Bevindingen

Schematisch weergegeven zijn de nadelige consequenties van payrolling voor de werknemer door de regering als volgt opgelost:

Vóór WWZ: Na WWZ:

Geringe ontslagbescherming UWV toetst aan de hand van feitelijke situatie bij de inlener of er gegronde redenen zijn voor bedrijfseconomisch ontslag. Niet slechts de opzegging van de overeenkomst van opdracht is meer voldoende.

Payrollwerknemers waarvan hun arbeidscontract langer dan 26 weken voortduurt of die een contract voor onbepaalde tijd hebben, hoeven niet eerst ontslagen te worden.

Geen re-integratieverplichting Er is een herplaatsingsplicht voor de payrollonderneming ingevoerd in het geval de inlener zijn financiële verplichtingen niet nakomt.

Cao ontduiking mogelijk Per 1 juli 2016 is wetgeving omtrent arbeidsvoorwaarden toegezegd door de regering. Arbeidsvoorwaarden worden hierdoor gelijkgetrokken voor

payrollwerknemers en werknemers in vaste dienst bij de inlener.

Geen wederindiensttredingsvoorwaarde Er is een verplichte

wederindiensttredingsvoorwaarde opgenomen in artikel 7:681 lid 1 sub d BW.

Geen toepassing afspiegelingsbeginsel Voor toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij

bedrijfseconomisch ontslag wordt

gekeken naar de situatie bij de inlener. Zo kan het zijn dat de payrollwerknemer niet voor ontslag in aanmerking komt.

Voorgaande oplossingen geven het beeld dat de wetgever goed op weg is met het vergroten van de arbeidsrechtelijke bescherming van de payrollwerknemer. Toch blijven verschillende problemen zich voordoen. Hoe zit het nu namelijk met de payrollwerknemer die ontslagen wordt door de inlener, oftewel de opdracht met de payrollonderneming wordt opgezegd? De payrollonderneming dient een verzoek tot toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst in bij het UWV, deze beoordeelt het ontslag op basis van de situatie bij de inlener en constateert dat er geen redelijke grond is voor het ontslag. In dit geval zal het UWV de toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst weigeren en de arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming zal niet kunnen worden opgezegd. De payrollonderneming zit dan ‘opgescheept’ met de payrollwerknemer. Dit terwijl deze de payrollwerknemer niet kan herplaatsen. De inlener heeft de opdracht immers opgezegd en heeft aldus geen plek meer voor de payrollwerknemer. De payrollonderneming is in beginsel geen professional in het detacheren van werknemers of uitzenden. Hij zal weinig mogelijkheden tot herplaatsing in een andere functie hebben waardoor de payrollwerknemer als het ware blijft zweven in de payrollonderneming. Het is te verwachten dat een payrollonderneming deze situatie zal trachten te vermijden door een clausule op te nemen in de overeenkomst van opdracht tussen

payrollonderneming en inlener met als strekking, dat de overeenkomst in stand blijft als het UWV de gevraagde toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft geweigerd om redenen, die tot de verantwoordelijkheid van de inlener behoren.

Zoals de VPO stelt kunnen werkgevers en werknemers prima zelf regelen wat hun arbeidsvoorwaarden zijn en behoeft dit geen nadere wetgeving. Mijns inziens is dit een standpunt wat alleen zou kunnen opgaan in het geval van zeer kundige werknemers en volledige transparantie waardoor er met minder voorwaarden zou kunnen worden gewerkt. Dat striktere regulering zou leiden tot meer onduidelijkheid, onuitvoerbaarheid en onzekerheid is voor mij onbegrijpelijk. Want hoe kan strikte regulering nu leiden tot onduidelijkheid en onzekerheid? Juist het probleem bij payrolling is dat de payrollwerknemer niet zeker is van zijn rechtspositie en zijn arbeidsrechtelijke bescherming. Het invoeren van wettelijke bepalingen om deze onzekerheden weg te nemen kan daardoor niet leiden tot meer onduidelijkheid en onzekerheid. Sterker nog, de positie van de payrollwerknemer is nu juist voor het eerst duidelijk aangegeven. De payrollonderneming is de werkgever, maar om oneigenlijk gebruik hiervan tegen te gaan wordt er altijd naar de situatie bij de inlener gekeken bij de beoordeling van een ontslag of de toepassing van het afspiegelingsbeginsel.

Na de invoering van de WWZ zijn diverse redenen om payrolling te kiezen weggevallen, met name de redenen die je als oneigenlijk gebruik zou kunnen aanduiden. Mijn verwachting is, dat kleinere bedrijven dit blijven doen vanwege de service die payrollondernemingen hen bieden. Bij grotere bedrijven, die een eigen HR afdeling en soms ook een eigen juridische afdeling hebben, is deze service van veel minder belang. De ervaring leert, dat vele bedrijven en ook juridisch adviseurs op zoek zijn naar weer nieuwe manieren om door de mazen van de wet te slippen, het is dus zeer waarschijnlijk dat dit ook op dit onderwerp zal optreden. Het kan zijn, dat juist om die reden er geen wettelijke bepaling van payrolling in de WWZ is opgenomen, zodat uiteindelijk de rechter op basis van de concrete situatie bepaalt of sprake is van werkgeverschap bij de inlener of de payrollonderneming.

Een mogelijke constructie kan zijn, dat het personeel in dienst treedt bij een buitenlandse firma, die gevestigd is in een land waar de bescherming van de

werknemer minder goed is geregeld. Die buitenlandse firma leent het personeel dan uit aan het in Nederland gevestigde bedrijf. Is de buitenlandse firma gevestigd in een ander EU land, dan levert dit geen problemen op met betrekking tot werkvergunning en dergelijke. Deze buitenlandse firma kan een bedrijf zijn dat tot het zelfde concern behoort als het in Nederland gevestigde bedrijf. Dan zal er sprake zijn van intra- concern detachering wat ook een vorm van payrolling is en waar tevens geen allocatieve functie aan de orde is zoals bij de uitzendovereenkomst. Het zou echter ook een in het buitenland gevestigde payrollonderneming kunnen zijn. Het is dan de vraag of de WWZ op deze arbeidsverhouding van toepassing is. De Europese Unie heeft in dat kader de Rome I Verordening aan haar lidstaten opgelegd. De hoofdregel van de Verordening houdt in dat een (arbeids-)overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. In de arbeidsovereenkomst zal dus het recht van het vestigingsland van toepassing zijn verklaard, waardoor de arbeidsovereenkomst dient te voldoen aan de wettelijke regels van het vestigingsland. Als de werkzaamheden echter in hoofdzaak in Nederland worden verricht, dan is wél dwingend Nederlands recht van toepassing, zoals de wet op het minimumloon. Bovendien dient de werkgever zich te houden aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen in de CAO voor deze bedrijfstak. Zoals gezegd bestaat er momenteel geen payrollcao en zal dit dus geen problemen opleveren voor de inlenende werkgever.

Een andere mogelijkheid is dat grotere bedrijven vaker personeel gaan aantrekken via een ZZP constructie. Een belemmering zou zijn dat de ZZP’er meerdere opdrachtgevers dient te hebben, maar recent worden VAR-verklaringen automatisch verlengd en lijkt dit in de praktijk geen grote belemmering te zijn. In deze constructie is de situatie wél transparant, maar geniet de ZZP’er zeer weinig bescherming.

Vooral nu de wetgever arbeidsvoorwaarden geheel gelijk wil trekken voor zowel payrollwerknemers als in vaste dienst zijnde werknemers lijkt het mij dat werkgevers vaker op zoek zullen gaan naar flexibele arbeidskrachten zoals uitzendkrachten of ZZP’ers. Voor grote ondernemingen blijft het dan immers de vraag waarom de payrollconstructie nog nodig is. In kleinere bedrijven kan het zeker nog van toegevoegde waarde zijn en mijns inziens zal het dan ook verstandig zijn dat een payrollonderneming als juridisch werkgever, niet slechts de derde blijft die het loon

van de payrollwerknemer overneemt doch tevens mogelijkheden zal bieden die herplaatsing van een payrollwerknemer gemakkelijker maakt. Zo zal het aanbieden van scholingsmogelijkheden voor payrollwerknemers of het meer richten op herplaatsing van payrollwerknemers de ontslagbescherming van payrollwerknemers ten goede komen.

Conclusie

In deze masterscriptie is ingegaan op de vraag in hoeverre de huidige problematiek rondom payrolling wordt opgelost door de invoering van de Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015. Uiteraard is er geen enkel probleem te zien wanneer de werkgever slechts zijn loonadministratie uitbesteed aan een payrollonderneming om zo zich te verlossen van enkele administratieve lasten die het werkgeverschap met zich mee kan brengen. En zelfs ook de loonbetaling door de payrollonderneming laat verrichten. Door die geldstroom kan dan immers worden heengekeken en het juridisch werkgeverschap blijft dan bij de inlener, zoals ook in lagere rechtspraak is besloten. Het wordt echter anders indien het formele en materiële werkgeverschap uit elkaar wordt getrokken door het toepassen van de payrollconstructie.

Verschillende consequenties van payrolling die genoemd zijn pakten nadelig uit voor de payrollwerknemer. Zo bestond er slechts een geringe ontslagbescherming, ontbraken veelal re-integratiemogelijkheden, waren afwijkende cao bepalingen van toepassing op de payrollwerknemer, ontbrak de wederindiensttredingsvoorwaarde en was er geen verplichte toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij bedrijfseconomisch ontslag. In de WWZ is hier in zoverre aan toe gekomen dat er bij de beoordeling van de reden voor de opzeggen en aldus het bestaan van een redelijke grond niet slechts meer gekeken wordt naar de enkele opzegging van de inlener doch er een afweging wordt gemaakt van de feitelijke omstandigheden bij de inlener. het UWV hanteert hier dus dezelfde toets als voor een bij de inlener in vaste dienst zijnde werknemer. Hiernaast is de wederindiensttredingsvoorwaarde verplicht gesteld in artikel 7:681 jo. 682 BW en kan de werknemer zelfs herstel of een billijke vergoeding vorderen indien hier niet aan voldaan wordt. Ook dient de payrollwerknemer te worden meegenomen bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij ontslag om bedrijfseconomische redenen. Dit betekent dat niet de payrollwerknemer maar wellicht een in vaste dienst zijnde werknemer voor ontslag in aanmerking komt. Hiernaast is er over het ontduiken van de in een bepaalde sector van toepassing zijnde cao nagedacht door de regering. Hieromtrent is nog niets wettelijk vastgelegd doch zijn hier reeds afspraken over gemaakt in de begrotingsstaat 2016. Per 1 juli 2016

zullen ook arbeidsvoorwaarden van payrollwerknemers gelijk getrokken worden met die van vaste werknemers bij de inlener.

Enerzijds zijn er door de wetgever grote stappen gemaakt om oplossingen te bieden voor de problematiek die payrolling met zich mee brengt. Vooral de beoordeling van het UWV van de opzegging van de arbeidsovereenkomst op de aanwezigheid van een redelijke grond is mijns inziens een positieve verandering voor de bescherming van de payrollwerknemer. Nu de payrollonderneming geen allocatiefunctie vervuld leidt de enkele opzegging door de inlener echter niet vanzelfsprekend tot een herplaatsing bij een andere werkgever, zoals in beginsel wel bij de uitzendovereenkomst het geval is. Het probleem wat zich dus kan blijven voordoen is dat de payrollonderneming met een niet herplaatsbare werknemer blijft zitten. Hiernaast is de vraag of met gelijkstellen van de arbeidsrechtelijke bescherming van payrollwerknemers met in vaste dienst zijnde werknemers daadwerkelijk het achterliggende probleem wordt opgelost. In welke mate zal er nu nog gebruik worden gemaakt van payrolling nu de ontslagbescherming gelijk is aan de andere werknemers die de werkgever in dienst heeft en straks ook de arbeidsvoorwaarden worden gelijkgetrokken? Waarom zou een grote werkgever of een onderneming met een eigen HR afdeling hier dan nog voor kiezen?

Werkgevers willen de juridische lasten van het werkgevershap niet meer dragen en daarom contracteren zij de risico’s weg naar payrollondernemingen. Payrollondernemingen zouden meer mogelijkheden moeten bieden tot scholing en herplaatsing en re-integratie van de werknemer makkelijker maken waardoor voornoemd probleem ook gelijk is opgelost. Hier heeft de wetgever echter niets over laten horen. Vooral nu de Wet Werk en Zekerheid enige maanden geleden in werking is getreden en de eerste jurisprudentie hieromtrent begint te ontstaan, is het aldus afwachten of er in de praktijk nog problemen ontstaan omtrent de nieuw ingevoerde wetgeving met meer rechtsbescherming voor de payrollwerknemer.

Boeken

• H.L Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015

• W.C.L. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015

• E. Verhulp, Flexibiliteit en Zekerheid, SDU Uitgevers Den Haag, derde druk 2001

Literatuur

• Mr. E.W. de Groot, Payrolling, gewijzigd Ontslagbesluit en de Wet werk en

zekerheid, wat verandert er? Tijdschrift Recht en Arbeid, 2015

• Y.A.E. van Houte, Uitzending en payrolling: overeenkomst en verschil, ArbeidsRecht 2011/36

• M.A. Kuyt-Fokkens, Payrolling: uitkomst of toch niet? NJB 2006/1019 • C.J. Smitskam, Payrolling: een nieuwe driehoeksrelatie in het arbeidsrecht,

PS Documenta 2010/154

• L. Verburg, Payrolling: over duiding en verbinding, ArsAequi december 2013 • 1

J.P.H. Zwemmer, Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet Werk

en Zekerheid, ArbeidsRecht 2014/60

• J.P.H. Zwemmer, Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen

hebben de payrollonderneming en de opdrachtgever jegens de werknemer?,

Verkeersrecht 2013, nr. 5

• J.P.H. Zwemmer, Contracting en arbeidsrecht: over schijnconstructies,

juridisch houdbare varianten en de gevolgen van de WAS en de WWZ,

Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2015, nr. 8, blz.13-19

• J.P.H. Zwemmer, De toekomst van payrolling: een vloek of een zegen? Flexmarkt 2012 nr.1 , blz. 32-33

Kamerstukken

• Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 2713 • Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nr. 3 • Kamerstukken II 2013,14, 33818, C • Kamerstukken II 2013,14, 33818, nr. 3 (MvT) • Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 43 • Kamerstukken I 2014/15, 34 108, A • Kamerstukken II 2014/15, 34 108, nr. 3 • Kamerstukken II 2015/2016, 34 500 nr. 3 Rechtspraak

• HR 14 november 1997, JAR 1997/263 (Groen/Schroevers) • HR 5 april 2012, NJ 2003, 124 (ABN AMRO Bank N.V./Malhi)

• Rechtbank Oost-Nederland, 21 maart 2013, ECLI:NL:BONE:2013:BZ5108 • Rechtbank Overijssel, 11 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1214

• Rechtbank Noord-Nederland, 21 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5783 • Rechtbank Limburg, 4 maart 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:1829

• Rechtbank Noord-Nederland, 1 mei 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:2205

Overig

• Artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek • Artikel 7:669 Burgerlijk Wetboek • Artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek • Artikel 1 Ontslagregeling

• Artikel 17 aanhef en sub c Ontslagregeling

• Beleidsregels ontslagtaak UWV WERKbedrijf 2012

• Cao voor Medewerkers Payrollondernemingen, september 2006 tot december 2011

• Cao Uitzendkrachten ABU 2012-2017

• M. Rutte & D.M. Samsom, Bruggen slaan. Regeerakkoord VVD - PvdA. 29

oktober 2012, 2012 - 2015

• Stichting van de Arbeid, De visie van de Stichting van de Arbeid op

payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag, 11 mei 2012, p. 18

• Stichting van de Arbeid, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land:

uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020, d.d. 11 april 2013

• Vereniging Payroll Ondernemingen, VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling voor

werknemers van payrollondernemingen, d.d. april 2015

• J. Claes voorzitter VPO, Oproep aan gemeenten symboolpolitiek, VPO Actueel, juli 2015, nr.2