemingen’, p.
36.
46 Fibbe, ‘Enkele fiscaal- en civielrechtelijke aspecten van hybride entiteiten’, p. 1.
15 Verschil in kwalificatie van belastbare entiteiten kan ook een D/ NI-uitkomst hebben.
Nederland kent in haar wetgeving een verschil tussen een open en een besloten commanditaire vennootschap.48 Een open CV is naar Nederlands recht zelfstandig
belastingplichtig en een besloten CV fiscaal transparant. Stel dat in een CV-BV structuur de CV naar Nederlandse recht transparant is en naar Amerikaans recht niet-transparant. Nederland kan hierdoor de CV niet in de heffing betrekken. Een betaling van bijvoorbeeld royalty's van de BV aan de CV wordt door Nederland gezien als een betaling aan de
Amerikaanse commanditaire vennoot in de CV en is aftrekbaar. De Verenigde Staten ziet de CV als niet-transparant en beschouwt de royalty's om die reden niet als winst van de
Amerikaanse commanditaire vennoot, maar als winst van de Nederlandse CV.Deze betaling is naar huidig recht aftrekbaar zonder dat daar een corresponderende heffing tegenover staat.49
Ten slotte kan een hybride mismatch ontstaan door het hebben van een dubbele vestigingsplaats, ook bekend als dual resident entiteiten. Wanneer een entiteit in twee landen als inwoner wordt behandeld, resulteert dit in een dubbele aftrek. In principe wordt aftrek uitgesloten wanneer een aftrek leidt tot dubbele aftrek. Dit gaat echter niet op wanneer het gaat over rentebetalingen en de entiteit bijvoorbeeld nog te verrekenen verliezen heeft staan. Er geldt geen dubbele belastingplicht en er vindt geen
belastingheffing plaats.50
2.7 De omgekeerde hybride entiteit
Tot slot bestaat er een verschil tussen de gebruikelijke hybride mismatch en een omgekeerde hybride mismatch. Een hybride entiteit is een samenwerkingsverband dat in het
vestigingsland als niet-transparant wordt gekwalificeerd en in het bronland als transparant. Bij een reverse hybrid geldt precies het tegenovergestelde. De entiteit in het vestigingsland is transparant en de entiteit in het bronland is niet-transparant.51 Hierbij wordt de
dochtermaatschappij gezien als fiscaal transparant met als gevolg dat de belastingheffing aan de moedermaatschappij wordt overgelaten. Het land waar de moedermaatschappij is gevestigd ziet de dochtermaatschappij als niet-transparant en zal niet heffen aangezien dit land ervan uitgaat dat bij de dochtermaatschappij wordt geheven. Deze vorm van
belastingplanning zorgt voor een D/NI-uitkomst.52
2.8 Subconclusie
In dit hoofdstuk heb ik onderzocht waarom hybride mismatches gecreëerd worden, in welke vormen zij verschijnen en wat de gevolgen van de mismatches zijn voor de belastingheffing. Door middel van belastingplanning wordt het bedrag ‘te betalen belastingen’ verlaagd. Wanneer belastingplanning uitsluitend is gericht op het verminderen van belastingen en de bijbehorende posities en structuren bedrijfseconomisch geen betekenis hebben, wordt gesproken van agressieve belastingplanning. Hybride mismatches ontstaan wanneer belastingplichtigen inspelen op de verschillen tussen belastingstelsels. Door de verschillende behandelingen van een instrument of entiteit worden de belastingen verlaagd. Deze constructies hebben als enig doel het ontwijken van de belasting.
48 Hierna: CV.
49 Vleggeert, ‘Maatregelen tegen dubbele niet-belasting door mismatches’, p. 1432.
50 De Boer & Marres, ‘BEPS Action 2: Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’, p. 31. 51 OECD 2015, ‘BEPS Action 2 Final Report: Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’, p.
55.
16 Uit dit hoofdstuk kan worden geconcludeerd dat hybride mismatches in drie
hoofdvormen voorkomen. Hiermee wordt de volgende vraag beantwoord: Wat kan worden verstaan onder hybride mismatches en wat zijn de gevolgen van deze mismatches voor de belastingheffing? Zo bespreek ik in dit hoofdstuk de hybride geldlening, de hybride transactie en de hybride entiteit. Een hybride geldlening ontstaat door het verschil in kwalificatie tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Het ene land kwalificeert een geldlening als
informeel kapitaal en het andere land ziet dezelfde lening daadwerkelijk als een geldlening. Dit heeft als gevolg dat de kwalificatie van de rentekosten en -opbrengsten ook verschilt. Een hybride geldlening valt onder de hybride financiële instrumenten, net zoals hybride transfers. Bij deze mismatch verschilt de kwalificatie van het karakter van het instrument. Een bijvoorbeeld hiervan is een overeenkomst (sale en repurchase agreement). Zo kan de overeenkomst in dit voorbeeld worden gezien als een verkoopovereenkomst of als een verhuurovereenkomst. Het verschil in behandeling van de transactie heeft een aanzienlijke invloed op de vraag wie de eigenaar is van het overgedragen goed. Ook het verschil in kwalificatie van belastbare feiten resulteert in een hybride transactie en zodoende in een mismatch. Hierbij kan de waarde van een transactie op verschillende manieren worden bepaald. Denk aan het verschil van het at arm’s length-beginsel in tegenstelling tot het werkelijk betaalde bedrag. Ten slotte zorgen kwalificatieverschillen van entiteiten voor de hybride entiteit wat kan leiden tot een double deduction. Zo kan een entiteit door het ene land worden gezien als fiscaal transparant en in het andere land als niet-transparant. Beide landen heffen geen belasting met de gedachte dat het andere land dat wel doet. In verband met de hybride entiteiten kan een dubbele vestigingsplaats ook resulteren in een mismatch en bestaat er tevens een omgekeerde vorm van een hybride mismatch: de reverse hybrid. In deze situatie wordt de entiteit in het vestigingsland als transparant gezien. De mismatches leiden volgens dit hoofdstuk tot een D/NI-uitkomst of een DD-uitkomst. Deze effecten, die leiden tot grondslaguitholling, worden door de OESO en de EC tegengegaan.
Met de beantwoording van de eerste subvraag is de basis gelegd voor de volgende subvragen. Het is duidelijk geworden waarom hybride mismatches bestaan, in welke vormen zij verschijnen, hoe de nationale wetgevingen kunnen verschillen en wat de gevolgen hiervan zijn.
17
Hoofdstuk 3: Huidige ontwikkelingen om hybride mismatches tegen te gaan
3.1 Inleiding
Uit de vorige hoofdstukken blijkt dat hybride mismatches regelmatig voorkomen wanneer bedrijven zich bezighouden met belastingplanning. Een uitbreiding van transparantie en informatie-uitwisseling is in dat verband van groot belang voor overheden.53 De hybride mismatch wordt momenteel zowel op internationaal als op Europees niveau aangepakt. Uiteindelijk worden deze ontwikkelingen betreffende de aanpak van hybride mismatches geïmplementeerd in de nationale wetgevingen.
In 2012 heeft de OESO het Hybrid Mismatch Arrangements-rapport opgesteld. Hierin worden de verschillende vormen van hybride mismatches besproken, wordt de manier van aanpak geanalyseerd en worden ten slotte voorbeelden genoemd om specifieke hybrid mismatch arrangements onaantrekkelijk te maken.56 In de tweede paragraaf van dit hoofdstuk bespreek ik de plannen van de OESO met het daarbij horende BEPS-Actieplan. In de daaropvolgende subparagraaf komt het eveneens door de OESO geïntroduceerde Multilateraal Instrument aan de orde. In paragraaf drie analyseer ik de Europese Commissie en haar invloed op het tegengaan van hybride mismatches. In de bijbehorende
subparagrafen analyseer ik tevens de aanpassing in de Moeder-dochterrichtlijn, de ATAD 1 en 2 en de Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB). In paragraaf vier behandel ik de huidige Nederlandse wetgeving. Hierbij ga ik in op artikel 10 en artikel 13 van de Wet Vpb. In paragraaf vijf behandel ik de implementatie van de richtlijnen en voorstellen die in Nederland aan bod komen. Ten slotte sluit ik dit hoofdstuk af met een subconclusie.
Gedurende dit hoofdstuk geef ik antwoord op de volgende subvraag: Welke ontwikkelingen zijn er gaande om hybride mismatches tegen te gaan en wat is de invloed van deze
ontwikkelingen op de Nederlandse fiscale wetgeving?
3.2 De OESO
De OESO staat voor Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling en betreft een samenwerkingsverband tussen 35 landen om sociaal en economisch beleid te bespreken en te coördineren.57 Op het gebied van belastingen is onder andere in de richtlijn opgenomen dat bedrijven de belastingwetten en -regelgeving in alle landen waar zij actief zijn, naar de letter en de geest dienen na te leven. De OESO-richtlijn focust zich vooral op de samenwerking, transparantie en naleving van belastingwetgeving.58
In deze scriptie is al eerder het in 2013 gepubliceerde BEPS-Actieplan aangehaald. Het BEPS-Actieplan ziet expliciet op de bestrijding van grondslaguitholling en
winstverschuiving en betreft een gecoördineerde aanpak om internationale
belastingontwijking tegen te gaan. Dit rapport bevat vijftien actiepunten. Elk actiepunt betreft een andere vorm van belastingontwijking waarbij aanbevelingen worden gedaan. Deze aanbevelingen kunnen landen opnemen in hun nationale wet- en regelgeving.59 De aanbevelingen van de OESO behoren tot de categorie soft law waardoor de OESO geen dwingende regels kan opstellen. In het BEPS-Actieplan worden onderwerpen behandeld zoals de kwalificatie van de vaste inrichting, de verrekenprijsproblematiek en het ongepaste
53 OESO-rapport, ‘Hybrid Mismatch Arrangements’, V-N 2012/26.11, p. 1. 56 OESO-rapport, ‘Hybrid Mismatch Arrangements’, V-N 2012/26.11, p. 2. 57 OESO-richtlijnen via
https://www.oesorichtlijnen.nl/oeso-richtlijnen/b/belastingen/documenten/publicatie/2014/12/8/oeso-richtlijnen-belasting.
58 OESO-richtlijn, ‘Hoofdstuk 11:Belasting’, p. 1 en 2.
18 gebruik van kwalificatieverschillen. De OESO streeft naar meer transparantie tussen de landen en in samenhang daarmee naar substance-vereisten. Om de beoogde fiscale transparantie te bereiken, moeten ondernemingen agressieve fiscale planningsinstrumenten verplicht melden.60 In actiepunt 5 komt het streven naar transparantie met deze zin aan de orde: “Revamp of the work on harmful tax practices; framework for improving transparency in relation to rulings”.61 Met de substance-vereisten wordt gekeken naar de feitelijke
vestigingsplaats van een onderneming en wordt voorkomen dat een Nederlandse entiteit te snel in een structuur kan worden geschoven.
Volgens de OESO moeten nieuwe internationale standaarden worden ontwikkeld om de samenhang van vennootschapsbelasting op internationaal niveau te bewaren. De punten van het BEPS-Actieplan blijven echter slechts actiepunten en het is de vraag in hoeverre dit een concreet plan is, zo meldt Vakstudie Nieuws in 2013 over het OESO-rapport.62 Volgens Horzen zijn er nog meer kritiekpunten te noemen, zoals de
oplossingsrichting van de OESO. De OESO zou alsnog geen wijziging aanbrengen in de fundamenten van het systeem van internationale winstbelasting. Daarnaast vindt Horzen dat bepaalde onderdelen van de richtlijn in strijd zijn met het beginsel van de fiscale
soevereiniteit en dat het woord non-discriminatie niet vaak genoeg aan de orde komt.63
3.2.1 BEPS Action plan: Action 2
In 2014 heeft de OESO een actieplan gepubliceerd dat uitsluitend is gericht op het neutraliseren van de effecten van een hybride mismatch. De OESO kiest bewust voor het neutraliseren van de effecten zodat het internationale investerings- en handelsklimaat niet wordt aangetast.64 De aanbevelingen in actiepunt 2 bestaan uit een Part I en een Part II. Part I richt zich op aanbevelingen voor aanpassingen in de nationale wetgeving en Part II op aanbevelingen voor maatregelen in de belastingverdragen door middel van het voorstellen tot wijziging van het OESO-Modelverdrag.65 Via Part II wordt beoogd misbruik door middel van verdragen te voorkomen. Verdragen worden traditioneel beschouwd als methoden ter voorkoming van dubbele belasting, maar blijken gebruikt te kunnen worden om belasting te ontwijken.66 Hierbij richt de OESO zich op de volgende drie verdragsbepalingen: entiteiten met een dubbele woonplaats, transparante entiteiten en interactie tussen
verdragsbepalingen en de nationale wetgeving van landen.67 De OESO is, wat betreft de belastingverdragen, met wijzigingen gekomen voor in het OESO-Modelverdrag. Voor vennootschappen met een dubbele vestigingsplaats is de tie-breaker vervangen voor een maatregel op basis waarvan de verdragswoonplaats op individuele basis wordt
vastgesteld.68 Ook is een bepaling toegevoegd die ziet op een hybride entiteit die in de ene staat als fiscaal transparant wordt aangemerkt en in de andere staat als belastingplichtige. Door deze bepaling worden de verdragsvoordelen pas toegekend als een van de
60 OESO-rapport ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (BEPS)’, V-N 2013/35.15, p. 1.
61 Huilbregtse, Verdoner, Van der Valk-Derksen en Pleijsier, ‘De weg naar volledige fiscale transparantie
voor het internationale bedrijfsleven’, hfd. 2.
62 OESO-rapport ‘Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’ (BEPS), V-N 2013/35.15, p. 5. 63 Horzen, ‘De strijd tegen agressieve belastingontwijking: gevolgen in Nederland’, p. 2. 64 OECD, ‘Action Plan on Base Erosion Profit Shifting, Final Report 2015’, p. 11.
65 OECD, ‘Action Plan on Base Erosion Profit Shifting, Final Report 2015’, p. 11. 66 Kavelaars, ‘Afbouw van belastingontwijking’, p. 1.
67 OECD, ‘Action Plan on Base Erosion Profit Shifting, Final Report 2015’, p. 12.
68 Tie-breaker rule: rechtspersoon wordt geacht inwoner te zijn daar waar de plaats van zijn werkelijke
19 verdragspartners de entiteit als binnenlandse belastingplichtige voor de inkomsten in de belastingheffing betrekt.69
Het doel van deze aanbevelingen is het toevoegen van een common denominator voor internationale belastingheffing, zodat landen niet meer hoeven te dealen met de dubbele niet-belasting, dubbele aftrek of aftrek zonder compenserende heffing.70 Het BEPS-Actiepunt 2 zorgt ervoor dat aftrek wordt geweigerd wanneer hier geen compenserende heffing tegenover staat. Tevens wordt in het actieplan beschreven dat belasting moet worden geheven wanneer sprake is van aftrekmogelijkheden ten laste van de fiscale winst. Deze verplichting tot heffing is een secundaire of defensieve regel die de mismatch doet verdwijnen.71 Bovenstaande maatregelen vallen onder de linking-benadering. Deze regels maken de fiscale behandeling afhankelijk van de kwalificatie van het instrument in het andere land. Een opmerkelijk gevolg van de implementatie van linking rules is volgens De Wilde het feit dat de locatie van belastingheffing niet meer noodzakelijk zal corresponderen met de locatie van de waardecreatie. Het is juist de doelstelling van de OESO om in het kader van BEPS te heffen daar waar waarde wordt gecreëerd.72
3.2.2 Multilateraal Instrument
De publicatie van het MLI is een verlengstuk van het BEPS-Actieplan tegen
belastingontwijking. Het MLI kan worden gezien als een multilateraal implementatieverdrag. Dit instrument bestaat naast de bestaande bilaterale verdragen en wijzigt de toepassing van deze verdragen.73 In Actiepunt 15 van BEPS 1 wordt het MLI door de OESO voorgesteld. De OESO meent dat het MLI niet alleen wenselijk is, maar ook haalbaar.74 Landen kunnen per onderdeel van het MLI instemmen. Deze flexibiliteit in combinatie met het behoud van autonomie door de lidstaten vergroot de haalbaarheid van de plannen.75 Het sluiten van verdragen gaat belastingontwijking vaak tegen, maar werkt echter soms tegenovergesteld. Door middel van het MLI wordt misbruik van verdragen voorkomen.76
In het MLI zitten drie specifieke bepalingen gericht op het tegengaan van hybride mismatches. Actiepunt 2 betreft de hybride mismatches en bevat een bepaling met de zogenoemde doorkijkbenadering bij hybride entiteiten.77 Op grond van deze bepaling worden de verdragsvoordelen alleen toegekend als een van de verdragspartners de entiteit als binnenlandse belastingplichtige in de belastingheffing betrekt. Voor het hebben van een dubbele vestigingsplaats bevat het MLI een bepaling voor een maatregel op basis waarvan de verdragswoonplaats via onderling overleg wordt vastgesteld: de MAP tie-breaker.78 Ten slotte is er nog de switch-over. Bij kwalificatieconflicten wordt overgegaan van een vrijstelling naar een belastingverrekening. Op het terrein van de hybride mismatches maakt Nederland geen algemene voorbehouden, wat betekent dat deze bepalingen in de aangemelde belastingverdragen zullen doorwerken.79
69 De Wilde, ‘OESO – Actiepunt en BEPS commentaar’, p. 8.
70 De Boer & Marres, ‘BEPS Action 2: Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’, p. 15. 71 OECD, ‘Action Plan on Base Erosion Profit Shifting, Final Report 2015’, p. 12.
72 De Wilde, ‘Rapport Actiepunt 2: ‘Neutralizing the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’. p. 2. 73 Broekhuijsen, ‘Naar een multilateraal fiscaal raamwerkverdrag’, p. 4.
74 OECD, ‘Developing a Multilateral Instrument to Modify Bilateral Tax Treaties, Action 15 - 2015 Final
Report 15’, p. 2.
75 De Wilde, ‘OESO publiceert tekst multilateraal instrument inzake BEPS Actiepunt 15’, p. 3.
76 OECD, ‘Developing a Multilateral Instrument to Modify Bilateral Tax Treaties, Action 15: 2015 Final
Report’, p. 2.
77 De Wilde, ‘Nederland ondertekent het MLI-verdrag’, p. 1 & 2.
78 De Wilde, ‘OESO publiceert tekst multilateraal instrument inzake BEPS Actiepunt 15’, p. 2. 79 De Wilde, ‘Nederland ondertekent het MLI-verdrag’, p. 1 & 2.
20
3.3 De Europese Commissie
De Europese Commissie (EC) is het uitvoerende orgaan van de Europese Unie (EU) en heeft op het gebied van belastingen een uitgebreid beleid dat elk jaar wordt bijgesteld. De EU bevordert de samenwerking tussen de EU-landen om belastingontwijking, -ontduiking en -discriminatie te bestrijden.80 Het is voor de goede werking van de interne markt van essentieel belang dat de lidstaten op een voldoende coherente en gecoördineerde wijze hun toezegging inzake BEPS implementeren. De positieve effecten van het BEPS-initiatief moeten volgens de Raad zoveel mogelijk gemaximaliseerd worden op Europees niveau. Ook op het gebied van hybride mismatches zijn er volgens de Raad regels nodig.81
3.3.1 Aanpassing Moeder-dochterrichtlijn
De Moeder-dochterrichtlijn bestaat sinds juli 1990 en is geïntroduceerd door de Raad van de Europese Gemeenschap. Fiscale regels belemmerden de grensoverschrijdende
economische bedrijvigheid in de interne markt, zoals in situaties waarin de winstuitkeringen van de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij zonder maatregelen dubbel worden belast. Op grond van de Moeder-dochterrichtlijn dienen de lidstaten van de Europese Unie de winst die de dochtermaatschappij uitdeelt aan haar
moedermaatschappij, vrij te stellen van bronbelasting.82 Al snel bleek dat door verschillen in jurisdicties, de richtlijn kan leiden tot onwenselijke situaties of misbruik. Als reactie hierop zijn verschillende aanpassingen doorgevoerd. Hiermee beoogt de richtlijn misbruik van de Moeder-dochterrichtlijn te bestrijden en consistentere toepassing in de verschillende lidstaten te bewerkstelligen.83
De doorgevoerde wijzigingen in de richtlijn gaan over situaties waarin dubbele niet-heffing ontstaat door grensoverschrijdende mismatches. Specifiek ziet deze wijziging op geldleningen en de daarbij horende renteopbrengsten en -kosten. Om deze niet-heffing tegen te gaan is aan de richtlijn een verplichting voor de lidstaat toegevoegd waarin de ontvangende vennootschap is gevestigd: het belasten van de winst die is uitgekeerd door een dochteronderneming voor zover die winst in een ander land aftrekbaar is.84 De reden voor de wijziging was dat moest worden verzekerd dat toepassing van de richtlijn het effectief optreden tegen dubbele niet-heffing op het gebied van dergelijke instrumenten niet verhindert.85 De maatregel ziet niet alleen op hybride leningen, maar op alle
geldverstrekkingen waarbij sprake is van aftrek zonder dat daar een corresponderende belastingheffing tegenover staat.86 In Nederland is hierdoor artikel 13 lid 17 Vpb
geïmplementeerd. In paragraaf vier van dit hoofdstuk komt dit artikel nader aan de orde. Van belang is dat bovenstaande maatregel aansluit bij de conceptvoorstellen van de OESO ten aanzien van de behandeling van hybride financiële instrumenten in het kader van het BEPS-project. Bij de vormgeving van de maatregel is gekozen voor een mondiale reikwijdte. Er wordt geen rekening gehouden met de jurisdictie van het lichaam. Dit leidt ertoe dat constructies die een mismatch als gevolg hebben, niet snel verplaatst kunnen worden naar derde landen.87
80 Europese Commissie via https://ec.europa.eu/info/about-european-commission_nl. 81 Richtlijn (EU), 2016/1164.
82 Kamerstuk II, 34 306, nr. 3. 83 Kamerstuk II, 34 306, nr. 3. 84 Richtlijn (EU), 2014/86.
85 De Groot, ‘Voorstel tot wijziging Moeder-dochterrichtlijn in verband met hybride leningen’, p. 1. 86 Kamerstuk II, 34 306, nr. 3.
21
3.3.2 Anti Tax Avoidance Directive 1
In juni 2016 hebben de Europese lidstaten politieke overeenstemming bereikt over het voorstel van de Europese Commissie voor een antibelastingontwijkingsrichtlijn. De ATAD implementeert een aantal OESO BEPS-Actiepunten op Europees niveau die de grondslagen van de lidstaten van de Europese Unie beschermen.88 Door de aanname van dit voorstel zijn de ontwikkelingen van de Europese Commissie ten opzichte van de OESO sterk gegroeid.89 Net zoals de OESO zijn de voorstellen gebaseerd op het bestrijden van willekeurige
winstverschuiving en grondslaguitholling. De ATAD 1 bevat maatregelen tegen belastingontwijking zoals de regeling tegen exitheffingen, een algemene
antimisbruikbepaling en de earningsstrippingregeling.90 Ook richt het voorstel zich op de verplichte uitwisseling van informatie en inlichtingen tussen lidstaten. De combinatie van bovengenoemde maatregelen verhindert agressieve belastingplanning, vergroot de transparantie tussen de lidstaten en zorgt voor eerlijke concurrentievoorwaarden.91 Vanaf 2019 zal Nederland elementen van de ATAD in haar fiscale wetgeving
vennootschapsbelasting geïmplementeerd moeten hebben.92
De richtlijn bevat ook bepalingen die betrekking hebben op hybride structuren. In het voorstel van januari 2016 staat dat de wettelijke kwalificatie, die aan een hybride entiteit wordt gegeven door de lidstaat waar de betaling haar oorsprong vindt, door de andere lidstaat wordt overgenomen wanneer dit leidt tot aftrek zonder compenserende heffing. Voor een hybride instrument geldt hetzelfde. De wettelijke kwalificatie van het instrument van de ene lidstaat wordt door de andere lidstaat overgenomen.93 Volgens Bouwman kan de implementatie van deze maatregelen zorgen voor de nodige hoofdbrekens. Het is niet altijd duidelijk welk land bij een mismatch moet overgaan tot herstel van de mismatch.94 Daar komt bij dat uit een brief van de minister van Buitenlandse Zaken blijkt dat deze maatregelen ook een negatieve economische impact hebben op Nederland.95 Later is de ATAD gewijzigd en uitgebreid tot de ATAD 2.
3.3.3 Anti Tax Avoidance Directive 2
De wijziging van de richtlijn gaat specifiek in op hybride mismatches met betrekking tot derde landen. Vóór de wijziging ging de richtlijn alleen over maatregelen op Europees niveau en pakte het structuren met betrekking tot derde landen niet aan.96 Door de wijziging van artikel 9 in juni 2017 komt het eerder genoemde voorstel van 2016 niet geheel terug. Artikel 9 gaat de mismatch tegen door aftrek uit te sluiten of belastingheffing te verplichten. Deze methode sluit meer aan bij het BEPS-Actieplan. Het internationale investerings- en handelsklimaat wordt niet aangetast en de lidstaten behouden hun soevereiniteit.97 Lid 1 van artikel 9 gaat specifiek over hoe moet worden omgegaan met een dubbele aftrek en lid 2 betreft situaties met een mogelijkheid tot aftrek zonder corresponderende heffing. Zo dient een lidstaat aftrek te weigeren wanneer sprake is van een dubbele aftrek. Bij een aftrek zonder heffing wordt de aftrek in eerste instantie geweigerd in de lidstaat waar de betaler is
88 Elsweier, 'ATAD 1 en 2: De implementatie van anti-belastingontwijkingsmaatregelen', p. 1. 89 Persbericht Europese Commissie, V-N 2016/12.2, p. 1.
90 Elsweier, 'ATAD 1 en 2: De implementatie van anti-belastingontwijkingsmaatregelen', p. 1. 91 Persbericht Europese Commissie, V-N 2016/12.2, p. 1, 3 & 4.
92 Elsweier, 'ATAD 1 en 2: De implementatie van anti-belastingontwijkingsmaatregelen', p. 1. 93 Europese Commissie, 28 januari 2016, V-N 2016/12.5.
94 Bouwman, ‘De vennootschapsbelasting: tien jaren terug- en voorruitkijken’, p. 3. 95 Brief minister van Buitenlandse Zaken, Minbuza-2016.785573, p. 7&8.
96 De Wilde, ‘Politieke overeenstemming ECOFIN over wijzigingsrichtlijn Anti-ontgaansrichtlijn (ATAD 2)
inzake hybride mismatches’, p. 2.
22 gevestigd. Indien dat niet gebeurt, wordt het bedrag belast in de lidstaat waar de
ontvanger is gevestigd.98
De wijzigingsrichtlijn dient uiterlijk 31 december 2019 in de nationale wetgeving te worden geïmplementeerd. De implementatie van de maatregelen inzake de omgekeerde hybride mismatch moet uiterlijk eind 2021 plaatsvinden. De ATAD 2 ziet toe op de aanpak van financiële instrumenten, mismatches met vaste inrichtingen en mismatches met hybride entiteiten. Deze vormen worden in artikel 2 van de ATAD 2 omschreven.99 Toch leidt deze beschrijving volgens Stevens en Fibbe tot verschillende meningen, omdat de reikwijdte niet altijd vastomlijnd is. Met betrekking tot de hybride financiële instrumenten volgt uit de bepalingen van de ATAD 2 dat de aanpak gaat over de kwalificatieverschillen ten aanzien van het financiële instrument of de betaling, en niet op mismatches ten gevolge van een verschillende verrekenprijsbenadering tussen landen. Zo oordeelt Nederland aan de hand van de doctrine van de Hoge Raad of een lening onzakelijk is. Op het moment dat het andere land een benadering volgt die verschilt met de benadering van Nederland, ontstaan er een mismatch. Deze mismatch komt vanuit Nederlandse optiek voort uit een verschillende verrekenprijsbenadering en niet uit kwalificatieverschillen ten aanzien van het financiële instrument.100
In het YIN winter seminar gaat de eerste spreker, Daniël Smit, in op de vraag of de ATAD het juiste middel is om BEPS-maatregelen in Europees verband te implementeren. Smit laat weten dat de EC met de ATAD wil voorkomen dat elke lidstaat de BEPS-aanbevelingen op zijn eigen manier gaat implementeren. Smit vraagt zich echter af of de ATAD het juiste middel is om deze versnippering tegen te gaan. De ATAD biedt namelijk mogelijkheden om te kiezen uit verschillende opties, wat de consistentie niet ten goede komt.101
3.3.4 Common Consolidated Corporate Tax Base
De Europese Commissie is in 2003 een project gestart om distorsies in investeringsbeslissingen door de verschillen in belastingstelsels tegen te gaan. De EC streeft hierbij op lange termijn naar een geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting voor alle activiteiten van bedrijven in de gehele EU. De EC streeft niet naar harmonisatie, maar vooral naar coördinatie. De belastingtarieven worden aan de verschillende lidstaten overgelaten om zo het subsidiariteitsbeginsel te respecteren.102 Door de CCCTB wordt de
geconsolideerde winst via een verdeelsleutel aan de entiteiten van het concern toegerekend, maar belast met het in die lidstaat geldende tarief.103
De EC heeft ook als doel te onderzoeken of communautaire wetgeving tot de mogelijkheden behoort. Mocht de CCCTB-regelgeving niet haalbaar zijn, dan wordt tevens onderzocht of een mogelijkheid tot sterkere samenwerking aanwezig is.104 Op dit moment lijkt de EC te neigen naar een figuur dat vergelijkbaar is met de Nederlandse fiscale eenheid. Verder is van belang te kijken in hoeverre de CCCTB uitvoerbaar is. De CCCTB zal een
specialisatie op zich gaan vormen met eigen regelgeving in de vorm van richtlijnen, besluiten, interpretaties van belastingdiensten en rechtsspraak.105 De regelgeving is niet
98 Stevens & Fibbe, ‘Hybride hersenspinsels over BEPS en ATAD 2 (deel II: hybride entiteiten)’, p. 1&2. 99 Stevens & Fibbe, ‘Hybride hersenspinsels over BEPS en ATAD 2 (deel II: hybride entiteiten)’, p. 1. 100 Stevens & Fibbe, ‘Hybride hersenspinsels over BEPS en ATAD 2 (deel I: hybride financieringen)’, p. 2. 101 Tjerkstra & Wye, 'Verslag YIN winter seminar: “From BEPS recommendations to hard law: EU directives
and the MLI”', p. 2.
102 Jansen, ‘Het CCCTB-project van de Europese Commissie’, p. 1 en 2. 103 Simonis, ‘CCCTB; enige opmerkingen over consolidatie’, p. 3 104 Jansen, ‘Het CCCTB-project van de Europese Commissie’, p. 2. 105 Simonis, ‘CCCTB; enige opmerkingen over consolidatie’, p. 14.
23 dwingend, maar wordt op basis van vrijwilligheid ingevoerd. De vraag rijst of het voorstel, om de CCCTB in alle EU-lidstaten te implementeren, unaniem zal worden aanvaard door de Raad. Volgens Simonis is de CCCTB echter dé weg om ook op het gebied van
winstbelastingen de noodzakelijke stappen te zetten naar een meer gemeenschappelijke markt.106 De CCCTB heeft als voordeel dat de administratieve last wordt verminderd. Zo wordt het opstellen van een fiscale balans gezien als een niet-noodzakelijke administratieve last.107 Ook de CCCTB gaat belastingontwijking tegen en doet een stapje in de richting van een volledige fiscale transparantie. Kwalificatieverschillen tussen landen komen door de invoering van de CCCTB-regelgeving in eerste instantie niet meer voor in Europa. Volgens Douma is het echter waarschijnlijk dat mismatches zich blijven voordoen in de wisselwerking tussen het kader van de gemeenschappelijke grondslag en dat van de nationale of
derdelands vennootschapsbelastingstelsels. Om deze mismatch tegen te gaan is een bepaling in het CCCTB-voorstel opgenomen die alsnog aftrek weigert in een situatie waarin dubbele aftrek plaatsvindt. Deze bepaling betrekt eveneens de inkomsten in de
gemeenschappelijke grondslag, wanneer er geen belastingheffing plaatsvindt.108
3.4 De huidige Nederlandse wetgeving
De zojuist genoemde bepalingen, maatregelen en wetsvoorstellen zien op het tegengaan van belastingontwijking en in het bijzonder het tegengaan van hybride mismatches. Ook in de huidige Nederlandse fiscale wetgeving zijn wetsartikelen opgenomen die de ongewenste effecten van de mismatches tegengaan. In de volgende subparagrafen ga ik in op deze artikelen in de Wet Vpb.
3.4.1 Artikel 10 lid 1 onderdeel d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969
Artikel 10 van de Wet Vpb bepaalt dat sommige kosten niet ten laste van de fiscale winst kunnen worden gebracht. Per 1 januari 2002 heeft er een wetswijziging plaatsgevonden, waardoor rente en waardemutaties ter zake van bepaalde hybride leningen niet ten laste van de fiscale winst kunnen komen.110 Vanaf 2007 wordt echter met dit artikel alleen gedoeld op de rentevergoedingen en waardemutaties die voortvloeien uit een deelnemerschapslening.111 In artikel 10 lid 1 onderdeel d wordt dit aangeduid met de woorden ‘onder zodanige voorwaarden’. Deze afbakening zorgt ervoor dat niet alle
effecten door het ontstaan door kwalificatieverschillen in verband met geldleningen worden geneutraliseerd. Kwalificeert een lening als een hybride lening, dan is de rentevergoeding niet aftrekbaar bij de schuldenaar, terwijl deze bij de schuldeiser in principe wel is belast. Om deze dubbele belasting te voorkomen geldt zowel voor de ontvangen vergoedingen als voor de waardemutaties van de hybride lening dat zij onder de deelnemingsvrijstelling vallen.112 Van der Pol vindt het opmerkelijk dat de wetgever geen duidelijkheid heeft geschept over de vraag of de lening moet worden geherkwalificeerd als kapitaal. In de toekomst leidt dit in de fiscale praktijk tot de nodige vragen.113 Volgens Bouwman heeft de staatssecretaris van Financiën wel een duidelijk antwoord gegeven op de vraag of een hybride lening het vreemd-vermogenkarakter behoudt. In het belastingplan 2004 verklaart de staatssecretaris namelijk dat een hybride lening voor de toepassing van artikel 10 lid 1
106 Simonis, ‘CCCTB; enige opmerkingen over consolidatie’, p. 17. 107 Strik & Steek, ‘Winstbepaling in de CCCTB’, p. 2.
108 Douma, ‘Internationale aspecten van de C(C)CTB’, p. 4.
110 Wittrock, ‘Lening of kapitaal: toepassing van de deelnemingsvrijstelling’, p. 3.
111 Bouwman, ‘De aftrek van kosten in de vennootschapsbelasting en de wetgever’, p. 4. 112 Van der Pol, ‘Hybride leningen: beperkte renteaftrek’, p. 4.
