Masterscriptie Arbeid en onderneming
Payrolling
In hoeverre wordt de huidige problematiek rond payrolling opgelost door invoering van de Wet Werk en Zekerheid?
Definitieve versie
Student: Odile van der Weele Studentnummer: 6172040 Scriptiebegeleider: Mw. I. Zaal Datum: 4 januari 2016
Samenvatting... ... 2
Afkortingenlijst... ... 3
Inleiding……… ... 4
Hoofdstuk 1 Definitie payrolling ... 7
1.1 Wat is payrolling? ... 7
1.2 Waarom payrolling?... 8
1.3 Conclusie ... 10
Hoofdstuk 2 Juridische kwalificatie ... 12
2.1 Juridische kwalificatie payrolling ... 12
2.1.1 Arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW ... 12
2.1.2 Uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW ... 14
2.2 Kwalificatie payrolling in de rechtspraak ... 15
2.3 Ontslagbesluit ... 18
2.4 Conclusie ... 19
Hoofdstuk 3 Consequenties payrolling ... 21
3.1 Ontslagbescherming ... 21
3.1.1 Ontslagbescherming vóór invoering WWZ ... 22
3.2 Re-integratie, arbeidsvoorwaarden, wederindiensttredingsvoorwaarde en afspiegelingsbeginsel ... 23 3.2.1 Re-integratie ... 23 3.2.2 Collectieve arbeidsovereenkomst ... 24 3.3.3 Wederindiensttredingsvoorwaarde ... 24 3.3.4 Afspiegelingsbeginsel ... 25 3.4 Conclusie ... 25
Hoofdstuk 4 Visie regering en sociale partners ... 27
4.1 Visie regering ... 27
4.2 Visie Sociale partners ... 29
4.2.1 Advies Stichting van de Arbeid en Sociaal Akkoord ... 29
4.2.2 Visie Vereniging Payroll Ondernemingen en toepasselijke cao... 30
4.3 Conclusie ... 31
Hoofdstuk 5 Wet Werk en Zekerheid ... 32
5.1 De wijzigingen in de WWZ ... 32
5.2 Toekomst ... 35
5.3 Bevindingen ... 36
Conclusie…………... ... 41
Samenvatting
In deze masterscriptie ter afsluiting van de master Arbeid en onderneming wordt er dieper ingegaan op de problematiek die de redelijk nieuwe juridische constructie payrolling met zich mee brengt en wordt de vraag beantwoord in hoeverre de invoering van de Wet Werk en Zekerheid hiervoor een oplossing biedt. Verschillende nadelige consequenties voor de werknemer die genoemd worden zijn de geringe arbeidsrechtelijke ontslagbescherming, het ontbreken van re-integratieverplichtingen en de wederindiensttredingsvoorwaarde en het door de werkgever ontduiken van cao’s. Met invoering van de WWZ in 2015 heeft de wetgever beoogd tegemoet te komen aan de payrollwerknemer door transparantie voorop te stellen en de rechtsbescherming van de payrollwerknemer en de bij de inlener in vaste dienst zijnde werknemer gelijk te trekken. Er is echter geen wettelijke regeling opgenomen voor payrolling. Per geval wordt steeds bekeken waar het werkgeverschap ligt en wat de rechtsverhouding is tussen inlener, payrollonderneming en payrollwerknemer. Er is geconcludeerd dat enerzijds de wetgever goed op weg is om de verschillen tussen payrollwerknemer en vaste werknemer weg te nemen. Zo is de toets die het UWV hanteert bij ontslag om bedrijfseconomische redenen voor payrollwerknemers gelijk
aan die van in vaste dienst zijnde werknemers. Ook is de
wederindiensttredingsvoorwaarde verplicht gesteld en wordt de payrollwerknemer meegenomen bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Aan de andere kant is er geconcludeerd dat niet alle problemen die bij payrolling naar voren komen met deze nieuwe wetgeving zijn opgelost en het nog de vraag is hoe de jurisprudentie zich zal gaan ontwikkelen.
Afkortingenlijst
BW – Burgerlijk Wetboek
StvdA – Stichting van de Arbeid
SZW – Sociale Zaken en Werkgelegenheid
UWV – Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
VPO – Vereniging Payroll Ondernemingen
Wfz – Wet flexibel werken
Inleiding
Tegenwoordig wordt steeds meer gebruik gemaakt van flexibele arbeid. Met name driehoeksrelaties zoals payrolling zijn in de afgelopen jaren erg in populariteit gestegen.1 Er wordt gesproken van een driehoeksrelatie indien er drie partijen betrokken zijn bij de arbeidsovereenkomst, de inlenende onderneming (inlener), de payrollonderneming en de payrollwerknemer. De regering wil voorkomen dat van deze driehoeksrelaties oneigenlijk gebruikt wordt gemaakt doordat de inlener de constructie gebruikt voor het ontduiken of omzeilen van rechtspositionele regelingen en arbeidsvoorwaarden. Vooral bij payrolling komt dit probleem naar voren.
Payrolling is de situatie waarin de inlener de payrollwerknemer zelf werft en selecteert zonder zich formeel als werkgever jegens de payrollwerknemer te verbinden. Hierbij wordt het formele en materiele werkgeverschap uit elkaar getrokken. De payrollwerknemer wordt door de payrollonderneming ter beschikking gesteld aan de inlener om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de inlener. Veelal komt deze constructie voordelig uit voor de inlener. Zo hanteren zij vaak andere arbeidsvoorwaarden voor payrollwerknemers, bieden zij hen een lager loon voor gelijk werk en is de ontslagbescherming anders dan die van een in vaste dienst zijnde werknemer. De voornaamste reden voor de inlener om gebruik te maken van payrolling is om verlost te zijn van het juridisch werkgeverschap en het gelden van andere ontslagregels. Voor de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in juli 2015 was het voor de inlener erg gemakkelijk om een payrollwerknemer te ontslaan nu hij slechts met het opzeggen van de opdracht kon volstaan. De payrollonderneming moest vervolgens een verzoek tot toestemming voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst indienen bij het UWV.
De regering en sociale partners zijn van mening dat er meer transparantie voor payrollwerknemers moet komen en vooral dat de verschillen in ontslagbescherming dienen te worden weggenomen, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting van de
1 Kamerstukken II 2013,14, 33818, C, p. 87.
WWZ.2 Zodoende zijn er in de WWZ veranderingen ingevoerd die de positie van payrollwerknemers in deze driehoeksverhouding moeten verbeteren. Hiernaast is de regering van mening dat voor gelijk werk gelijke arbeidsvoorwaarden moeten gelden. Dit vloeit vooruit uit het Sociaal akkoord van 20133 waarin door de regering en sociale partners is besproken dat de speciale ontslagregels die golden bij payrolling moeten worden aangepast.
Met invoering van de WWZ per 1 juli 2015 heeft de regering op verschillende punten het oneigenlijk gebruik van driehoeksrelaties proberen tegen te gaan. Zo zijn de verschillen in ontslagbescherming aangepast zodat elke werknemer dezelfde toets krijgt bij het UWV en wordt het afspiegelingsbeginsel ook op payrollwerknemers bij toegepast bij de inlener, verbindt het UWV een wederindiensttredingsvoorwaarde aan de toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst en is bijvoorbeeld ook de ketenregeling van toepassing verklaard op de uitzendovereenkomst, waaronder in dit geval de payrollovereenkomst valt. Al deze maatregelen hebben als doel de positie van de payrollwerknemer aanzienlijk te verbeteren.
In deze scriptie beperk ik mij tot het onderzoeken van de driehoeksrelatie payrolling, de veranderingen die in de WWZ zijn aangebracht en de vraag in hoeverre de problematiek die het fenomeen payrolling met zich mee brengt wordt opgelost door invoering van de Wet Werk en Zekerheid.
Om tot een beantwoording van voorgaande probleemstelling te komen bespreek ik in het eerste hoofdstuk wat payrolling precies is en waarom een werkgever voor payrolling kiest. In het tweede hoofdstuk komt de juridische kwalificatie van payrolling aan bod. Hierin worden de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW en de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW belicht en de wijze waarop door de Hoge Raad en in de lagere rechtspraak wordt geoordeeld over het juridisch werkgeverschap bij payrolling. In hoofdstuk drie komen de consequenties van het gebruikmaken van payrolling naar voren. Welke voor- en nadelen levert dit nu op voor inlener/payrollwerknemer? In hoofdstuk vier wordt duidelijk gemaakt wat de visie is
2 Kamerstukken II 2013,14, 33818, nr. 3 (MvT).
3 Stichting van de Arbeid, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020,
van de regering en de sociale partners over payrolling en in het laatste hoofdstuk bespreek ik de veranderingen die zijn ingevoerd met de WWZ voor de payrollconstructie. Hierbij besteed ik tevens aandacht aan eventuele veranderingen die in de toekomst zullen plaatsvinden.
Hoofdstuk 1
Definitie payrolling
De driehoeksrelatie payrolling is niet wettelijk gedefinieerd. Ook met invoering van de Wet Werk en Zekerheid, is er geen wettelijke definitie opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. Wel is er de afgelopen jaren in de literatuur veel over payrolling geschreven. Zo zijn er verschillende meningen over de definitie van payrolling in vergelijking met de uitzendovereenkomst van artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek (BW). Ook hebben verschillende rechters zich over de toelaatbaarheid van de payrollconstructie en met name de plaats van het juridisch werkgeverschap, gebogen.
1.1 Wat is payrolling?
Payrolling is de driehoeksrelatie tussen de inlener, de payrollonderneming en de payrollwerknemer. De inlener werft en selecteert een werknemer zonder zich formeel als werkgever jegens de werknemer te verbinden. Dat doet in beginsel de payrollonderneming. De payrollwerknemer wordt door de payrollonderneming ter beschikking gesteld om bij de inlener arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de inlener op basis van een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW. De Vereniging Payroll Ondernemingen (VPO), definieert payrolling als volgt:
“De payrollovereenkomst is: D e arbeidsovereenk
het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte - in beginsel langdurige – opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payrollovereenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De payrollonderneming vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt. De payrollonderneming is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde.”4
4 Vereniging Payroll Ondernemingen, VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling voor werknemers van payrollondernemingen, d.d. april
In deze scriptie sluit ik mij bij deze definitie aan. In de literatuur5 komen vijf verschillende vormen van payrolling voor:
1. Een payrollonderneming verzorgt de loonadministratie van de inlener waarbij de werknemer in dienst is bij de inlener. Hierbij is doorgaans sprake van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW tussen de inlener en de werknemer. Er is dus niet altijd sprake van een driehoeksrelatie bij payrolling. In dit geval verzorgt de payrollonderneming slechts de administratie en wordt hij geen partij bij de arbeidsovereenkomst. Eigenlijk is dit slechts uitbesteding van de salarisadministratie aan een payrollonderneming.
2. Payrolling als verlengd uitzenden. Vanwege lagere kosten voor uitzenden gaat de uitzendonderneming uitzenden naar de inlener voor een lager payroll-tarief.
3. De inlener werft en selecteert een werknemer, deze treedt in dienst bij de payrollonderneming en deze stelt de werknemer krachtens een overeenkomst tot opdracht ex artikel 7:400 BW voor een zekere tijd ter beschikking aan de inlener. In deze situatie kan onduidelijkheid ontstaan over het werkgeverschap in het kader van ontslagbescherming, de inlener of de payrollonderneming.
4. De inlener werft en selecteert een werknemer, deze treedt in dienst bij een payrollonderneming en deze stelt de werknemer krachtens een overeenkomst tot opdracht ex artikel 7:400 BW exclusief en langdurig ter beschikking aan de inlener.
5. De inlener besluit om een gedeelte van zijn werknemers te outsourcen aan een payrollonderneming. De werknemers treden in dienst bij het payrollbedrijf en worden krachtens een overeenkomst tot opdracht permanent en exclusief ter beschikking gesteld aan de inlener.
Bij deze verschillende vormen van payrolling komen de overeenkomsten met de uitzendovereenkomst van artikel 7:690 BW duidelijk naar voren, waar ik in hoofdstuk twee dieper op inga. Hiernaast rijst bij elke vorm van payrolling de vraag wie de juridisch werkgever is, de inlener of de payrollonderneming?
1.2 Waarom payrolling?
Er is de afgelopen jaren een flinke behoefte ontstaan aan flexibele werknemers. Een flexibel personeelsbestand is voor werkgevers aantrekkelijk, met name omdat
5 M.A. Kuyt-Fokkens, Payrolling: uitkomst of toch niet? NJB 2006/1019 en C.J. Smitskam, Payrolling: een nieuwe
driehoeksrelatie in het arbeidsrecht, PS Documenta 2010/154 en Y.A.E. van Houte, Uitzending en payrolling: overeenkomst en verschil, ArbeidsRecht 2011/36.
werkgevers niet geconfronteerd worden met de wettelijke ontslagbescherming. Vooral voor kleinere bedrijven kan payrolling veel lasten wegnemen. Werkgevers zien zich vaak geconfronteerd met problemen als een hoge ontslagbescherming, gunstige arbeidsvoorwaarden voor de werknemer en hoge kosten in het geval van arbeidsongeschiktheid van een werknemer. Daarnaast is het voor hen vaak aantrekkelijk om taken uit te besteden als het opstellen van arbeidsovereenkomsten, het verzorgen van loondoorbetaling en verzekeringen bij arbeidsongeschiktheid, het voeren van ontslagprocedures en het voeren van de salarisadministratie inclusief het doorvoeren van aanpassingen vanwege wijzigingen in de regelgeving of in cao’s. Payrolling lijkt voor hen een ideale oplossing te bieden om van deze lasten af te zijn. Payrolling heeft aldus verschillende voordelen voor de inlener. Door middel van de payrollconstructie kan het personeel van de onderneming op basis van een arbeidsovereenkomst aan het werk, heeft de ondernemer zekerheid en zit hij zonder de administratieve lasten. De payrollonderneming vangt immers de werkgeversrisico’s op en draagt zorg voor allerlei HR taken die de ondernemer van een (klein) bedrijf zelf vaak lastig vindt. Hierbij kan gedacht worden aan allerlei taken zoals ontslag, loonuitbetaling en administratie, verzuimbegeleiding, scholing en beleid ten aanzien van duur en omvang van contracten en regelgeving.6
Naast bovengenoemde houdt de payrollonderneming ook de belastingen en premies in, betaalt eventuele transitievergoedingen en neemt de financiële risico’s ten aanzien van ziekte en arbeidsongeschiktheid over. Ook ten opzichte van het gebruikmaken van een uitzendbureau heeft payrolling voordelen. De inlener hoeft immers geen hoge bemiddelingskosten te betalen nu de inlener de payrollwerknemer zelf selecteert en werft of zijn eigen personeel inbrengt. Inleners en payrollwerknemers kiezen aldus zelf voor payrolling met uiteenlopende motieven. Zij willen flexibel blijven met goede arbeidsvoorwaarden, ontzorgd worden bij de administratieve taken en de juridische kanten van het werkgeverschap of begeleiding bij ziekte, arbeidsongeschiktheid en risicobeheersing overlaten aan een specialist. Vooral kleine bedrijven profiteren hiervan nu zij een groot risico lopen bij bijvoorbeeld langdurige uitval van een werknemer. Ter illustratie:
Een werknemer valt langdurig uit wegens ziekte. Zonder eventuele re-integratiemogelijkheden wordt de werkgever dan verplicht op basis van artikel 7:629 lid 1 BW 70% van het per tijdvak afgesproken loon van deze werknemer gedurende 104 weken door te betalen. De eerste 52 weken is dit minimaal het minimumloon. De werkgever heeft aldus een werknemer minder in dienst, welke hij wel dient te betalen en waarvoor hij hoogstwaarschijnlijk een nieuwe werknemer in dienst zal moeten nemen om het werk op te vangen. Dit kan leiden tot een hoge kostenpost en met name nu dit 2 jaar kan voortduren is dit voor kleinere bedrijven een erg groot risico. Door het gebruik maken van payrollondernemingen kunnen werkgevers zich voor deze risico’s verzekeren. Payrolling biedt voor hen de oplossing doordat voornoemd financieel risico wordt opgevangen door de payrollonderneming.
1.3 Conclusie
De payrollconstructie betekent voor de payrollwerknemer een verminderde ontslagbescherming, mogelijk ook een verslechtering van de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden ten opzichte van de cao die bij de inlener van toepassing is en het ontbreken van re-integratieverplichtingen en de wederindiensttredingsvoorwaarde. Het UWV hanteert geen strenge toets ter beoordeling van het ontslag van een payrollwerknemer. 7 De enkele opzegging door de inlener is namelijk al voldoende. Dit levert een groot voordeel op voor de inlener nu hij hierdoor gemakkelijk de op basis van een payrollovereenkomst in dienst zijnde werknemers kan ontslaan. Dit brengt grote verschillen mee tussen de payrollwerknemers en de in vaste dienst zijnde werknemers bij een onderneming. Indien een ondernemer een payrollwerknemer af wil, kan hij deze gemakkelijk vervangen nu de wederindiensttredingsvoorwaarde in het geval van payrollwerknemers niet wordt gehanteerd door het UWV. Ook kan de ondernemer ervoor kiezen om gebruik te maken van een payrollonderneming wegens het toepasbaar zijn van een andere cao. De arbeidsvoorwaarden die daar gelden zijn dan immers van toepassing op de payrollwerknemer en niet de, veelal betere arbeidsvoorwaarden die bij hem gelden. Als de payrollonderneming als werkgever geldt, valt de payrollwerknemer onder de ABU cao, de cao voor uitzendkrachten (zie paragraaf 4.2.2). Het is hiermee duidelijk, dat er qua primaire en secundaire
arbeidsvoorwaarden zeer forse, voor de payrollwerknemer nadelige verschillen kunnen zijn met de cao die geldt bij het inlenend bedrijf.
Met invoering van de WWZ zijn er echter veel veranderingen doorgevoerd met betrekking tot bovenstaande nadelige aspecten van payrolling, waaronder de geringe ontslagbescherming. Hier wordt in hoofdstuk 5 verder op ingegaan.
Hoofdstuk 2
Juridische kwalificatie
2.1 Juridische kwalificatie payrolling
Er bestaat tot op heden geen wettelijke definitie van payrolling. Zoals in paragraaf 1.1 besproken zijn er verschillende vormen van payrolling. Bij elke vorm kan verschillend gedacht worden of er voor de payrollwerknemer sprake is van een bijzondere vorm van de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW zoals de VPO meent, of zoals Zwemmer betoogt, een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW. 8
2.1.1 Arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW
Artikel 7:610 BW bepaalt:
1.
De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
2.
Indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van lid 1 voldoet als aan die van een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst, zijn de bepalingen van deze titel en de voor de andere soort van overeenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing.
Deze bepaling is van dwingend recht. Indien er wordt voldaan aan bovenstaande definitie kan de overeenkomst als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd. Ook wanneer partijen de overeenkomst niet als zodanig betiteld hebben. Er dient daarom te worden vastgesteld of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW en als dat het geval is, met wie die arbeidsovereenkomst dan gesloten is. De vraag is wat de rechtsverhouding tussen partijen is. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst als er voldaan is aan de elementen van artikel 7:610 BW; loon, gezag en arbeid. Indien er door een werkgever aan een werknemer loon wordt betaald, er arbeid wordt verricht en er een gezagsverhouding bestaat tussen die werkgever en werknemer kwalificeert men de verhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst. Ook indien er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is gesloten tussen partijen.
Het probleem bij artikel 7:610 BW kan als volgt worden weergegeven:
Loon Gezag Arbeid
Inlener
Payrollonderneming Uitzendonderneming
Zoals uit het schema duidelijk wordt voldoen geen van de betrokkenen bij payrolling of uitzenden aan de drie elementen van artikel 7:610 BW. De inlener betaalt immers niet het loon van de payrollwerknemer maar heeft wel het gezag over de payrollwerknemer en de arbeid vindt ook bij de inlener plaats. In het geval van de payrollonderneming is dit andersom, zij betalen net als de uitzendonderneming slechts het loon en de arbeid wordt verricht op de plaats waar ook het gezag over de werknemer ligt.
Indien een van de elementen van artikel 7:610 BW ontbreekt is er dus geen arbeidsovereenkomst tussen partijen. De wetgever heeft voor de uitzendovereenkomst echter reeds bepaald dat ook dit wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst tussen de uitzendonderneming en de uitzendkracht. Voor payrolling ligt dit anders. De rechtspraak geeft een wisselend beeld over de kwalificatie van payrolling en met name over de vraag wie nu de werkgever is met wie de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft gesloten. De gekozen constructie kan aangemerkt worden als een uitzendovereenkomst, een payrollovereenkomst of een reguliere arbeidsovereenkomst met de inlener met elk hun eigen arbeidsrechtelijke bescherming. Met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten leidt aldus tot verschillende conclusies. Om te bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen hanteert de Hoge Raad twee criteria, te weten: wat is de bedoeling van partijen geweest bij het sluiten van de overeenkomst en hoe hebben zij daar feitelijk uitvoering aan gegeven.9 Bij de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen inlener en payrollwerknemer is beslissend of de inlener en de payrollwerknemer zich jegens elkaar verbonden hebben, hetgeen afhankelijk is van
wat zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden.10
2.1.2 Uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW
De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. 11 De uitzendovereenkomst ziet op de allocatiefunctie die uitzendbureaus vervullen op de arbeidsmarkt, het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van werk. Een wezenlijk verschil met payrolling is dat de inlener de payrollwerknemer zelf selecteert en werft en dit niet uitbesteed aan een uitzendbureau. Een klassiek uitzendbureau werft en selecteert de werknemers en draagt deze voor bij mogelijke werkgevers. De meeste payrollondernemingen houden zich juist niet bezig met de werving en selectie. Dit wordt door de inlener zelf gedaan. Dit kunnen nieuwe werknemers zijn, maar ook vaak betreft het werknemers die reeds in dienst zijn bij de werkgever. Daarnaast gaat het bij payrolling veelal niet om tijdelijke arbeid maar wordt de payrollwerknemer permanent en exclusief ter beschikking gesteld aan de opdrachtgever. De vraag is dus of de payrollovereenkomst ook onder deze definitie valt.
Zwemmer is van mening dat de allocatiefunctie bij de uitzendovereenkomst ingelezen moet worden in artikel 7:690 BW.12 Dit sluit aan bij het standpunt van de regering die bij de invoering van de regeling van de uitzendovereenkomst in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid heeft bepaald dat de regeling slechts geldt voor werkgevers die een allocatiefunctie vervullen op de arbeidsmarkt.13 Zo is dit bijvoorbeeld niet het geval bij intra concern detachering14 of outsourcen. Nu de payrollonderneming deze allocatiefunctie ook niet vervult, stelt Zwemmer dat deze niet onder de werking van artikel 7:690 BW valt en dus niet zonder meer gelijk is te trekken met de
10
HR 5 april 2002, NJ 2003, 124.
11 Artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek.
12 J.P.H. Zwemmer, Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet Werk en Zekerheid, ArbeidsRecht 2014/60. 13 Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, p. 10 en 33 en nr. 6, p. 16.
uitzendonderneming.15 Ook in de rechtspraak is geconcludeerd dat er bij payrolling geen sprake is van een uitzendovereenkomst. Zo heeft de Rechtbank Noord-Nederland onlangs nog bevestigd dat aangezien er aan de feitelijke situatie niets was veranderd en de allocatiefunctie in casu ontbrak, er geen sprake was van een uitzendovereenkomst met de payrollwerknemer.16 Er is echter ook jurisprudentie waarin de allocatiefunctie geen voorwaarde is ter invulling van artikel 7:690 BW. 17 Ook in de wettekst is de allocatiefunctie niet genoemd. Hierdoor blijft het onduidelijk wat de wetgever heeft bedoeld en of de allocatiefunctie een hard vereiste is voor het voldoen aan de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst. Indien dit niet geval is, kan payrolling aldus gezien worden als een bijzondere vorm van uitzenden, zoals
de VPO ook meent. 18 Langzamerhand heeft payrolling, naast de
uitzendovereenkomst en ondanks het ontbreken van een wettelijke definitie, toch een vaste plek ingenomen in de arbeidsrechtelijke praktijk.
2.2 Kwalificatie payrolling in de rechtspraak
In het arrest van de Hoge Raad ABN AMRO/Malhi19 is bepaald dat in de situatie waarin de werknemer krachtens zijn arbeidsovereenkomst met de uitlener wordt ingeleend, in casu door ABN AMRO, de arbeidsovereenkomst tussen de uitlener en de werknemer nooit is beëindigd en de uitlener nooit heeft ingestemd met een overname door ABN AMRO van haar rechtsverhouding met de werknemer, er geen sprake kan zijn van een geruisloze vervanging van de tussen uitlener en inlener bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener in een arbeidsovereenkomst. In dit geval kwam de werknemer eerst als schoonmaker in dienst waarna hij andere werkzaamheden ging verrichten bij de bank op de IT afdeling. De rechtszekerheid verzet zich tegen een dergelijke geruisloze vervanging, aldus de Hoge Raad. De gezagsverhouding en instructiebevoegdheid van de bank jegens de werknemer in casu kunnen volgens de Hoge Raad niet bijdragen tot het oordeel dat een arbeidsovereenkomst tussen de bank en de werknemer zou zijn tot
15 J.P.H. Zwemmer, Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet Werk en Zekerheid, ArbeidsRecht 2014/60. 16
Kantonrechter Assen, 1 mei 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:2205.
17 Rechtbank Amsterdam, 21 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5783.
18 Vereniging Payroll Ondernemingen, VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling voor werknemers van payrollondernemingen, d.d.
april 2015.
stand gekomen. Dit temeer nu de werknemer zich met zijn werkbriefjes bleef wenden tot de uitlener en de loonbetaling ook steeds via de uitlener geschiedde.
In de lagere rechtspraak wordt in veel gevallen geoordeeld dat door de payrollconstructie moet worden heengekeken.20 Als werkgever wordt hier de inlener aangewezen en er bestaat dan ook een arbeidsovereenkomst tussen inlener en payrollwerknemer. De rechtbank Oost-Nederland heeft daarover beslist dat door het loonbegrip van artikel 7:610 BW dient te worden heengekeken en er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen inlener en payrollwerknemer. Dat de payrollonderneming in casu het loon betaalde doet daar niet aan af, de inlener betaalde dat loon feitelijk en was ook financieel verantwoordelijk voor alle kosten verband houdende met de arbeidsrelatie. Op geen enkele wijze is door de payrollonderneming invulling gegeven aan de elementen van een arbeidsovereenkomst, aldus de Rechtbank.21
In het geval waarbij de inlener, MCMInnovation in casu, de werknemer geworven heeft teneinde bij haar, in haar opdracht, werkzaamheden te verrichten heeft de Kantonrechter Almelo geoordeeld dat de payrollonderneming Stafflease geen enkele andere rol vervuld dan het ‘op papier’ zijn van werkgever. De kantonrechter overweegt hiertoe dat MCMInnovation de werknemer verschillende formulieren heeft laten ondertekenen en medegedeeld dat de loonbetaling via Stafflease zal worden voldaan. De payrollwerknemer heeft nooit een medewerker van Stafflease ontmoet, MCMInnovation heeft hem de arbeidsovereenkomst met Stafflease laten ondertekenen. Daarmee is volgens de kantonrechter door MCMInnovation een onduidelijke en ondoorzichtige situatie gecreëerd waarvoor hij jegens de payrollwerknemer verantwoordelijk is. De gekozen constructie lijkt hier volgens de kantonrechter dan ook geen enkel ander doel te hebben dan de payrollwerknemer de bescherming die de wet hem ter zake van ontslag biedt, te omzeilen.22 Onder die omstandigheden kan het bestaan van de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen Stafflease en de payrollwerknemer niet aan het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst tussen inlener en payrollwerknemer in de weg staan.
20 Kantonrechter Almelo, 11 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1214. 21 Rechtbank Oost-Nederland, 21 maart 2013, ECLI:NL:BONE:2013:BZ510. 22 Kantonrechter Almelo, 22 maart 2014, JAR 2014/95.
Verburg is het hier niet mee eens en verdedigt dat als de inlener de payrollwerknemer niet betaalt en hij correct en transparant helder maakt hoe de contractuele relaties liggen, de payrollwerknemer in dienst is van de payrollonderneming, niet van de inlener.23 De Rechtbank Limburg heeft hierover beslist dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming en niet met de inlener. Zo bepaalde hij in de zaak waarbij zowel de inlener als de payrollonderneming door de payrollwerknemer in kort geding zijn gedagvaard, er geen arbeidsovereenkomst tussen inlener en de payrollwerknemer is ontstaan. Partijen zijn een overeenkomst aangegaan waarbij uit de kop en de inhoud van die overeenkomst blijkt dat de payrollonderneming P/flex duidelijk als werkgever wordt aangegeven. Op het moment van aangaan van deze overeenkomst was voor beide partijen duidelijk dat de opdrachtgever ongewijzigd bleef en werd de VPO-cao24 van toepassing verklaard. Op grond van vorenstaande acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat de payrollwerknemer ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming, wist althans behoorde te weten, dat hij alleen met die partij een arbeidsovereenkomst aanging. Uit de wijze waarop partijen vervolgens feitelijk uitvoering aan die arbeidsovereenkomst hebben gegeven blijkt dat de opdrachtgever nooit de bedoeling heeft gehad om een arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer aan te gaan. In dit verband zijn er dus onvoldoende omstandigheden om aan te nemen dat er een arbeidsovereenkomst met de inlener is ontstaan. 25
In de zaak waarin de werkneemster de payrollonderneming zelf benaderd had om een flexwerkovereenkomst aan te gaan om vervolgens tewerk gesteld te worden bij een strandpaviljoen, heeft de kantonrechter beslist dat er sprake is van een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW. Werkneemster voert in casu aan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW tussen haar en de inlener en er geen sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst nu de payrollonderneming geen allocatieve functie op de arbeidsmarkt vervult en partijen ook niet bij elkaar heeft gebracht. De kantonrechter bepaalt dat er geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen inlener en werkneemster omdat zij dit nooit gewild hebben. Dit temeer nu de payrollonderneming naast de loonbetaling tevens scholingsmogelijkheden heeft
23 L.Verburg, Payrolling: over duiding en verbinding, ArsAequi december 2013. 24 Cao voor Medewerkers Payrollondernemingen, september 2006 tot december 2011. 25 Rechtbank Limburg, 4 maart 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:1829.
geboden. Daarna bepaalt de kantonrechter dat de overeenkomst aangemerkt dient te worden als een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW nu de overeenkomst aan deze definitie voldoet en verklaart het feit dat de payrollonderneming niet zelf een allocatiefunctie heeft vervuld bij de terbeschikkingstelling van de werkneemster irrelevant. In de wettelijke regeling van artikel 7:690 is niet neergelegd dat de werkgever een actieve rol dient te vervullen bij het samenbrengen van arbeidskrachten en derden, aldus de rechter. 26 Hieruit blijkt dat het ontbreken van de allocatiefunctie niet altijd een reden is om een arbeidsverhouding niet als uitzendovereenkomst aan te merken.
2.3 Ontslagbesluit
Met ingang van 1 januari 2015 is het Ontslagbesluit – sinds 1 juli 2015 geïncorporeerd in de Ontslagregeling - ter uitvoering van het Sociaal Akkoord van 2013 zodanig aangepast dat hier tevens bepalingen omtrent de payrollconstructie zijn opgenomen. De definities van payrollwerkgever, payrollwerknemer en opdrachtgever zijn toegevoegd aan artikel 1 Ontslagregeling.27
Deze luidt nu als volgt:
Artikel 1 Ontslagregeling:
In deze regeling wordt verstaan onder: (…)
f. payrollwerkgever: de werkgever, die op basis van een overeenkomst met een derde, welke niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een werknemer ter beschikking stelt om in opdracht en onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten, waarbij de werkgever die de werknemer ter beschikking stelt alleen met toestemming van die derde gerechtigd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen;
g. payrollwerknemer: de werknemer, bedoeld in onderdeel f; h. opdrachtgever: de derde, bedoeld in onderdeel f;
i. uitzendwerkgever: de werkgever, die als doelstelling heeft om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen (…)
26 Rechtbank Amsterdam, 21 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5783. 27 Artikel 1 Ontslagregeling
Hierin wordt de allocatiefunctie voor het eerst specifiek genoemd. De uitzendwerkgever is de werkgever, die als doelstelling heeft werknemers ter beschikking te stellen aan derden zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen. De payrollwerkgever vervult deze functie uitdrukkelijk niet volgens de Ontslagregeling. Dit heeft als gevolg dat het onderscheid tussen een payrollovereenkomst en een uitzendovereenkomst gemakkelijk te maken is.
2.4 Conclusie
De meningen zijn nog steeds verdeeld zijn over de juridische kwalificatie van payrolling en de rechtsverhoudingen in deze constructie. Betoogd kan worden dat bij payrolling geen sprake is van een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW nu de allocatiefunctie, het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt ontbreekt. De inlener werft en selecteert immers zelf de payrollwerknemer. Temeer nu die allocatiefunctie in de huidige Ontslagregeling is opgenomen in artikel 1 sub i met betrekking tot de uitzendwerkgever. Anderzijds blijft het de vraag of het specifiek de bedoeling van de wetgever is geweest de allocatiefunctie als een van de elementen van de uitzendovereenkomst op te nemen. Onbepaald blijft aldus wie de juridisch werkgever bij payrolling is. Het Ontslagbesluit is zodanig aangepast dat er een definitie is opgenomen van de payrollwerkgever, payrollwerknemer en de opdrachtgever, toch dient er bij de beantwoording van de vraag wie de juridisch werkgever is gekeken te worden naar de specifieke omstandigheden van het geval. Gezien de genoemde arresten en lagere rechtspraak wordt hierbij onder andere gekeken naar de gezagsverhouding en de afspraken die over en weer zijn gemaakt.
Hoewel de feitelijke relatie beperkt is tussen payrollonderneming en de payrollwerknemer blijkt hieruit dat, in de meeste gevallen, als juridisch werkgever de payrollonderneming wordt aangemerkt. In een situatie waar geen arbeidscontract is getekend met de payrollonderneming en de feitelijke werkzaamheden hetzelfde blijven kan hier echter twijfel blijven bestaan. Zodoende dient steeds per geval te worden bekeken naar hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en de feitelijke invulling die partijen daaraan hebben gegeven. Aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals de plaats waar de gezagsverhouding ligt, wie het loon betaalt en wat de afspraken zijn die over een weer zijn gemaakt kan er
vervolgens bepaald worden bij wie de payrollwerknemer in dienst is. Het gaat daarbij om de beoordeling vanaf het moment waarop de overeenkomst is gesloten, waarbij van een geruisloze overgang waarbij een arbeidsovereenkomst ontstaat of eindigt geen sprake kan zijn.28 Er dient voor het sluiten van een overeenkomst immers altijd wilsovereenstemming aanwezig te zijn bij beide partijen.
Hoofdstuk 3
Consequenties payrolling
Payrolling brengt verschillende nadelige consequenties voor de arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer met zich mee. De arbeidsrechtelijke bescherming is in verschillende bepalingen in het BW gekoppeld aan het werkgeverschap van de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin de werknemer de arbeid verricht. Bij payrolling levert dit een probleem op. De werkgever zoals bedoeld in artikel 7:610 BW wordt geduid als de partij in wier dienst de werknemer de arbeid verricht. Hiermee wordt de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin de werknemer de arbeid verricht bedoeld. Dit wijst dus op de inlener van de payrollwerknemer. Wanneer men concludeert dat er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de payrollwerknemer en de payrollonderneming levert dit problemen op. De payrollwerknemer sluit dan immers een arbeidscontract met een payrollonderneming, maar is feitelijk werkzaam in de onderneming van de inlener. De formele en materiële werkgever worden uit elkaar getrokken waardoor de arbeidsrechtelijke bescherming niet het beoogde effect heeft. 29 Dit heeft gevolgen voor de ontslagbescherming van de payrollwerknemer alsook voor re-integratie, wederindiensttreding en afspiegelen en het van toepassing zijn van cao bepalingen.
3.1 Ontslagbescherming
In de politiek was het al langer bekend dat de payrollwerknemer weinig tot geen ontslagbescherming genoot bij de inlener.30 Payrollwerknemers waren minder goed beschermd dan in vaste dienst zijnde werknemers bij hetzelfde bedrijf. Het ontslaan van werknemers in vaste dienst is niet zonder moeite en de werkgever moet een strenge toets doorstaan bij het UWV om aan een ontslagvergunning te komen. Indien er aangenomen wordt dat er een arbeidsovereenkomst tussen de payrollonderneming en de payrollwerknemer is levert dit problemen op met betrekking tot de ontslagbescherming van de werknemer. Anders dan bij de uitzendovereenkomst waar de inlener gemakkelijk de opdracht kan opzeggen zonder opgaaf van reden en zonder
29 J.P.H. Zwemmer, Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben de payrollonderneming en de
opdrachtgever jegens de werknemer?, Verkeersrecht 2013, nr. 5.
30 Stichting van de Arbeid, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020,
tussenkomst van het UWV of de rechter, dient de payrollonderneming een ontslagaanvraag in te dienen bij het UWV.
Op basis van de Beleidsregels ontslagtaak UWV Werkbedrijf dient de payrollonderneming, in de hoedanigheid van formele werkgever een ontslagvergunning aan te vragen bij het UWV. De inlener wil dan immers de relatie met de payrollwerknemer beëindigen, hetgeen met zich mee brengt dat er geen werk meer is voor de payrollwerknemer. Anders dan bij de uitzendovereenkomst kan de
payrollonderneming minder gemakkelijk nieuw werk vinden voor de
payrollwerknemer en zal deze dus tot ontslag overgaan. 31
3.1.1 Ontslagbescherming vóór invoering WWZ
Wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer wil beëindigen dient hij voor het ontvangen van de ontslagvergunning van het UWV bedrijfseconomische redenen aan te geven. Dit zijn redenen die erop wijzen dat ontslag noodzakelijk is wegens noodzakelijke veranderingen binnen het bedrijf. De werkgever dient dus te specificeren wat voor redenen er aan het ontslag ter grondslag liggen. Deze bedrijfseconomische redenen kunnen onder andere liggen in organisatorische wijzigingen, technologische veranderingen, beëindiging van bedrijfsactiviteiten of een bedrijfsreorganisatie. De werkgever dient zijn aangegeven redenen te onderbouwen met financiële informatie, te denken valt hierbij aan een jaarverslag en andere financiële rapportages. Indien er hiernaast geen herplaatsingsmogelijkheden aanwezig zijn binnen het bedrijf wordt in het algemeen de ontslagvergunning toegekend.
Vóór invoering van de WWZ was het zo dat indien een inlener van bepaalde werknemers af wilde die hij via een payrollconstructie in dienst heeft, hij slechts de overeenkomst tot opdracht met de payrollonderneming hoefde op te zeggen. De enkele opzegging van de inlener van de opdracht gold voor de payrollonderneming reeds als bedrijfseconomische reden zoals hierboven genoemd. Aan de hand van hoofdstuk zestien van de Beleidsregels van het UWV werd het verzoek tot ontslag
31 Mr. E.W. de Groot, Payrolling, gewijzigd Ontslagbesluit en de Wet werk en zekerheid, wat verandert er? Tijdschrift Recht en
beoordeeld. 32 Hierbij werd werkgeverschap van de payrollonderneming verondersteld hetgeen met zich mee bracht dat bij opzegging van de overeenkomst tot opdracht tussen de inlener en de payrollonderneming, de arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming tevens diende te werden opgezegd. Het UWV toetste niet inhoudelijk of er goede redenen waren voor de beëindiging van de opdracht zoals bedoeld in artikel 7:669 BW. Er hoeven dan dus ook geen ingewikkelde vragen beantwoord te worden of dossiers te worden overlegd. Dit maakte het voor werkgevers erg aantrekkelijk om te kiezen voor de payrollconstructie. Voor werknemers gold dat zij bij het instemmen met de payrollconstructie feitelijk hun arbeidsrechtelijke ontslagbescherming opgaven.
Met invoering van de WWZ zijn er veranderingen doorgevoerd met betrekking tot deze ontslagprocedure. Hier wordt in hoofdstuk 5 verder op ingegaan.
3.2 Re-integratie, arbeidsvoorwaarden, wederindiensttredingsvoorwaarde en afspiegelingsbeginsel
3.2.1 Re-integratie
Naast het nadelige effect van het enkele hoeven opzeggen van de opdracht als bedrijfseconomische reden voor het UWV worden ook de re-integratieverplichtingen van werkgever en werknemer bij arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 7:658a BW en 7:660a BW gemakkelijk ontdoken indien wordt aangenomen dat de payrollonderneming de formele werkgever is van de payrollwerknemer. Op grond van deze artikelen dient de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschikte werknemer de inschakeling in het bedrijf te bevorderen door het bieden van passende arbeid en indien dat niet mogelijk is in het eigen bedrijf, de werknemer in te schakelen voor bij hem passende arbeid in het bedrijf van een derde. De werknemer dient hieraan zijn medewerking te verlenen. De payrollonderneming kan de payrollwerknemer echter vaak niet herplaatsen en zal door de opzegging van de overeenkomst tot opdracht zodoende wegens bedrijfseconomische redenen de arbeidsovereenkomst opzeggen.
3.2.2 Collectieve arbeidsovereenkomst
Werkgevers hebben de mogelijkheid om de bij hen geldende (bedrijfstak)cao te ontduiken door te kiezen voor de payrollconstructie. Indien de payrollwerknemer in dienst is bij de payrollonderneming, geldt de cao voor de payrollonderneming en niet de cao van de inlener. De payrollonderneming is slechts verplicht de cao toe te passen indien zij gebonden zijn of onder de werkingssfeer vallen van een algemeen verbindend verklaarde cao. De cao van de payrollonderneming bevat vaak minder gunstige arbeidsvoorwaarden zoals een lager loon, geen recht op scholing, kinderopvang en geen pensioenafspraken. De payrollwerknemer valt niet onder de cao die geldt bij de inlener en kan aldus geen aanspraak maken op de in de cao gemaakte afspraken die betrekking hebben op het arbeid verrichten in een onderneming zoals die van de inlener.
3.3.3 Wederindiensttredingsvoorwaarde
Het ontbreken van de wederindiensttredingsvoorwaarde voor werkgevers kan tevens een reden zijn om payrolling toe te passen op de werknemers. Het UWV kan een wederindiensttredingsvoorwaarde verbinden aan de toestemming voor de werkgever om een arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen op te zeggen. De werkgever is dan verplicht om de ontslagen werknemer weer in dienst te vragen indien binnen 26 weken na de toestemming voor het ontslag een vacature ontstaat voor de werkzaamheden die de werknemer voor het ontslag verrichtte. In het geval van een ontslagvergunning die betrekking heeft op een payrollwerknemer werd deze wederindiensttredingsvoorwaarde niet opgenomen. Hieruit kon de situatie ontstaan dat een inlener die een payrollwerknemer wil ontslaan, slechts de opdracht hoeft op te zeggen en vervolgens een nieuwe werknemer voor hetzelfde werk in dienst kan nemen. Hij is immers niet degene die de ontslagaanvraag indient bij het UWV, dat doet de payrollonderneming.
3.3.4 Afspiegelingsbeginsel
Via het oude beleid van het UWV kon het afspiegelingsbeginsel een ander effect hebben in geval van ontslag van een payrollwerknemer. De in vaste dienst zijnde werknemers en payrollwerknemers worden immers niet samen afgespiegeld bij de inlener. Indien er op grond van bedrijfseconomische redenen arbeidsplaatsen dienen te vervallen, wordt het afspiegelingsbeginsel toegepast ten aanzien van de werknemers die binnen een vestiging uitwisselbare functies vervullen. Op basis van anciënniteit en leeftijd wordt gekeken welke werknemer in aanmerking komt voor ontslag.33 In geval van payrolling wordt van dit beleid afgeweken. Indien het afspiegelingsbeginsel zou worden toegepast op de in de payrollonderneming werkzame werknemers, is het mogelijk dat een werknemer die werkzaam is bij een andere werkgever voor ontslag in aanmerking zou kunnen komen. Verschillende ondernemingen worden in geval van payrolling aldus gezien als een aparte vestiging en afspiegeling vindt alleen plaats binnen de inlenende onderneming die de arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer opzegt.34 Indien de inlener een overeenkomst opzegt met een payrollwerknemer en deze eigenlijk niet voor ontslag in aanmerking komt gezien het afspiegelingsbeginsel, heeft de payrollonderneming hier niks over te zeggen. Deze heeft immers geen zeggenschap over het ontslagbeleid van de inlener.
3.4 Conclusie
Doordat het formele en materiële werkgeverschap uit elkaar wordt getrokken bij payrolling is het voor de payrollwerknemer lastig in te zien welke arbeidsrechtelijke bepalingen nu voor hem gelden en welke niet. De wetgever heeft dit ingezien en aangegeven meer transparantie te willen voor de payrollwerknemer. Dit komt voort uit het Sociaal Akkoord en de wijzigingen die zijn doorgevoerd in het Ontslagbesluit en de WWZ welke in hoofdstuk 5 aan de orde komen.
Geconcludeerd kan worden dat naast de vele voordelen die payrolling met zich meebrengt voor werkgevers zoals spreiding van financiële risico’s en vermindering
33 Beleidsregels ontslagtaak UWV WERKbedrijf 2012, hf. 10. 34 Beleidsregels ontslagtaak UWV WERKbedrijf 2010, hf. 10.
van administratieve lasten, de payrollwerknemer vaak arbeidsrechtelijk slecht beschermd is. De huidige problematiek bij payrolling is dan ook dat de arbeidsrechtelijke bescherming van de payrollwerknemer ontlopen wordt hetgeen het grootste probleem oplevert bij de beëindiging van het arbeidscontract. Arbeidsrechtelijke bescherming is immers gekoppeld aan het werkgeverschap van de eigenaar van de onderneming waar de arbeid plaatsvindt. Het effect van die arbeidsrechtelijke bescherming verdwijnt indien de payrollwerknemer een arbeidscontract sluit met de payrollonderneming, die niet de eigenaar is van de onderneming waar de arbeid plaatsvindt. De rechter dient over de vraag wie nu de juridische werkgever is bij payrolling steeds een oordeel vellen op basis van de feitelijke omstandigheden van het geval. Welke bescherming er nu dus geldt voor de payrollwerknemer bleef tot invoering van de WWZ onduidelijk.
Hoofdstuk 4
Visie regering en sociale partners
Het kabinet en de sociale partners willen voorkomen dat driehoeksrelaties zoals payrolling, oneigenlijk worden gebruikt. Om misverstanden over de positie van de flexibele werknemer te voorkomen is afgesproken om zoveel mogelijk transparantie te bevorderen. Wat payrolling betreft is vooral naar de ontslagbescherming streng gekeken. Samen zijn regering en sociale partners van mening dat de onduidelijkheid die bestaat over de arbeidsrechtelijke positie van payrollwerknemers flink moet worden aangepakt.35
4.1 Visie regering
Ten tijde van de kabinetsformatie Rutte/Samson in 2012 kwamen de sociale partners met voorstellen om het ontslagrecht aanzienlijk aan te passen en de WWZ in te voeren. Hierop werd eerst sceptisch gereageerd. Vooral nu het ontslagrecht sinds de Tweede Wereldoorlog nooit meer was aangepast zijn deze voorstellen uiteindelijk in het Regeerakkoord36 opgenomen en heeft het kabinet met invoering van de WWZ ingestemd. Een herziening was nodig. Bij invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Wfz) werden de nieuwe ontwikkelingen op de arbeidsmarkt gesignaleerd en beoogden regering en sociale partners een nieuw evenwicht tussen werkgevers en werknemers te vinden.37 Zo heeft onder andere de uitzendrelatie toentertijd een wettelijke basis gevonden in de wet.38 Hierbij had de regering die opkomst van de payrollconstructie echter over het hoofd gezien.
Naar aanleiding van Kamervragen over de toelaatbaarheid en groei van payrolling van toenmalig Kamerlid Hamer (PvdA) werd benadrukt door toenmalig minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Kamp (SZW) dat bij een geschil over de kwalificatie van een payrollovereenkomst het aan de rechter is om te oordelen of er sprake is van een uitzendovereenkomst of niet.39 Tijdens de behandeling van de begroting van het ministerie van SZW in 2012 kwam vanuit een deel van de Tweede Kamer scherpe kritiek op payrolling. De Stichting van de Arbeid werd gevraagd om
35
Kamerstukken II 2013,14, 33818, nr. 3 (MvT).
36 M. Rutte & D.M. Samsom, Bruggen slaan. Regeerakkoord VVD - PvdA. 29 oktober 2012, 2012 - 2015. 37 Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nr. 3.
38 Artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek.
een advies uit te brengen over de ontwikkeling van dit nieuwe fenomeen in de arbeidsrechtelijke praktijk, hetgeen uiteindelijk geleid heeft tot het Sociaal Akkoord van 2013.40 Het uitgangspunt van de regering bij aanpassing van het ontslagrecht is dat de ontslagbescherming van payrollwerknemers gelijkwaardig is aan die van de werknemers die in vaste dienst zijn bij de inlenende werkgever.
De motie van Kamerlid Hamer omtrent payrolling wordt met meerderheid van stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. Hierin wordt verzocht ervoor zorg te dragen dat sprake is van gelijke behandeling van payrollwerknemers en de eigen werknemers bij de opdrachtgever voor wat betreft de voor hen geldende arbeidsvoorwaarden.41 De huidige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Asscher heeft zich uitgelaten over de wenselijkheid van payrolling in de arbeidsrechtelijke praktijk en neemt het standpunt in dat payrolling ongelijkheid op de arbeidsmarkt in de hand werkt. Hij wil dan ook naast de primaire, tevens de secundaire arbeidsvoorwaarden voor payrollwerknemers en vaste werknemers gelijk trekken. Payrollwerknemers krijgen dan net als vaste werknemers recht op scholing of kinderopvang. 42
Naast aanpassing van het ontslagrecht wordt tevens het Wetsvoorstel aanpak schijnconstructies43 behandeld door de regering. Dit betreft driehoeksrelaties waarbij de gehanteerde papieren constructie afwijkt van de feitelijke situatie met als doel oneigenlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden te bevorderen. De wet heeft als doel deze schijnconstructies en schijnzelfstandigheid aan te pakken. Ook payrolling wordt hierbij genoemd.44 Zo is het voorstel de inlenersaansprakelijkheid ex artikel 7:692 BW uit te breiden naar meerdere werkgevers in de keten, waaronder ook payrollwerkgevers vallen. Zo zal de payrollwerknemer meerdere werkgevers aan kunnen spreken ter vordering van nakoming van achterstallig of onderbetaald loon.
40 Stichting van de Arbeid, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020,
d.d. 11 april 2013.
41 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 43.
42 http://nos.nl/artikel/2040059-groei-payrolling-bij-gemeenten-ongewenst.html. 43 Kamerstukken I 2014/15, 34 108, A.
4.2 Visie Sociale partners
Vóór invoering van de Wfz uitte de Stichting van de Arbeid al de vrees dat er naast de harde kern van vaste werknemers in de toekomst een grote en snel groeiende flexibele schil zal ontstaan.45 Zij bleken hierin gelijk te hebben en payrolling begon een steeds grotere plaats in te nemen in de arbeidsrechtelijke praktijk. Op 11 mei 2012 kwam de Stichting van de Arbeid (StvdA) na opdracht van minister Kamp om haar visie omtrent payrolling te delen met een verdeeld advies over de opkomst van payrolling.
4.2.1 Advies Stichting van de Arbeid en Sociaal Akkoord
In het verdeelde advies van de StvdA komen vijf verschillende vormen van payrolling zoals genoemd in hoofdstuk 1 aan bod. Het advies bestaat uit een gezamenlijke analyse van payrolling waarbij de visie aan werknemers- en werkgeverskant worden weergegeven. Zo komt naar voren dat werkgevers de opkomst van payrollbedrijven geen verkeerde ontwikkeling vinden en noemen payrolling wat hun betreft een ‘economisch gegeven’.46 Zij zijn van mening dat het werkgeverschap complexer is geworden en zoeken naar meer flexibiliteit in het personeelsbestand. Ook worden de financiële risico’s beperkt. Volgens de werkgevers zijn er geen grote problemen met payrolling zolang afspraken tussen payrollonderneming, inlener en werknemer voor alle partijen duidelijk zijn.
De vakbonden daarentegen spreken van een schijnconstructie waarmee de verantwoordelijkheden voor het personeel worden ontlopen. 47 Zij zien de payrollconstructie het liefst verdwijnen. De risico’s worden teveel afgewenteld op werknemers of de samenleving naar hun mening. 48
Op 13 april 2013 zijn partijen uiteindelijk tot een akkoord gekomen. In het Sociaal Akkoord is besloten dat nieuwe vormen van flexibiliteit zoals payrolling dienen te worden ingepast in de bestaande arbeidsrechtelijke praktijk waarbij transparantie voorop staat. Er is specifiek ingegaan op oplossingen voor de knelpunten die bij payrolling naar voren komen. Met name aan de vakbondszijde bestonden vragen over
45 Kamerstukken II 2013,14, 33818, nr. 3 (MvT).
46 Stichting van de Arbeid, De visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor
werknemers als het gaat om ontslag, 11 mei 2012, p. 18.
47 Stichting van de Arbeid, De visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor
werknemers als het gaat om ontslag, 11 mei 2012, p. 18.
48 Stichting van de Arbeid, De visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor
de legitimiteit van payrolling in relatie met de gebrekkige rechtsbescherming van payrollwerknemers. In ieder geval is het de gezamenlijke wens van de sociale partners duidelijkheid te bevorderen over de wederzijdse rechten en plichten. 49 Vooral dient voorkomen te worden dat de payrollconstructie wordt gebruikt voor omzeiling van al dan niet bij cao geregelde rechtspositionele regelingen en arbeidsvoorwaarden.50 De bijzondere bepalingen in de beleidsregels van het UWV51 ten aanzien van payrolling dienen dan ook te worden geschrapt. Dit betreft onder andere de bepaling dat de enkele opzegging door de inlener van de overeenkomst tot opdracht met de payrollonderneming voldoende grond is voor bedrijfseconomisch ontslag van de payrollwerknemer.
4.2.2 Visie Vereniging Payroll Ondernemingen en toepasselijke cao
De VPO kende van september 2006 tot december 2011 een eigen VPO-cao die gold voor leden van de VPO en bedoeld was voor medewerkers van payrollondernemingen. De cao werd afgesloten tussen vakorganisaties CNV Dienstenbond, FNV Bondgenoten en de Unie. Tot 2006 vielen alle vormen van uitzending en waaronder dus ook payrolling nu dit geacht werd een bijzondere vorm van uitzending ex artikel 7:690 BW te zijn, onder de ABU-cao52 welke algemeen verbindend was verklaard. Sinds 2012 bestaat er geen cao speciaal voor payrolling meer. Omdat payrolling in juridische zin een vorm is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten is hierdoor de algemeen verbindend verklaarde ABU-cao weer van toepassing op payrollwerknemers. 53 Dit is dus de generieke cao voor uitzendkrachten.
De VPO heeft een eigen VPO-arbeidsvoorwaardenregeling54 opgesteld op basis van de nieuwe ABU-cao die in 2012 overeen is gekomen. De bedoeling hiervan was dat deze in de plaats zou treden van de payrollcao doch doordat de
49
Stichting van de Arbeid, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020, d.d. 11 april 2013, p.26.
50 Stichting van de Arbeid, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020,
d.d. 11 april 2013, p.27.
51
Beleidsregels ontslagtaak UWV WERKbedrijf 2012, hf. 16.
52 Cao Uitzendkrachten ABU 2012-2017.
53 Vereniging Payroll Ondernemingen, VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling voor werknemers van payrollondernemingen, d.d.
april 2015.
54 Vereniging Payroll Ondernemingen, VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling voor werknemers van payrollondernemingen, d.d.
arbeidsvoorwaardenregeling eenzijdig is opgesteld door de VPO heeft deze niet dezelfde rechtskracht als een cao. Formeel blijft de ABU-cao van toepassing op de payrollwerknemer maar de VPO probeert ernaar te streven haar voorwaarden aanvullend te laten werken in de arbeidsovereenkomst. Naar eigen zeggen combineert de arbeidsvoorwaardenregeling de relevante voorgeschreven bepalingen uit de ABU-cao met een aantal onderscheidende elementen die passen bij de payrollbranche.55
De VPO gaat er vanuit dat payrolling een bijzondere vorm van de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW is. De VPO vindt het onbegrijpelijk is dat minister Asscher (SZW) payrolling als een vorm van flexibiliteit ziet waarbij mensen ongelijk worden behandeld. Payrolling volgens de kwaliteitsnormen en het arbeidsvoorwaardenpakket van de VPO is een nette oplossing met passende hr-dienstverlening voor de behoefte aan flexibiliteit in de personeelsorganisatie, aldus de VPO.56 Wat de VPO betreft is extra wetgeving omtrent payrolling dan ook niet nodig. Dit temeer nu dit in de onderhandelingsvrijheid van de werkgever en werknemer zou ingrijpen. De VPO vreest zelfs dat te strikte regulering de kwaliteit van de flexibiliteit op de arbeidsmarkt zou schaden en dit alleen maar meer zou leiden tot onduidelijkheid, onuitvoerbaarheid en onzekerheid.57
4.3 Conclusie
Het kabinet en sociale partners zien dus een plaats voor de payrollconstructie in de arbeidsrechtelijke praktijk mits duidelijk is voor de payrollwerknemer dat de payrollonderneming werkgever is en dat de ontslagbescherming gelijk is aan die van een in vaste dienst zijnde werknemer, zo blijkt uit het Sociaal Akkoord en de Memorie van Toelichting bij de WWZ. De VPO heeft twijfels bij het invoeren van regels omtrent payrolling doch zijn zij het eens dat transparantie en duidelijkheid voorop dient te staan bij het toepassen van de payrollconstructie. Alle kritiek en overwegingen meegenomen is op 10 juni 2014 het wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid aangenomen en op 1 januari resp. 1 juli 2015 is de WWZ in werking getreden.
55 Vereniging Payroll Ondernemingen, VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling voor werknemers van payrollondernemingen, d.d.
april 2015.
56 Aldus J. Claes voorzitter VPO, Oproep aan gemeenten symboolpolitiek, VPO Actueel, juli 2015, nr.2. 57 Aldus J. Claes voorzitter VPO, Oproep aan gemeenten symboolpolitiek, VPO Actueel, juli 2015, nr.2.
Hoofdstuk 5
Wet Werk en Zekerheid
Op 1 juli 2015 is de Wet Werk en Zekerheid in werking getreden. Sommige bepalingen zijn reeds sinds 1 januari van dat jaar van toepassing. De regering heeft, zoals reeds eerder genoemd, geen wettelijke definitie opgenomen van payrolling. Wel zijn de regels omtrent het ontslag van een payrollwerknemer zodanig gewijzigd dat de rechtsverhouding tussen payrollwerknemer en materiële werkgever dezelfde is als die met in vaste dienstbetrekking werkzame werknemers.
5.1 De wijzigingen in de WWZ
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemers binnen redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of in de rede ligt. 58 Vóór invoering van de WWZ kon de werkgever kiezen of hij voor ontslag van een werknemer een vergunning aanvroeg bij het UWV óf ontbinding bij de Kantonrechter. Deze keuze heeft hij sinds 1 juli 2015 niet meer. Voor ontslag wegens beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, ontslag met bedrijfseconomische reden of ziekte die reeds meer dan twee jaren voortduurt moet de werkgever toestemming vragen bij het UWV. Voor andere ontslagen, veelal gelegen in persoonlijke omstandigheden kan hij een ontbindingsverzoek indienen bij de Kantonrechter.59
Sinds 1 januari 2015 geldt voor de payrollwerknemer dezelfde ontslagbescherming als voor de in vaste dienst zijnde werknemer van de inlener, zowel in geval van bedrijfseconomisch ontslag als persoonlijke redenen zoals onvoldoende functioneren. De belangrijkste wijzigingen en bepalingen op een rij:
• Redelijke grond
Om te bepalen of er een redelijke grond ex artikel 7:669 lid 3 BW is voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer wordt er gekeken naar de omstandigheden bij de inlenende werkgever. De
58 Artikel 7:669 lid 1 Burgerlijk Wetboek. 59 Artikel 7:669 lid 3 Burgerlijk Wetboek.
payrollwerknemer wordt hierbij geacht in dienst te zijn bij de inlener. Deze dient op grond van artikel 7:671a lid 1 schriftelijke toestemming voor opzegging bij het UWV te verkrijgen. In geval van ontslag om bedrijfseconomische redenen zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat het vervallen van een arbeidsplaats bij de inlener noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering. Bij bedrijfsbeëindiging door de payrollonderneming wordt geen ontslagvergunning verleend, er vervalt dan geen arbeidsplaats bij de werkgever. Voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter dient te worden getoetst aan de hand van de voorwaarden voor een ontslag wegens onvoldoende functioneren bij de inlener. De hoofdregel is dus dat uitsluitend de omstandigheden bij de inlener bepalend zijn voor de vraag of er toestemming wordt gegeven voor de opzegging.
• Afspiegelingsbeginsel
In het geval van ontslag op bedrijfseconomische redenen dient in beginsel het afspiegelingsbeginsel te worden toegepast. Hierbij dient dus ook de payrollwerknemer te worden meegenomen in het afspiegelen. Dit brengt met zich dat de situatie zich kan voordoen dat niet een payrollwerknemer maar een in vaste dienst zijnde werknemer in aanmerking komt voor ontslag.
• Wederindiensttredingsvoorwaarde
Voor toepassing van de wederindiensttredingsvoorwaarde zijn de bepalingen van artikel 7:681 lid 1 sub d jo. artikel 7:682 lid 4 BW gelijkgesteld voor de payrollwerknemer. Hierin is een algemene wederindiensttredingsvoorwaarde neergelegd. Indien het UWV toestemming verleent aan de payrollonderneming om de arbeidsverhouding op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen, dient het UWV hieraan de voorwaarde te verbinden dat de inlener eerst de payrollwerknemer in de gelegenheid stelt om zijn vroegere werkzaamheden te hervatten indien binnen 26 weken na het ontslag een vacature voor dezelfde werkzaamheden ontstaat. Indien dit niet wordt nagekomen kan de payrollwerknemer een beroep doen op artikel 7:682 lid 4 BW en de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te herstellen en/of een billijke vergoeding toe te kennen.
• Eerst beëindigen andere arbeidsrelaties
Voordat een werkgever tot ontslag over gaat dient hij eerst andere arbeidsrelaties te beëindigen zoals bepaald in artikel 7:671a lid 5 BW. Hieronder vallen personen die niet op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op de vervallen arbeidsplaatsen werkzaam zijn, de personen die op grond van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:628a werkzaam zijn60 en overeenkomsten met betrekking tot ingeleende personen. De Ontslagregeling bevat een uitzondering op dit artikel in zoverre dat de toestemming om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen op grond van artikel 7:669 lid 3 BW kan worden verleend zonder dat de werkgever de arbeidsrelatie heeft beëindigd van payrollwerknemers, die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarvan de resterende looptijd meer dan 26 weken bedraagt, voor zover voor deze werknemers uit de toepassing van artikel 11 – afspiegelingsbeginsel – niet voortvloeit dat de overeenkomst met de payrollwerknemer moet worden opgezegd.61
• Herplaatsing
Indien de inlener gedurende een periode van ten minste drie maanden zijn financiële verplichtingen jegens de payrollonderneming niet nakomt en de payrollonderneming geen ander werk heeft voor de payrollwerknemer, kan toestemming worden verleend voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. Hierbij dient de payrollonderneming wel uitdrukkelijk aan te tonen dat hij zich heeft ingespannen om de payrollwerknemer elders te plaatsen en aldus alle mogelijkheden van herplaatsing – mogelijk bij een andere werkgever – heeft onderzocht. Indien dat het geval is kan het UWV toestemming verlenen zonder het afspiegelingsbeginsel toe te passen en een wederindiensttredingsvoorwaarde te stellen.
60 Oproepkrachten waarvan de arbeidsomvang minder dan 15 uur per week bedraagt. 61 Artikel 17 aanhef en sub c Ontslagregeling.
• Ketenaansprakelijkheid
De bestaande ketenaansprakelijkheid – inlenersaansprakelijkheid in de uitzendsector – is per 1 juli 2015 uitgebreid. De inlener is naast de payrollonderneming hoofdelijk (volledig) aansprakelijk voor het loon van de werknemer, waaronder payrollwerknemer, die ten behoeve van de opdracht is ingeleend. Dit geldt ook voor hogere opdrachtgevers. Een en ander wil zeggen dat indien een werkgever het overeengekomen loon niet voldoet of onderbetaald, de werknemer zijn vordering tot betaling van het verschuldigde loon niet slechts bij zijn werkgever of de inlener kan verhalen, doch ook de eerstvolgende schakel in de keten kan aanspreken indien de vordering niet slaagt.
5.2 Toekomst
In de vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor het jaar 201662 komt naar boven dat payrollwerknemers vaak tegen mindere arbeidsvoorwaarden werken dan werknemers die in vaste dienst zijn bij dezelfde werkgever. Dit leidt tot oneigenlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden, waardoor werkgevers die geen gebruik maken van payrolling nadeel ondervinden.63 Zoals reeds in het vorige hoofdstuk genoemd bereidt het kabinet wetgeving voor om te bewerkstelligen dat payrollwerknemers op dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers in vaste dienst aanspraak kunnen maken. De beoogde datum van inwerkingtreding hiervan is 1 juli 2016.
62 Kamerstukken II 2015/2016, 34 500 nr. 3. 63 Kamerstukken II 2015/2016, 34 500 nr. 3.
5.3 Bevindingen
Schematisch weergegeven zijn de nadelige consequenties van payrolling voor de werknemer door de regering als volgt opgelost:
Vóór WWZ: Na WWZ:
Geringe ontslagbescherming UWV toetst aan de hand van feitelijke situatie bij de inlener of er gegronde redenen zijn voor bedrijfseconomisch ontslag. Niet slechts de opzegging van de overeenkomst van opdracht is meer voldoende.
Payrollwerknemers waarvan hun arbeidscontract langer dan 26 weken voortduurt of die een contract voor onbepaalde tijd hebben, hoeven niet eerst ontslagen te worden.
Geen re-integratieverplichting Er is een herplaatsingsplicht voor de payrollonderneming ingevoerd in het geval de inlener zijn financiële verplichtingen niet nakomt.
Cao ontduiking mogelijk Per 1 juli 2016 is wetgeving omtrent arbeidsvoorwaarden toegezegd door de regering. Arbeidsvoorwaarden worden hierdoor gelijkgetrokken voor
payrollwerknemers en werknemers in vaste dienst bij de inlener.
Geen wederindiensttredingsvoorwaarde Er is een verplichte
wederindiensttredingsvoorwaarde opgenomen in artikel 7:681 lid 1 sub d BW.
Geen toepassing afspiegelingsbeginsel Voor toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij
bedrijfseconomisch ontslag wordt
gekeken naar de situatie bij de inlener. Zo kan het zijn dat de payrollwerknemer niet voor ontslag in aanmerking komt.
Voorgaande oplossingen geven het beeld dat de wetgever goed op weg is met het vergroten van de arbeidsrechtelijke bescherming van de payrollwerknemer. Toch blijven verschillende problemen zich voordoen. Hoe zit het nu namelijk met de payrollwerknemer die ontslagen wordt door de inlener, oftewel de opdracht met de payrollonderneming wordt opgezegd? De payrollonderneming dient een verzoek tot toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst in bij het UWV, deze beoordeelt het ontslag op basis van de situatie bij de inlener en constateert dat er geen redelijke grond is voor het ontslag. In dit geval zal het UWV de toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst weigeren en de arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming zal niet kunnen worden opgezegd. De payrollonderneming zit dan ‘opgescheept’ met de payrollwerknemer. Dit terwijl deze de payrollwerknemer niet kan herplaatsen. De inlener heeft de opdracht immers opgezegd en heeft aldus geen plek meer voor de payrollwerknemer. De payrollonderneming is in beginsel geen professional in het detacheren van werknemers of uitzenden. Hij zal weinig mogelijkheden tot herplaatsing in een andere functie hebben waardoor de payrollwerknemer als het ware blijft zweven in de payrollonderneming. Het is te verwachten dat een payrollonderneming deze situatie zal trachten te vermijden door een clausule op te nemen in de overeenkomst van opdracht tussen
