Het onderzoek

In het tweede hoofdstuk van deze scriptie zijn de verschillende vormen van hybride mismatches met bijbehorende gevolgen aan de orde gekomen. De eerste subvraag is hiermee beantwoord: Wat kan worden verstaan onder hybride mismatches en wat zijn de gevolgen van deze mismatches voor de belastingheffing? In hoofdstuk twee is duidelijk geworden dat misbruik wordt gemaakt van de verschillen in nationale wetgevingen om belastingen te besparen. De structuren die worden opgezet om een hybride mismatch te creëren, komen in verschillende vormen voor met als hoofdvormen de hybride lening, de hybride transactie en de hybride entiteit. Een hybride lening ontstaat wanneer het ene land de lening als vreemd vermogen aanmerkt en het andere land als eigen vermogen. Ook bij een overeenkomst of transactie kan de kwalificatie per land verschillen. Een betaling kan door het ene land worden gecorrigeerd naar het at arm’s length-beginsel en in het andere land wordt het werkelijk betaalde bedrag als uitgangspunt gehanteerd. De hybride entiteit is tevens een veelvoorkomende hybride mismatch. Hierbij wordt een vennootschap door land A als fiscaal transparant gezien, terwijl land B de vennootschap ziet als niet transparant. Bovenstaande situaties leiden tot een D/NI-uitkomst of een DD-uitkomst.

Deze dubbele aftrek of aftrek zonder corresponderende belastingheffing leidt tot grondslaguitholling. Op internationaal niveau worden richtlijnen ontwikkeld om deze vorm van belastingontwijking tegen te gaan. In hoofdstuk drie van deze scriptie is de volgende subvraag aan de orde gekomen: Welke ontwikkelingen zijn er gaande om hybride mismatches tegen te gaan en wat is de invloed van deze ontwikkelingen op de

Nederlandse fiscale wetgeving? Het BEPS-Actiepunt 2 van de OESO gaat specifiek over het neutraliseren van de effecten van hybride mismatches. De aanbevelingen in het actiepunt bestaan uit een Part I en een Part II. De maatregelen in Part I worden linking rules genoemd en zijn afhankelijk van de kwalificatie van het instrument in het andere land. De OESO komt tevens met een voorstel om internationaal belastingontwijking door middel van verdragen te voorkomen: het MLI. Dit instrument bestaat naast de bestaande bilaterale verdragen en wijzigt de toepassing van deze verdragen. Het MLI is flexibel, wat de kans op een succesvolle implementatie vergroot. Het kabinet reageert positief op de voorstellen van het MLI en maakt geen algemene voorbehouden op het terrein van hybride mismatches. Hierdoor zullen de bepalingen in Nederland doorwerken in de aangemelde belastingverdragen.

De EC zorgt ervoor dat de richtlijnen van de OESO op Europees niveau

geïmplementeerd worden en zorgt wederom voor consistentie. De EC heeft de ATAD 1 ontwikkeld, die later door middel van wijzigingen tot de ATAD 2 heeft geleid. Artikel 9 en 9bis van de ATAD zien specifiek op hybride mismatches en zorgen ervoor dat de kwalificatie van een hybride entiteit of instrument wordt overgenomen door de andere lidstaten. In

tegenstelling tot deze maatregel streeft de OESO naar belastingheffing daar waar waarde wordt gecreëerd. Naast de ATAD komt de EC met een ander voorstel: de CCCTB. De EC wil een geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting, maar met behoud

41 van eigen belastingtarieven. De administratieve lasten worden verminderd en

belastingontwijking, waaronder de hybride mismatch, wordt tegengegaan. Hybride mismatches zijn het gevolg van dispariteiten en de oorzaak van de mismatches wordt in Europa volledig aangepakt door de invoering van de CCCTB. Tot nu toe stemmen de lidstaten niet unaniem in met de CCCTB-voorstellen. Nederland vindt dat harmonisatie bereikt moeten worden zonder dat onze inrichting van de vennootschapsbelasting vergaand wordt veranderd.

In de huidige Nederlandse wetgeving komen verschillende bepalingen voor die invloed hebben op de effecten van hybride mismatches. Op grond van artikel 10 lid 1 onderdeel d Vpb worden betalingen met betrekking van hybride leningen van aftrek uitgesloten. Op grond van artikel 13 lid 4 onderdeel b Vpb vallen de vergoedingen van een deelnemerschapslening onder de deelnemingsvrijstelling. Ten slotte werd lid 17 in 2017 vanuit de Moeder-dochterrichtlijn geïmplementeerd in artikel 13. Op grond van dit artikel is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing voor zover aftrek heeft plaatsgevonden in een ander land. Anders dan artikel 10 lid 1 onderdeel d en artikel 13 lid 4 onderdeel b ziet lid 17 niet alleen op vergoedingen van de deelnemerschapslening en is de reikwijdte groter.

De verschillende richtlijnen en voorstellen hebben zowel voor- als nadelen en niet alle ontwikkelingen zijn even effectief. In hoofdstuk vier van deze scriptie is de volgende

subvraag aan de orde gekomen: In hoeverre leidt de bestrijding van hybride mismatches in Nederland tot het gewenste effect en hoe kan de effectieve bestrijding van hybride

mismatches in Nederland worden verbeterd? In de Nederlandse bepalingen wordt de mismatch vaak opgelost zonder dat dit betrekking heeft op de situatie van het andere land. De richtlijnen van de ATAD zijn gebaseerd op hard law en die van de OESO op soft law. De ATAD wordt in de literatuur geassocieerd met een ineffectieve aanpak omdat die richtlijnen alleen de symptomen bestrijden en niet de oorzaak van de mismatches tegengaan. Het is tevens van belang dat wordt gestreefd naar een mondiale aanpak, zodat activiteiten van bedrijven niet verplaatst kunnen worden naar derde landen. De ATAD blijkt in vergelijking met de BEPS-maatregelen niet alle vormen van hybride mismatches tegen te gaan. Wel bestrijden deze richtlijnen de D/NI- en DD-uitkomsten in Nederland effectief. Ten slotte zijn bepaalde begrippen niet goed gedefinieerd in de ATAD, wat leidt tot ongelijke

implementatie door lidstaten. De OESO kent daarentegen drie soorten richtlijnen waarbij alleen de minimumstandaarden verplicht zijn bij de implementatie. Of een wereldwijde implementatie van de OESO-voorstellen en/of de anti-ontgaansrichtlijnen daadwerkelijk plaatsvindt is nog maar de vraag. In de literatuur wordt gepleit voor harmonisatie van wetgevingen en de ATAD wordt gezien als een eerste stap in de richting van die harmonisatie. De bepalingen in het MLI betreffende hybride mismatches zijn geen

minimumstandaarden. Nederland neemt deze bepalingen op in haar verdragen. Het MLI treedt alleen in werking wanneer beide verdragspartners de bepaling opnemen, zodat dit geen eenzijdige werking heeft. De concurrentiepositie van Nederland verslechtert niet, maar de bepalingen die niet onder de minimumstandaarden vallen hebben zo weinig invloed. De CCCTB-voorstellen worden in de literatuur herhaaldelijk gezien als dé manier om de

vennootschapsbelasting te hervormen en belastingontwijking tegen te gaan. Op dit moment is zowel de politieke haalbaarheid als de technische haalbaarheid een

belemmering en moeten de lidstaten eerst met het voorstel instemmen. Ook hier geldt dat in de toekomst rekening gehouden moet worden met een mondiale aanpak.

42

5.3 Conclusies

De centrale vraag van deze scriptie luidt als volgt: In hoeverre zijn de huidige maatregelen om hybride mismatches tegen te gaan effectief voor Nederland en hoe kan de effectiviteit in Nederland worden verbeterd?

Om tot een effectieve aanpak te komen is het van belang dat in eerste instantie de effecten van de mismatch worden tegengegaan. Door middel van de linking-benadering van de OESO worden de D/NI- en DD-uitkomsten bestreden. Uit de literatuur is gebleken dat voor een effectieve bestrijding van de mismatches het aanpakken van de oorzaak gewenst is. Het probleem van dubbele belastingheffing wordt zo eveneens verholpen. De oorzaak van de hybride mismatch wordt aangepakt, doordat landen bij elkaars fiscale classificatie aansluiten of door harmonisatie van de nationale wetgevingen. Deze aanpak is ingrijpend en vergt veel aanpassingen in de wetgevingen, waardoor de mate van uitvoerbaarheid in twijfel wordt getrokken. Landen behouden hun eigen belastingtarieven, waardoor zij niet hun gehele autonomie verliezen. De OESO pakt alle drie de hoofdvormen van hybride mismatches aan. Deze richtlijnen behoren echter tot de categorie soft law en worden door de verschillende landen anders en niet gelijktijdig geïmplementeerd. Om tot een effectieve en consistente aanpak te komen zal meer aansluiting gevonden moeten worden bij de hard law-benadering van de EC. Zolang geen dwingend recht kan worden uitgeoefend, worden de maatregelen niet optimaal nageleefd. Het blijkt dat niet alle definities in de ATAD

duidelijk staan beschreven. Dit heeft tot gevolg dat het niet altijd duidelijk is welke hybride structuren onder de reikwijdte van die bepaling vallen. Om tot een consistente

implementatie te komen is het van belang dat deze definities worden aangescherpt.

Daarnaast pakt de ATAD niet alle vormen van hybride mismatches aan. Hybride mismatches worden in Nederland effectiever aangepakt wanneer de ATAD meer aansluiting zoekt bij de richtlijnen van de OESO.

De ATAD is echter de eerste stap in de richting van harmonisatie en is snel ontwikkeld en aangenomen ten opzichte van andere richtlijnen. Zowel op internationaal als op

Europees niveau wordt een effectieve aanpak van belastingontwijking beoogd. Om tot een effectievere bestrijding te kunnen komen, moeten landen meer overgaan op harmonisatie. Hierbij is het CCCTB-voorstel een grote stap in de richting van een geharmoniseerde

vennootschapsbelasting. De kans is groter dat de lidstaten het voorstel willen aannemen nu het voorstel in twee delen is gesplitst. Uit de literatuur is gebleken dat het voor nu een te grote stap is om het CCCTB-voorstel op internationaal niveau toe te passen. In de literatuur is gebleken dat een mondiale aanpak vaak gewenst is om de reikwijdte van de ATAD en CCCTB te vergroten. Om hybride mismatches effectief te kunnen bestrijden is internationale samenwerking een vereiste. Het Nederlandse vestigingsklimaat is in gevaar indien Nederland eenzijdig de maatregelen inplementeert. Dit geldt ook voor de situatie waarin de EU

maatregelen implementeert en derde landen dit niet doen. Het MLI is een juiste stap in de richting naar een effectieve aanpak van hybride mismatches op internationaal niveau. Door de flexibiliteit van het instrument zijn landen, waaronder Nederland, positief over het

instrument. Zoals is beschreven, werken de wijzigingen van het MLI alleen door in belastingverdragen als de verdragspartners dezelfde keuzes maken. Aangezien de bepalingen betreffende hybride mismatches geen minimumstandaarden zijn, zal de

werkingen niet geheel effectief zijn. Vooralsnog sluit het MLI aan op de aanpak van de ATAD en wordt dit gezien als een juiste stap in de richting van een effectieve, mondiale aanpak.

43