Renteaftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente : (het nieuwe artikel 131 van de wet op de vennootschapsbelasting 1969).

Hele tekst

(1)Renteaftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente (Het nieuwe artikel 13l van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969). Naam: Opleiding: Studentennummer: Universiteit: Begeleider: Plaats en datum:. Nermin Hamzić Fiscaal Economie 20291261 Universiteit van Amsterdam Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis Roermond, 19 april 2014.

(2) Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie, die als kroon op het werk de afronding vormt van mijn masteropleiding Fiscaal Economie aan de Universiteit van Amsterdam. Als onderwerp voor deze academische proeve van bekwaamheid ben ik uitgekomen bij de maatregel op het gebied van aftrekbeperking van de bovenmatige deelnemingsrente dat per 1 januari 2013 van kracht is geworden. Keuze voor dit onderwerp is ingegeven door enerzijds mijn interesse voor vennootschapsbelasting en anderzijds door de actualiteit van het onderwerp. Van deze gelegenheid wil ik gebruik maken om mijn werkgever, EY Belastingadviseurs, te bedanken voor de beschikbaar gestelde tijd om deze scriptie tot stand te brengen. Tevens wil ik mijn collega’s bedanken voor hun commentaar en suggesties. Tot slot een woord van grote dank ben ik de heer E.J.W. Heithuis verschuldigd voor zijn uitstekende begeleiding en prettige samenwerking. Onze bijeenkomsten en discussies heb ik als zeer leerzaam en waardevol mogen ervaren.. Roermond, 19 april 2014. Nermin Hamzić.

(3) Inhoudsopgave Lijst van afkortingen 1 1.1 1.2 1.3 1.4. Inleiding Algemeen Aanleiding van het onderzoek Probleemstelling Structuur van de thesis. 1 1 2 3 3. 2 Aftrekbeperking van de deelnemingsrente 2.1 Aanleiding voor nieuwe art. 13l Wet Vpb 1969 2.2 Het nieuwe art. 13l Wet Vpb 1969 2.3 Systeem van de wet 2.4 Belangrijke definities 2.4.1 Verkrijgingsprijs 2.4.2 Eigen vermogen 2.4.3 Geldlening 2.5 Aangrenzende regelingen 2.5.1 Samenloop met objectvrijstelling 2.5.2 Fiscale eenheid 2.5.2.1 Samenloop met art. 15adWet Vpb 1969 2.5.2.2 Inleiding 2.5.2.3 Samenloop met art. 15adWet Vpb 1969 2.5.2.4 Voobeeld samenloop met art. 15adWet Vpb 1969 2.6 Conclusie. 4 4 4 5 8 8 11 12 12 13 13 13 13 14 14 15. 3 3.1 3.2 3.2.1 3.2.2 3.3 3.3.1 3.3.2 3.3.3 3.3.4 3.4. Uitbreiding van operationele activiteiten Bewijslast voor oude investeringen (optioneel forfait) Actieve financieringsactiviteiten Werking uitzondering actieve financieringsactiviteiten Actieve financieringsactiviteiten Uitzondering op de uitzondering Inleiding Dubbel renteaftrek Aftrek zonder compenserende heffing Onzakelijke structurering Conclusie. 17 22 24 24 25 26 26 26 28 30 33. 4 4.1 4.2 4.3 4.3.1 4.4. Kritiekpunten art. 13l Wet Vpb 1969 Inleiding Kritiekpunten op art. 13l Wet Vpb 1969 Alternatieven voor art. 13l Wet Vpb 1969 Andere mogelijkheden nader bekeken Conclusie. 34 34 34 38 38 40. 5. Conclusie en aanbeveling. 41. Bijlage. 44. Literatuurlijst. 47.

(4) Lijst van afkortingen AmvB. Algemene maatregel van bestuur. AWR. Algemene wet inzake rijksbelastingen. B.V.. Besloten vennootschap. CCCTB. Common Consolidated Corporate Tax Base. EU. Europese Unie. HvJ EU. Hof van Justitie van de Europese Unie. MKB. Midden- en Kleinbedrijf. MvT. Memorie van Toelichting. NOB. de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs. N.V.. Naamloze vennootschap. v.i.. Vaste inrichting. WEV. Waarde in het economische verkeer. Wet IB 2001. Wet op de inkomstenbelasting 2001. Wet UFMB. Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013. Wet VPB 1969. Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

(5) 1. 1. Inleiding. 1.1. Algemeen. In de zomer van 2012 heeft de toenmalige Staatssecretaris van Financiën, Weekers, de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 (Wet UFMB) naar de Tweede Kamer gestuurd.1 In de Wet UFMB is een groot aantal fiscale maatregelen uit het zogenoemde Lenteakkoord opgenomen. Een onderdeel van het wetsvoorstel was een maatregel dat de aftrek van de deelnemingsrente met ingang van 1 januari 2013 moet beperken. Met deze maatregel heeft het kabinet deels uitvoering gegeven aan de motie van de Tweede Kamer leden Bashir en Van Vliet om het zogenoemde Bosal-gat2 te dichten.3 Als gevolg van het Bosal-arrest zijn de kosten inzake buitenlandse deelneming aftrekbaar, terwijl de inkomsten niet belast worden door de deelnemingsvrijstelling. Dit gat is ook na de invoering van reparatiewetgeving (art. 10d (oud) en art. 20 lid 4 Wet Vpb 1969) niet gedicht. De renteaftrekbeperking – dat opgenomen is in het nieuwe art. 13l Wet Vpb 1969 – richt zich echter niet op alle deelnemingsrente, maar ziet slechts op situaties waarin sprake is van bovenmatige aftrek van deelnemingsrente. De doelstelling van het voorstel is niet zozeer de wijze van financiering door belastingplichtigen te beïnvloeden, doch de negatieve gevolgen van bovenmatige financiering met vreemd vermogen voor de schatkist weg te nemen. De opbrengst van deze maatregel – dat op € 150 miljoen per jaar wordt geschat - zal niet worden teruggesluisd naar het bedrijfsleven, maar zal worden aangewend voor het terugdringen van het begrotingstekort. Voorts heeft Staatssecretaris van Financiën Weekers opgemerkt dat, het kabinet betreffende, het Nederlandse systeem van renteaftrek na de introductie van art. 13l Wet Vpb 1969 nu definitief vaststaat en er rust komt op dit gebied.4 De volgende vraag dringt zich direct op. Dicht dit nieuwe artikel het Bosal-gat op juiste wijze en is deze voor de praktijk goed uitvoerbaar?. 1. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 1.. 2. Hof van Justitie EU 18 september 2003, nr. C-168/01.. 3. Kamerstukken II, vergaderjaar 2010–2011, 32 800, nr. 17.. 4. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, nr. 7, blz. 26..

(6) 2. 1.2. Aanleiding van het onderzoek. De Staatssecretaris kondigde in het voorjaar van 2011 in zijn Fiscale agenda aan dat het kabinet de afweging met betrekking tot de deelnemingsrente zou afronden in samenspraak met het bedrijfsleven. Om die reden is aan de voorzitter van het Topteam hoofdkantoren gevraagd om naar de fiscale behandeling van deelnemingsrente te kijken.5 Bij de totstandkoming van de huidige art. 13l Wet Vpb 1969 heeft de wetgever zicht laten leiden door de opinie van het Topteam hoofdkantoren. Tussen de opinie van het Topteam hoofdkantoren en door de Staatssecretaris gekozen benadering is een aantal verschillen te onderkennen. Zo kiest het Topteam hoofdkantoren voor een vaste route waarin de deelnemingsrente aftrekbaar blijft, behoudens situaties van misbruik. Hierbij was het Topteam hoofdkantoren voorstander van een opsomming van situaties die in elk geval als zakelijk moeten worden beschouwd. Art. 13l Wet Vpb 1969 staat renteaftrek niet toe die – kort gezegd – verband houdt met beleggingen, verliesfinanciering en ‘misbruik’. Een ander belangrijk verschil met het Topteam hoofdkantoren is dat de wetgever opsomt wat in elk geval ‘fout’ gaat. Daarmee heeft de wetgever niet voor de limitatieve opsomming gekozen van de situaties die als zakelijk beschouwd moeten worden die het Topteam had voorgesteld. Tot 1 januari 2004 was aftrek van de rente over een schuld die verband hield met een buitenlandse deelneming volgens art.13, lid 1 (oud) Wet Vpb 1969 niet toegestaan. Tot 1 januari 2004 was de rente over een schuld dat verband houdt met een buitenlandse deelneming uit hoofde van art. 13, lid 1 (oud) Vpb 1969 niet aftrekbaar. Het Hof van Justitie EU oordeelde in HvJ EU 18 september 2003, zaak C168/01 (Bosal-arrest), dat de Nederlandse regeling strijdig is met de vrijheid van vestiging. Daarop liet de wetgever per 1 januari 2004 het aftrekverbod van art. 13, lid 1 (oud) vervallen en werden art. 10d (oud) (thincapregeling) en art. 20, lid 4 (houdsterverliesregeling) ingevoerd als budgettaire vervanging. Het gevolg hiervan was dat het nog mogelijk was om de rente in aftrek te brengen ter zake van een schuld die verband houdt met een deelneming. De voordelen uit dezelfde deelneming vallen doorgaans onder de deelnemingsvrijstelling en raken de fiscale winst niet. Daarentegen verminderen de rentelasten echter de fiscale winst. De regeling van art. 13l Wet Vpb 1969 probeert met ingang van 1 januari 2013 de bovenmatige of onwenselijke financiering van deelnemingen met geldleningen toch in te perken.6 Er wordt daarbij geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. De regering wijkt hiermee af van een onderdeel van de motie Bashir en Van Vliet die, zoals eerder vermeld, aanleiding was voor de invoering van art. 13l Wet Vpb 1969. Hierbij merkt de wetgever ook terecht op dat een onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse deelneming strijdig is met EU- regels. Daarnaast is er ook bij de. 5. Zie de brief van S. van Keulen, voorzitter Topteam Hoofdkantoren aan de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie en de staatssecretaris van Financiën d.d. 17 juni 2011, inzake Opinie met betrekking tot de fiscale behandeling van deelnemingsrente, www.top-sectoren.nl/hoofdkantoren.. 6. Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, nr. 7 het tegengaan van onbedoeld gebruik dat de proporties van misbruik geeft aangenomen, is de omschrijving die in dit verband herhaaldelijk wordt gebruikt in de Nota naar aanleiding van het Verslag..

(7) 3. vormgeving van het huidige art. 13l Wet Vpb 1969 rekening gehouden met de inhoud van het consultatiedocument van 14 juni 20097 en bij het Topteam hoofdkantoren ingewonnen adviezen.. 1.3. Probleemstelling. Nederland kent een veelvoud aan renteaftrekbeperkingsmaatregelen. De invoering van art. 13l Wet Vpb 1969 is de zoveelste wijziging op renteaftrekgebied in kort tijdsbestek. Rust en voorspelbaarheid zijn van essentieel belang voor Nederland als vestigingsland voor de grote buitenlandse ondernemingen. Desondanks merkt de Staatssecretaris op dat, in de ogen van het kabinet, met de invoering van art. 13l Wet Vpb 1969 het Nederlandse systeem van renteaftrek definitief vaststaat en de gekoesterde rust op renteaftrekgebied terugkeert. De finale regelgeving van de renteaftrek houdt de gemoederen al decennia bezig. Is het eind in zicht? In deze scriptie wil ik de vigerende aftrekbeperking van de deelnemingsrente, dat per 1 januari 2013 van kracht is geworden, bezien. Hierbij zal de volgende probleemstelling worden onderzocht: “Wat is het doel van het nieuwe art. 13l Wet Vpb 1969 en is de gekozen systematiek de oplossing voor de geconstateerde renteaftrekproblematiek?”. 1.4. Structuur van de thesis. Art. 13l Wet Vpb 1969 heeft zijn ontstaan te danken aan het zogenoemde Bosal-gat. Dit gat is ontstaan naar aanleiding van de zaak betreffende Bosal Holding N.V.8 In de hoofdstukken twee en drie zal het artikel 13l Wet Vpb 1969 uitgebreid aan bod komen. De systematiek van de wet, uitbereiding van operationele activiteiten en diverse uitzonderingen zullen hier uiteen gezet worden. In hoofdstuk vier komen de kritiekpunten van verschillende academici op de nieuwe art. 13l Wet Vpb 1969 aan bod. Tevens wordt er ingaan op alternatieven voor het nieuwe artikel inzake renteaftrekbeperking. Tot slot zal de scriptie met een conclusie en aanbevelingen worden afgesloten.. 7. Kamerstukken II, 2008-2009, 31 369, nr. 6.. 8. Hof van Justitie EU 18 september 2003, nr. C-168/01..

(8) 4. 2. Aftrekbeperking van de deelnemingsrente. 2.1. Aanleiding voor nieuwe art. 13l Wet Vpb 1969. De introductie van het nieuwe art. 13l Wet Vpb 1969 vindt zijn oorsprong in de uitspraak van het HvJ EU op 18 september 2003, betreffende het arrest Bosal Holding N.V. (hierna: de Bosal). Daarin heeft het HvJ EU bepaald dat de niet-aftrekbaarheid van de kosten in verband met de deelnemingen in EUdochteronderneming strijdig is met het EU-recht, aangezien deze aftrekbeperking niet van toepassing was voor de Nederlandse deelnemingen.9 Door de uitspraak in het Bosal-arrest is de Nederlandse wettelijke regeling voor deelnemingsvrijstelling aangepast door de kosten in verband met alle deelnemingen in aftrek toe te staan. Hierdoor zijn onder andere rentelasten ter financiering van de deelnemingen aftrekbaar, terwijl de opbrengsten uit diezelfde deelnemingen vrijgesteld zijn onder de werking van deelnemingsvrijstelling.10 De belastinginkomsten van buitenlandse dochtermaatschappijen vallen immers onder de deelnemingsvrijstelling, terwijl de kosten die betrekking hebben op diezelfde buitenlandse dochtermaatschappijen wel ten laste van de Nederlandse belastbare winst in mindering mogen worden gebracht. De vorenstaande uitspraak inzake Bosal-arrest heeft grote gevolgen gehad voor de Nederlandse begroting. Volgens de berekeningen van de Nederlandse overheid in het belastingplan uit het jaar 2004 werd het verlies aan belastinginkomsten door de regering gesteld op € 950 miljoen.11 Om zich te wapenen tegen de gevreesde bovenmatige of onwenselijke financiering van de buitenlandse deelnemingen, heeft de wetgever in 2004 twee maatregelen ingevoerd die de negatieve gevolgen voor de Nederlandse schatkist moesten beperken.12 Hiermee werd de schade met een bedrag van ongeveer € 400 miljoen beperkt. Ten eerste werd een thincapregeling ingevoerd (art. 10d (oud) Wet Vpb 1969). Deze regeling beperkt de renteaftrek op leningen van verbonden lichamen boven een maximale verhouding van eigen vermogen en vreemd vermogen van 1 staat tot 3 of overeenkomstig de vermogensverhouding binnen de groep. Ten tweede werd een verliesverrekeningsbeperking ingevoerd, zodat mogelijke verliezen bij houdster- en financieringsvennootschappen als gevolg van bovenmatige of onwenselijke renteaftrek niet tegen operationele winsten in Nederland konden worden afgezet. De toevoeging van lid 4 (in samenhang met de leden 5 en 6) van art. 20 Wet Vpb 1969 zorgt er voor dat houdster- en financieringsverliezen alleen nog met houdster- en financieringswinsten kunnen worden verrekend. Verder is er besloten dat de resterende begrotingstekort van € 550 miljoen (Bosal-gat) niet op het bedrijfsleven wordt verhaald.13. 2.2. Het nieuwe art. 13l Wet Vpb 1969. Met de invoering van het nieuwe art. 13l Wet Vpb 1969, dat per 1 januari 2013 in werking is getreden , is gepoogd bovenmatige of onwenselijke financiering van deelnemingen met geldleningen te beperken. Uit de memorie van toelichting (hierna: MvT) blijkt dat met dit nieuwe artikel uitvoering wordt gegeven aan de motie Bashir en Van Vliet en een bijdrage wordt geleverd aan het verkleinen van het 9 10. In casu ging het om de rente ter financiering van deelnemingen. M.J. van den Berg, Hoe 13l het Bosal-gat moet dichten, V & O 2012, nummer 10.. 11. Persbericht minister van financiën , 19 september 2003, NTFR 2003/1595.. 12. Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 29 210, nr. 25, blz. 25.. 13. Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 29 210, nr. 25, blz. 21..

(9) 5. begrotingstekort. De regeling is ingevoerd uit budgettaire overwegingen en heeft zoals eerder aangegeven niet als doel het gedrag van belastingplichtigen te beïnvloeden.14 Hierbij dient te worden opgemerkt dat geen onderscheid wordt gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse situaties. Daarbij heeft de wetgever terecht opgemerkt dat het onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen strijdig is met de Europese regelgeving. Conform de regeling van art. 13l Wet Vpb 1969 kan de rente worden beperkt indien sprake is van zogenoemde bovenmatige deelnemingsrente. In het art. 13l Wet Vpb 1969 zijn de richtlijnen gegeven voor de berekening van de omvang van de bovenmatige deelnemingsrente. Uitgangspunt daarbij is dat het eigen vermogen van de belastingplichtige wordt aangewend ter financiering van de verkrijgingsprijs van de door belastingplichtige gehouden deelnemingen. Indien er een tekort is aan eigen vermogen, is er sprake van een deelnemingsschuld. Voor de bepaling van het eigen vermogen worden door de belastingplichtige gehouden deelnemingen in dit verband steeds gewaardeerd tegen hun verkrijgingsprijs. Het gemiddelde wordt berekend op basis van de situatie van de belastingplichtige aan het begin en het aan einde van het boekjaar. Indien zich een tekort voordoet aan eigen vermogen, wordt een deel van het bedrag aan rente en kosten van alle geldleningen die door belastingplichtige zijn aangegaan van aftrek uitgesloten. Dit bovenmatige deelnemingsrente wordt overigens niet volledig van aftrek uitgesloten. Het aftrekverbod is aan de orde indien en voor zover de bovenmatige deelnemingsrente een bedrag van € 750.000 overstijgt. Dit bedrag was oorspronkelijk op € 1.000.000 gesteld, maar is in de Vierde Nota van wijziging verlaagd naar € 750.000.15. 2.3. Systematiek van de wet. Het uitgangspunt van art. 13l Wet Vpb 1969 is in theorie vrij simpel. Indien de verwerving van de deelneming gefinancierd wordt met te veel vreemd vermogen komen bovenmatige deelnemingsrenten en kosten niet in aanmerking voor aftrek op de winst. De kern van de aftrekbeperking is een rekenregel waarmee de deelnemingsschuld wordt bepaald. Hiertoe wordt een deel van het totaalbedrag van de geldleningen die de belastingplichtige is aangegaan toegerekend aan deelnemingen. Voor zover het gezamenlijke bedrag van de verkrijgingsprijs van deze deelnemingen groter is dan het eigen vermogen, worden de deelnemingen geacht met deze geldleningen te zijn gefinancierd. Dit bedrag wordt aangeduid als de deelnemingsschuld. Kortweg geformuleerd ziet de berekening van de deelnemingsschuld er als volgt uit:16 Deelnemingsschuld = verkrijgingsprijs deelnemingen -/- eigen vermogen Deze rekenregel gaat er van uit dat eigen vermogen aangewend is voor de financiering van deelnemingen. Het vaststellen van de deelnemingsschuld gebeurt dus aan de hand van fictie. Hierbij heeft de wetgever bewust afgezien van een algemene tegenbewijsregeling. Daarnaast heeft de wetgever bepaald dat de deelnemingsschuld niet meer bedraagt dan: (i) het gezamenlijke bedrag van de geldleningen; en (ii) het gezamenlijke bedrag van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen. De deelnemingsschuld dient vervolgens als grondslag om het bedrag van de bovenmatige deelnemingsrente vast te stellen. Het bovenmatige deel van het totale bedrag aan rente en kosten van 14. Dit wordt bevestigd in: Kamerstukken II, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, nr. 7, blz. 23-24.. 15. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, nr. 22.. 16. zie ook art. 13l, lid 3 Wet Vpb 1969..

(10) 6. geldleningen, wordt geacht gelijk te zijn aan de verhouding tussen het gemiddelde bedrag aan deelnemingsschulden en het gemiddelde bedrag van alle geldleningen. De gemiddelden worden berekend aan de hand van het begin- en het eindstand van desbetreffende jaar, waarbij tijdelijke mutaties rond deze tijdstippen in beginsel worden genegeerd. Kortweg geformuleerd ziet de berekening van de bovenmatige deelnemingsrente er als volgt uit:17 Bovenmatige deelnemingsrente = (gem. deelnemingsschulden / gem. geldleningen) *renten. Tot slot geldt voor het berekenen van de niet-aftrekbare rente de volgende formule:18 Niet aftrekbare rente = Bovenmatige deelnemingsrente -/- € 750.000 Het is van belang om in te zien dat bovenmatige deelnemingsrente en niet-aftrekbare deelnemingsrente geen synoniemen van elkaar zijn. Om het MKB te ontzien en de administratieve lasten te verzachten heeft de wetgever er voor gekozen om aftrekbeperking slechts van toepassing te verklaren voor zover het bedrag van de bovenmatige deelnemingsrente hoger is dan € 750.000. Indien de rente 5% bedraagt, komt de aftrekbeperking van deelnemingsrente pas aan de orde indien het bedrag aan verschuldigde geldleningen meer dan € 15.000.000,- bedraagt. Bij een bovenmatige deelnemingsrente van € 1.000.000, wordt in beginsel slechts € 250.000 geraakt door de deelnemingsrentemaatregel. Is de bovenmatige deelnemingsrente groter dan € 750.000, dan is het bedrag dat boven € 750.000 uitkomt niet aftrekbaar. Het restant blijft in beginsel aftrekbaar. De door art. 13l Wet Vpb 1969 in aftrek beperkte rente is dan definitief niet aftrekbaar. Een voorstel van de NOB om de niet-aftrekbare rente te mogen voorwentelen naar volgende jaren19 is door de Staatssecretaris echter afgewezen.20 De deelnemingsrente die definitief niet aftrekbaar is, vormt geen negatief resultaat uit deelneming. Deze wordt gekwalificeerd als niet-aftrekbare rente. De Staatssecretaris heeft daarnaast ook opgemerkt dat ingevolge art. 13l Wet Vpb 1969 berekende aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente een correctie is op de in aftrek te brengen rente. Deze correctie van de rente leidt niet tot een verhoging van het opgeofferde bedrag van de deelneming.21 De berekening van de bovenmatige deelnemingsrente laat zich het beste uitleggen aan de hand van het volgende voorbeeld.22 Gegeven is de onderstaande balans. De balans per 1/1 is gelijk aan de balans per 31/12. De boekwaarde van de deelnemingen is gelijk aan de verkrijgingsprijs. Gevraagd: hoeveel bedraagt de bovenmatige deelnemingsrente?. 17. zie ook art. 13l, lid 2 Wet Vpb 1969.. 18. zie ook art. 13l, lid 1 Wet Vpb 1969.. 19. zie ook art. 15ad lid 8 Wet Vpb 1969.. 20. Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013.. 21. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 7, blz 42.. 22. J. van Strien, De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, 1. ste. druk , Deventer, Kluwer, 2013..

(11) 7. Uitwerking Deelnemingsschuld = verkrijgingsprijs deelnemingen -/- eigen vermogen belastingplichtige Deelnemingsschuld = 100-/- 20 = 80 Bovenmatige deelnemingsrente = (gem. deelnemingsschulden / gem. geldleningen) x renten De bovenmatige deelnemingsrente bedraagt in dit voorbeeld: 80/180 * 9 = 4 Wellicht ten overvloede; de niet-aftrekbare deelnemingsrente is de bovenmatige deelnemingsrente minus de franchise van € 750.000. Deze drempel van € 750.000 geldt per belastingplichtige. Meerdere belastingplichtigen binnen een groep kunnen dus afzonderlijk een beroep doen op de toepassing van drempel van € 750.000. Door rekening te houden bij het opzetten van het structuur kan art. 13l Wet Vpb 1969 worden omzeild. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de structuur alleen effectief is als de vennootschap winst genereert waartegen de rente kan worden afgezet. Dit is van belang bij zowel het opzetten van een nieuwe structuur als bij het aanpassen van een huidige structuur. Het gevolg van het gebruik van verschillende franchises is de verplichting voor elke vennootschap afzonderlijk om een aangifte vennootschapsbelasting te doen en de beperking van de mogelijkheid om winsten en verliezen over verschillende vennootschappen te salderen (in het geval van verbreking van een fiscale eenheid). Na voeging in een fiscale eenheid staat nog slechts eenmaal de franchise open, te weten op het niveau van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid. Een andere mogelijkheid is om alle deelnemingen (indien sprake is van binnenlandse deelnemingen) te voegen in de fiscale eenheid. Alsdan zal deze fiscale eenheid niet worden getroffen door art. 13l Wet Vpb 1969, mits er geen deelnemingen zijn buiten de fiscale eenheid. Wellicht dat dergelijke herstructurering problemen oproept bij andere artikelen in de Wet Vpb 1969. Daar wordt in deze scriptie verder niet bij stil gestaan. Omdat de deelnemingsschuld aan de hand van een fictie wordt berekend, kunnen in de praktijk vreemde situaties ontstaan. Indien bijvoorbeeld een belastingplichtige een deelneming heeft, kan het opnemen van een lening voor de aankoop van een bedrijfspand beperking van renteaftrek ingevolge art. 13l Wet Vpb 1969 tot gevolg hebben. Dit is ook het geval indien vaststaat dat de lening niet is aangegaan ter verwerving van een deelneming maar ter verwerving van een bedrijfspand..

(12) 8. 2.4. Belangrijke definities. Om de werking van het nieuwe art. 13l Wet Vpb 1969 goed te kunnen begrijpen is het noodzakelijk om de gebruikte termen nader toe te lichten.. 2.4.1 Verkrijgingsprijs Het begrip verkrijgingsprijs is met betrekking tot deelnemingen nieuw. Evenwel is aansluiting gezocht met de Wet IB 2001 (aanmerkelijkbelangregeling van art. 4.21 Wet IB 2001) en art. 15ad in de Wet Vpb 1969 (overnameholdings) waar het begrip reeds bekend is. Het begrip verkrijgingsprijs kent geen wettelijke basis. In de geschiedenis van het tot stand komen van art. 15ad Wet Vpb1969 is opgemerkt dat onder het begrip verkrijgingsprijs ‘de tegenprestatie bij de verkrijging vermeerderd met de ten laste van de verkrijger gekomen kosten’ moet worden verstaan.23 Onder een verwerving worden in dit verband ook latere uitbereidingen van een deelneming via verkoop verstaan. Bij de verkrijgingsprijs wordt voorts rekening gehouden met latere kapitaalstortingen (waaronder informele kapitaalstorting) en terugbetalingen en de te activeren samenhangende kosten in de deelneming.24 Dividenduitkeringen – behoudens meegekocht dividend – zijn overigens voor de verkrijgingsprijs niet van belang. Met de invoering van het art. 13l Wet Vpb 1969 lijkt ook de jurisprudentie met betrekking tot meegekocht dividend weer aan interesse te winnen.25 Indien meegekocht dividend wordt uitgekeerd, wordt aannemelijk en redelijk geacht dat de verkrijgingsprijs van de deelneming lager wordt bijgesteld.26 Daarnaast miet worden opgemerkt dat de verkrijgingsprijs voor de toepassing van art. 13l Wet Vpb 1969 een dynamisch begrip is en transacties in de kapitaalsfeer de verkrijgingsprijs van de deelneming beïnvloeden. De begrippen opgeofferd bedrag en verkrijgingsprijs zijn twee fiscale begrippen die dicht bij elkaar liggen. Het begrip opgeofferd bedrag is slechts van toepassing indien sprake is van een liquidatieverlies in de zin van art. 13d Wet Vpb 1969. In dit verband is relevant dat het opgeofferde bedrag gesaldeerd kan worden met een aantal bedragen (zoals dividenduitkeringen). Deze saldering is – behoudens meegekocht dividend – in beginsel niet relevant voor de bepaling van de verkrijgingsprijs. In geval van verbreking van een fiscale eenheid moet bij de vaststelling van de verkrijgingsprijs art. 13d lid 8 Wet Vpb 1969 in acht worden genomen. Dit houdt in dat de verkrijgingsprijs wordt gesteld op het eigen vermogen van de dochtermaatschappij nadat deze is verminderd met de toelaatbare fiscale reserves. Om de gevolgen van het art. 13l Wet Vpb 1969 enigszins te verzachten kan er gedacht worden aan het ‘lichter’ maken van de deelnemingen. Hieronder kan bijvoorbeeld worden verstaan een terugbetaling van kapitaal. Het gevolg hiervan is dat de waarde van de deelneming zal dalen.. 23. Kamerstukken I 2011/12, 33 003, nr. D. p.11.. 24. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 3, blz 24.. 25. Zie in dit verband HR 27 april 1960, nr. 14 135, BNB 1960/223 alwaar de Hoge Raad oordeelde dat goed koopmansgebruik, (opgenomen in art. 3.25 Wet IB 2001) verplicht om meegekocht dividend bij uitkering af te boeken op de kostprijs van de deelneming. Dit arrest betrof zogenoemde ‘open’ winstreserves. Voor meegekochte stille reserves geldt hetzelfde, zie HR 25 januari 1961, nr. 14 429, BNB 1961/101.. 26. J.H.A.M. van Helvoirt en F.W.G. Kam, Bovenmatige deelnemingsrente, MBB 2012/12, p. 424..

(13) 9. Gegeven BV Y is een dochter van BV X. BV Y betaalt 1.000 kapitaal terug aan BV X. BV Y heeft zelf geen deelnemingen. Gegeven is de volgende balans voor de terugbetaling van kapitaal.. Deelneming. Balans BV X voor terugbetaling Eigen 5.000 vermogen Schuld 5.000. 2.000 3.000 5.000. Gevraagd Hoe hoog is de deelnemingsschuld van BV X voor terugbetaling van kapitaal? Hoe hoog is de deelnemingsschuld van BV X na de terugbetaling van kapitaal? Uitwerking De balans van BV X na de terugbetaling van kapitaal ziet er als volgt uit.. Deelneming Kas. Balans BV X na terugbetaling Eigen 4.000 vermogen 1.000. Schuld. 5.000. 2.000 3.000 5.000. Deelnemingsschuld = verkrijgingsprijs deelnemingen -/- eigen vermogen Deelnemingsschuld voor terugbetaling van kapitaal = 5.000 -/- 2.000 = 3.000 Deelnemingsschuld na terugbetaling van kapitaal = 4.000 -/- 2.000 = 2.000 De terugbetaling van het kapitaal kan fiscale gevolgen hebben voor BV Y. Hieronder kan gedacht worden aan art. 10a Wet Vpb 1969, ingeval de gelden voor kapitaalterugbetaling ingeleend worden bij een verbonden lichaam. Door de terugbetaling van het kapitaal stijgt de kaspositie van BV X. Dit kan leiden tot heffing van vennootschapsbelasting indien de gelden, ontvangen voor kapitaalterugbetaling, rentedragend op een spaarrekening wordt gezet. Daartegenover staat dat de herwaardering van de deelnemingen geen soelaas biedt voor art. 13l Wet Vpb 1969. Hierbij kan worden gedacht aan de deelnemingen die niet op de verkrijgingsprijs gewaardeerd worden. 27 De herwaardering van de deelneming zal leiden tot een wijziging van de omvang van het eigen vermogen. Uit hoofde van art. 13l, lid 4 Wet Vpb 1969 moet bij het vaststellen van de deelnemingsschuld worden uitgegaan van de verkrijgingsprijs van de deelneming. Tevens dient er een correctie plaats te vinden op het eigen vermogen voor de bepaling van de deelnemingsschuld. Zonder deze correctie op het eigen vermogen zou de deelnemingsschuld immers te hoog, dan wel te laag worden vastgesteld. 27. Zie ook art. 13l, lid 4 Wet Vpb 1969..

(14) 10. Kortweg geformuleerd ziet de berekening van art.13l, lid 4 Wet Vpb 1969 volgt uit: EV voor toepassing lid 3 = boekwaarde EV -/- (boekwaarde deelneming -/- verkrijgingsprijs deelneming) Hierna zal een voorbeeld gegeven worden ter zake van de verkrijgingsprijs bij alternatieve waardering van deelnemingen welke ontleend is aan de parlementaire geschiedenis. Voorbeeld28 De balans van D ziet er als volgt uit:. Deelnemingen. D (in mln.) Eigen 600 vermogen Geldleningen. 250 350. 600. 600. De verkrijgingsprijs van de deelnemingen is 500. Gevraagd Bereken de deelnemingsschuld per balansdatum. Uitwerking Door de herwaardering van de deelnemingen van 500 naar 600 is het eigen vermogen toegenomen met 100. Het eigen vermogen voor de herwaardering bedraagt 150. De deelnemingsschuld voor de herwaardering bedraagt 500 -/- 150 = 350. Zonder correctie op het eigen vermogen bedraagt de deelnemingsschuld na de herwaardering 500 -/- 250 = 250. Op grond van art. 13l, lid 4 wordt het eigen vermogen voor de toepassing van de deelnemingsschuld gecorrigeerd: 250 -/- (600 -/- 500) = 250 -/- 100 = 150. De deelnemingsschuld bedraagt 500 -/- 150 = 350. Gevraagd Bereken de deelnemingsschuld per balansdatum indien de belastingplichtige D de deelneming met een verkrijgingsprijs van 500 heeft afgewaardeerd met 100 naar 400 in plaats van bovenstaande opwaardering met 100 naar 600.. 28. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 3, blz 33 en 34, voorbeeld 6..

(15) 11. Uitwerking Voor de afwaardering bedraagt het eigen vermogen 150. Na de afwaardering bedraagt het eigen vermogen 50. De deelnemingsschuld voor de afwaardering bedraagt 500 -/-150 = 350. Zonder correctie op het eigen vermogen bedraagt de deelnemingsschuld na de afwaardering 500 (verkrijgingsprijs) -/- 50 = 450. Op grond van art. 13l Wet Vpb 1969 wordt het eigen vermogen voor de toepassing van de deelnemingsschuld 50 -/- (400 -/- 500) = 50 -/- (-/- 100) = 150. De deelnemingsschuld bedraagt 500 – 150 = 350. De correctie van art. 13l, lid 4, Wet Vpb 1969 is slechts relevant voor toepassing van de rekenregel van art. 13l, lid 3, Wet Vpb. De correctie kan leiden tot zowel een stijging van het eigen vermogen (de boekwaarde van de deelneming is dan lager dan de verkrijgingsprijs), als tot een daling van het eigen vermogen (de boekwaarde van de deelneming is dan hoger dan de verkrijgingsprijs). Hierbij dient te worden opgemerkt dat een correctie op grond van art. 13l, lid 5, Wet Vpb niet meebrengt dat het eigen vermogen wordt gecorrigeerd ingevolge art. 13l, lid 4, Wet Vpb 1969.29. 2.4.2 Eigen vermogen Evenmin is het begrip eigen vermogen in de wet gedefinieerd. Art. 13l Wet Vpb 1969 gaat er van uit dat het eigen vermogen wordt gebruikt voor de financiering van de deelnemingen. Hoe hoger het eigen vermogen van de vennootschap is, des te lager is de berekening van de renteaftrek op grond van de deelnemingsrentemaatregel. De interpretatie van het begrip eigen vermogen is derhalve essentieel voor de toepassing van art. 13l Wet Vpb 1969. Conform de vigerende wetgeving en jurisprudentie kan voor de toepassing van deze bepaling onder eigen vermogen ook worden verstaan de fiscale reserves30, evenals hybride leningen31 in de zin van art. 10 lid 1 onderdeel d Wet Vpb 1969 (deelnemerschapsleningen). Hierbij kan ook worden gedacht aan de schijnleningen en de bodemlozeputleningen. Een deelnemerschapslening is een lening die onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. De lening is een zogenoemde deelnemerschapslening en geldt voor de debiteuren als een vorm van kapitaalverstrekking. De schuldeiser heeft met het uitgeleend bedrag in zekere mate deel in de onderneming van de schuldenaar. 32 Uit de jurisprudentie33 blijkt dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelneemt in de onderneming van de schuldenaar, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld achtergesteld is bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft maar slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Een looptijd van 50 jaar blijft een vaste looptijd. Een zodanige lening kan afkomstig zijn van een aandeelhouder, maar zal zich meestal voordoen bij schuldeisers / niet-aandeelhouders. De rente is niet aftrekbaar en de waardemutaties beïnvloeden de winst evenmin. De ontvangen rente is bij de geldverstrekker daarentegen onbelast, mits het een 29. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011–2012, 33 402 en 33403, D, blz. 13.. 30. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 3, blz 24.. 31. Daar zou enige onzekerheid over kunnen bestaan; zie O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM 113), Deventer: Kluwer 2008 (tweede druk), p 31 en 131.. 32. BNB 1975/152; BNB 1975/189; BNB 1993/141.. 33. HR nr. 32.240..

(16) 12. vennootschapsbelastingplichtig lichaam betreft. De ontvangen rente door een natuurlijk persoon/aanmerkelijkbelanghouder wordt niet zoals gebruikelijk in box 2 belast, maar in box 1. Derhalve vindt er een zwaardere heffing plaats dan bij dividend.34 Omzetting van de lening in aandelen dan wel informeel kapitaal valt dan te overwegen. Merkwaardig aan art. 13l Wet Vpb 1969 is dat de daling van het eigen vermogen gevolgen heeft voor de renteaftrekbeperking. Dat doet zich voor in de volgende gevallen: een negatief resultaat; dividenduitkering; waardvermindering van andere activa.. 2.4.3 Geldlening Ook de rente en kosten ter zake van de geldleningen dient te worden toegelicht. Dat de rentekosten onder het begrip ‘de rente en kosten ter zake van de geldlening’ worden gerekend, behoeft geen nadere toelichting. Hieronder worden ook de afsluitkosten en juridische kosten ter verkrijging van de geldlening gerekend. Ook de kosten voor afdekinstrumenten ten aanzien van de renterisico’s op de geldlening of het valutarisico op de rente worden meegerekend. Zij behoren derhalve tot de rente en kosten in de zin van art. 13l Wet Vpb 1969. Dit is ook van toepassing op de afsluit- en juridische kosten die gemaakt worden voor beide afdekinstrumenten en de resultaten die ontstaan uit deze afdekinstrumenten. Indien de hoofdsom in vreemde valuta luidt, leidt dit in de meeste gevallen tot een valutaresultaat. Eventueel behaalde valutaresultaat op de hoofdsom valt niet onder de werking van art. 13l Wet Vpb 1969. Dit geldt ook voor de kosten van een afdekinstrument voor het valutarisico op de hoofdsom.35. 2.5. Aangrenzende regelingen. 2.5.1 Samenloop met objectvrijstelling Conform art. 13l, lid 7 Wet Vpb 1969 is de regeling van art. 13l Wet Vpb 1969 niet van toepassing op bestanddelen van de winst die onder de objectvrijstelling van art. 15e Wet Vpb 1969 vallen en vermogensbestanddelen die dienstbaar zijn aan het behalen van dergelijke buitenlandse winst. Bij aanwezigheid van een buitenlandse vaste inrichting (v.i.) die onder de objectvrijstelling valt, is de werking van de maatregel van art. 13l Wet Vpb 1969 beperkt tot het Nederlandse hoofdhuis .36 Dit betekent dat bij de berekening van de deelnemingsschuld buiten beschouwing gelaten moet worden: de rente en kosten die in mindering komen op de in Nederland vrijgestelde winst; en geldleningen, deelnemingen en eigen vermogen die tot het vermogen van een buitenlandse v.i. behoren. Indien de regeling van art. 13l Wet Vpb 1969 voor het hoofdhuis van toepassing is, zal voor de generale onderneming een eigen balans opgesteld moeten worden. Alsdan zullen de bezittingen en schulden van de buitenlandse onderneming, waarvoor de objectvrijstelling geldt, moeten worden geëlimineerd.37. 34. Box 2 heffing is 25% en Box 1 met een maximum van 52%.. 35. O.C.R. Marres, Deelnemingsrente , WFR 2012-1426.. 36. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 3, blz 38.. 37. E. Nijkeuten en D.M. Brouwers, Fictie op fictie, NTFR 2012/1683 vinden dat omtrent de toepassing van art. 13l, lid 7, Wet Vpb 1969 onduidelijkheden bestaan. Zij beschrijven meerdere alternatieven die bij de toepassing van art. 13l, lid 7, Wet Vpb 1969 aan de orde kunnen komen..

(17) 13. 2.5.2 Fiscale eenheid Ingeval de Nederlandse deelnemingen voldoen aan de voorwaarden van art. 15 Wet Vpb 1969 kunnen deze gevoegd worden in de fiscale eenheid. Buitenlandse deelnemingen kunnen per definitie niet in een Nederlandse fiscale eenheid worden gevoegd. Dit is een van de voornaamste verschillen in behandeling tussen een binnenlands en een buitenlands deelneming. Het biedt ook voor een belastingplichtige de mogelijkheid om de toepassing van art.13l Wet Vpb 1969 te ontlopen. Dit kan worden gerealiseerd door de buitenlandse deelnemingen te financieren met eigen vermogen en de binnenlandse deelnemingen met vreemd vermogen, gevolgd door een voeging in de fiscale eenheid. Dit laat zich het beste uitleggen aan de hand van het volgende voorbeeld.38 M BV (NL). Target (niet-NL). EV. TH BV (NL) Banklening OpCo (NL). In het bovenstaand voorbeeld trekt TH B.V. een banklening aan ter financiering van de binnenlandse deelneming Opco. TH B.V. en Opco B.V. worden direct in de fiscale eenheid met TH B.V. als moedermaatschappij gevoegd. Daarnaast koopt M B.V. een buitenlandse deelneming Target dat met eigen vermogen wordt gefinancierd. In de bovenstaande structuur vindt art 13l Wet Vpb 1969 geen toepassing. Dit aangezien M B.V. wel een deelneming heeft, maar geen schuld en TH B.V. wel een schuld maar geen deelneming. Deze is namelijk direct gevoegd in de fiscale eenheid.. 2.5.2.1. Samenloop met art. 15ad Wet Vpb 1969. 2.5.2.2. Inleiding. Een dergelijke herstructurering roept wellicht problemen op bij andere artikelen uit de Wet Vpb 1969, zoals art. 15ad Wet Vpb 1969. Art. 15ad Wet Vpb 1969 is met ingang van 1 januari 2012 opgenomen in de Nederlandse belastingwetgeving. Indien sprake is van een overnameholding in de zin van art. 15ad Wet Vpb 1969 kan de rente niet in aftrek worden gebracht. In situaties waarbij een lening is aangegaan ter verwerving van een deelneming, is de rente in beginsel slechts aftrekbaar tot het bedrag van de vennootschappelijke winst van de overgenomen deelneming.39 Art. 13l en art. 15ad Wet Vpb 1969 hebben nagenoeg dezelfde doelstelling, namelijk het tegengaan van de bovenmatige of onwenselijke financiering van deelneming met geldleningen. 38 39. J. van Strien, De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, 1 E. Nijkeuter, commentaar art. 15ad Wet Vpb 1969, www.ndfr.nl.. ste. druk, Uitgeverij Kluwer B.V., blz. 26..

(18) 14. 2.5.2.3. Samenloop met art. 15ad Wet Vpb 1969. Samenloop tussen art. 13l en art. 15ad Wet Vpb 1969 doet zich voor indien de rente op de overnameschuld op grond van art. 13l Wet Vpb 1969 al deels in aftrek wordt beperkt. Hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin de te voegen dochtermaatschappij een deelneming houdt die (deels) met eigen vermogen gefinancierd is, of door de voeging in de fiscale eenheid het fiscaal eigen vermogen van de belastingplichtige vermindert (het zogenoemde goodwill-gat). De toepassing van de rekenregel overeenkomstig art. 13l van de Wet Vpb 1969 op de geconsolideerde balans na de voeging kan tot gevolg hebben dat de rente op de overnameschuld ingevolge deze bepaling deels in aftrek wordt beperkt. Art. 15ad, lid 9, Wet Vpb 1969 voorkomt dat de rente op de overnameschuld eveneens op grond van art. 13l Wet Vpb 1969 van aftrek zou worden uitgesloten. De Staatssecretaris merkte daarover op dat voor zover deze renteaftrekbeperkingen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (hierna: AmvB) te stellen regels samenlopen, de op basis van art.15ad Wet Vpb 1969 berekende aftrekbeperking buiten aanmerking blijft. Art. 7 van het AmvB40 bepaalt dat de rente die uit hoofde van art. 15ad Wet Vpb 1969 niet voor aftrek in aanmerking komt, verminderd wordt naar evenredigheid van het aan de deelneming toerekenbare deel van de verkrijgingsprijs van de dochtermaatschappij.. 2.5.2.4. Voorbeeld samenloop met art. 15ad Wet Vpb 1969. De samenloop tussen art. 13l en art. 15ad Wet Vpb 1969 laat zich het best verduidelijken aan de hand van een voorbeeld:41 Op 1 maart 2013 verwerft M B.V. aandelen D B.V. voor 400. M B.V. heeft geen eigen vermogen en financiert de verwerving van de aandelen D B.V. volledig met een banklening. D B.V. wordt direct in fiscale eenheid gevoegd. D B.V. heeft operationele activa met een waarde in het economische verkeer (‘WEV’) van 300 en een deelneming in KD GmbH met een WEV van 100. KD GmbH heeft voor 60% operationele activa en geen schulden. De niet aftrekbare art. 15ad Wet Vpb 1969 rente bedraagt in het eerste jaar van voeging 8 (400 x 5% -/- 60% van 400 x 5%). Uit art. 7 Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente volgt de vermindering van de niet aftrekbare art. 15ad Wet Vpb 1969 rente. Eerst wordt aan de hand van art. 6 Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente de verkrijgingsprijs van de aandelen KD GmbH en het kwalificerende deel daarvan bepaald. De verkrijgingsprijs van de aandelen D B.V. bedraagt 400. Hiervan is een bedrag van 100 toerekenbaar aan KD GmbH. De voor art. 13l bij de fiscale eenheid in aanmerking te nemen verkrijgingsprijs deelnemingen bedraagt 40 (100 (verkrijgingsprijs) -/- 60 (operationele activa KD)). Bij gebrek aan eigen vermogen bedraagt de deelnemingsschuld van de fiscale eenheid 40. De vermindering van de niet aftrekbare art. 15ad Wet Vpb 1969 rente bedraagt derhalve 0,8 (40 / 400 x 8). De vermindering op grond van de samenloopbepaling vindt plaats voor zover een geldlening en rente daarop door art. 13l en art. 15ad Wet Vpb 1969 worden getroffen. De vermindering vindt slechts plaats indien de dochtermaatschappij deelnemingen heeft. Indien slechts de moedermaatschappij deelnemingen heeft, vind de samenloopbepaling geen toepassing.. 40. Besluit 16 januari 2013, houdende vaststelling van het Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente (Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente).. 41. J.H.A.M. van Helvoirt en F.W.G. Kam, Bovenmatige deelnemingsrente, paragraaf 6.3.1 voorbeeld 21, MBB 2012/12..

(19) 15. Zoals reeds vermeld is art. 13l Wet Vpb 1969 dusdanig geformuleerd zonder onderscheid daarbij te maken tussen een deelneming in een binnenlandse dan wel een buitenlandse dochtermaatschappij. 42 De vraag dringt zich op of art. 13l Wet Vpb 1969 in strijd is met de vrijheid van vestiging aangezien er in een binnenlandse situatie een fiscale eenheid uit hoofde van art. 15 Wet Vpb 1969 zou kunnen worden gevormd. Het HvJ EG heeft in het arrest X-Holding B.V. geoordeeld dat het niet kunnen vormen van een fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde dochtervennootschap die niet aan de Nederlandse vennootschapsbelasting is onderworpen, niet strijdig is met het Europese regelgeving. 43 Derhalve is Nederland niet verplicht om grensoverschrijdende fiscale eenheid toe te staan. Volgens Marres44 is het geen uitgemaakte zaak dat de fiscale eenheid als dekmantel kan dienen voor het onderscheid in behandeling tussen binnenlandse- en buitenlandse situaties met betrekking tot art. 13l Wet Vpb 1969. Van der Kroon ziet de uitspraak van HvJ EG met betrekking tot toepassing van een fiscale eenheidsregime echter voorbehouden aan ingezeten (binnenlands belastingplichtige) vennootschappen. Mocht de grensoverschrijdende art 13l-situatie niettemin objectief vergelijkbaar zijn met de interne fiscale eenheidssituatie, dan ziet Van der Kroon geen grond om het verschil in behandeling te rechtvaardigen.45. 2.6. Conclusie. De introductie van art. 13l Wet Vpb 1969 vindt zijn oorsprong in de uitspraak van het Bosal-arrest. Daarin heeft het HvJ EU bepaald dat de niet-aftrekbaarheid van de kosten in verband met de deelnemingen in EU-dochteronderneming strijdig is met het EU-recht, aangezien deze aftrekbeperking niet van toepassing was voor de Nederlandse deelnemingen. De beslissing van het HvJ EU in het Bosalarrest is mijns inziens terechte. De Nederlandse Staat maakte een ongeoorloofde onderscheid tussen binnenlandse- en buitenlandse deelnemingen, waarvoor geen rechtvaardigingsgrond was. De Nederlandse Staat heeft uit angst voor een begrotingstekort een ongeoorloofde belemmering gecreëerd. Naar mijn mening mag een begrotingstekort geen rechtvaardiging zijn voor schending van fundamentele rechten. De uitspraak inzake Bosal-arrest heeft grote gevolgen gehad voor de Nederlandse begroting. Om zich te beschermen tegen de gevreesde bovenmatige of onwenselijke financiering van de buitenlandse deelnemingen, heeft de wetgever per 1 januari 2013 een nieuwe renteaftrekbeperkingsmaatregel ingevoerd in de vorm van art 13l Wet Vpb 1969. In dit nieuwe renteaftrekbeperkingsartikel wordt de deelnemingsschuld aan de hand van een rekenregel bepaald. Deze rekenregel is van cruciaal belang en in beginsel eenvoudig weergeven. De regeling van art. 13l Wet Vpb 1969 kan de rente beperken indien sprake is van zogenoemde bovenmatige deelnemingsrente. In het art. 13l Wet Vpb 1969 zijn de richtlijnen gegeven voor de berekening van de omvang van de bovenmatige deelnemingsrente. Uitgangspunt daarbij is dat het eigen vermogen van de belastingplichtige wordt aangewend ter financiering van de verkrijgingsprijs van de door belastingplichtige gehouden deelnemingen. Van een deelnemingsschuld is sprake indien er een tekort is aan eigen vermogen.. 42. J. Vleggeert, Bovenmatige deelnemingsrente, NTFR 2012-1416.. 43. HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08, BNB 2010/166.. 44. O.C.R. Marres, Deelnemingsrente, WFR 2012-1426.. 45. M.G.H. van der Kroon, ‘Kan artikel 13l Wet Vpb 1969 door de Europeesrechtelijke beugel?’ Post-Master Directe Belastingen 2013..

(20) 16. In geval van een tekort aan eigen vermogen, wordt een deel van het bedrag aan rente en kosten van alle geldleningen die door belastingplichtige zijn aangegaan van aftrek uitgesloten. Dit bovenmatige deelnemingsrente wordt overigens niet volledig van aftrek uitgesloten. Het aftrekverbod is aan de orde indien en voor zover de bovenmatige deelnemingsrente een bedrag van € 750.000 overstijgt. Dit eenvoudig weergegeven rekenregel komt de overzichtelijkheid van de regeling ten goede. Daarentegen is deze regeling gevoelig voor misbruik en kan eenvoudig worden omzeild. Daarnaast wordt de deelnemingsrente berekend op basis van een fictie, in plaats van de werkelijke situatie en het causale verband tussen de schulden en de deelnemingen in beschouwing te nemen. Een belangrijke verbetering van de regeling is dat door de invoering van de rentedrempel het MKB-praktijk wordt ontzien. Dit in tegenstelling tot de per 1 januari 2013 afgeschafte thincapregeling. Ten slotte is het nog maar de vraag of alle aspecten van art. 13l Wet Vpb 1969 in overeenstemming zijn met het Europees recht. Met name wordt gedoeld op vrijheid van vestiging. Art. 13l Wet Vpb 1969 kan omzeild worden door vorming van een fiscaal eenheid in overeenstemming met art. 15 Wet Vpb 1969. Van deze mogelijkheid kunnen de vennootschappen met een buitenlandse dochtermaatschappij geen gebruik maken..

(21) 17. 3. Uitbreiding van operationele activiteiten. Zonder tegemoetkoming zou art. 13l Wet Vpb 1969 in beginsel zien op alle deelnemingen en kapitaalstortingen. Dit zou grote negatieve gevolgen kunnen hebben voor het vestigingsklimaat. Derhalve heeft de wetgever ervoor gekozen om niet alle deelnemingsrente van aftrek uit te sluiten. Slechts de deelnemingsrente die geen verband houdt met uitbreidingsinvesteringen wordt uitgesloten. Men zou kunnen stellen dat de deelnemingen opgedeeld kunnen worden in goede en slechte deelnemingen. Van een goede deelneming is sprake voor zover de investering (de verwerving of uitbereiding van het belang) verband houdt met een uitbereiding van de operationele activiteiten van de groep. De groep wordt omschreven als de belastingplichtige zelf en de met haar verbonden lichamen. Verbondenheid moet in deze worden beschouwd als verbondenheid in de zin van art. 10a lid 4 Wet Vpb 1969. Deze tegemoetkoming staat omschreven in art. 13l, lid 5 Wet Vpb 1969. Daarin wordt bepaald dat bij de berekening van de deelnemingsschuld geen rekening wordt gehouden met de verkrijgingsprijs van deelnemingen voor zover: de verwerving of uitbreiding van die deelneming of de inbreng van eigen vermogen in het lichaam waarin die deelneming wordt gehouden verband houdt met een uitbreiding van operationele activiteiten van de groep; en de verkrijgingsprijs is toe te rekenen aan die uitbreiding van de operationele activiteiten. De vraag of er sprake is van een uitbereiding van operationele activiteiten vereist per geval een toetsing van de feiten en omstandigheden van het concreet geval. De term operationele activiteiten kent in de Wet Vpb 1969 geen wettelijke definitie. In de artikelsgewijze toelichting in de MvT wordt dit begrip toegelicht aan de hand van een aantal voorbeelden. De Staatssecretaris is echter van mening dat met de parlementaire toelichting ruimte wordt gelaten aan de praktijk om, afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concreet geval, tot een redelijke afgrenzing te komen tussen operationele- en niet operationele activiteiten.46 Tijdens de parlementaire behandeling zijn verschillende voorbeelden van operationele activiteiten aangegeven. Verder zijn voorbeelden genoemd van activiteiten die niet kwalificeren als (een uitbreiding van) operationele activiteiten.. 46. Dienaangaande merkt hij op: ‘Door geen definitie op te nemen, wordt ruimte geboden om in de praktijk in uiteenlopende situaties tot een redelijke afbakening te komen. Het geven van een definitie zal ook niet goed mogelijk zijn omdat de vraag niet zozeer is of de dochter waarin de deelneming plaatsvindt operationele activiteiten verricht. De vraag is of door de verwerving of de uitbreiding van de deelneming de operationele activiteiten van de groep worden uitgebreid. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van feiten en omstandigheden van het concrete geval. Zo is de functie die de betreffende deelneming heeft voor de groep van belang. Bij twijfel of iets kan worden gekwalificeerd als een uitbreiding van de operationele activiteiten, kan dat het beste in het verkeer tussen de belastingplichtige en de inspecteur worden vastgesteld. Ik ben bereid om, als dat zinvol is, als zo meteen in de praktijk een aantal ervaringen is opgedaan die te publiceren, zodat kenbaar wordt hoe hiermee wordt omgegaan.’, EK, Uitwerking fiscale maatregelenbegrotingsakkoord, EK 37, blz. 37-7-65..

(22) 18. In de parlementaire geschiedenis zijn de volgende voorbeelden van operationele activiteiten expliciet genoemd: productieactiviteiten; distributieactiviteiten; verkoopactiviteiten; research & developmentactiviteiten;47 de overname van de ene verzekeraar een door andere verzekeraar;48 en de diversificatie van de operationele activiteiten.49 Expliciet in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden van activiteiten die niet gekwalificeerd kunnen worden als operationele activiteiten zijn: beleggen; deelnemingen die worden verworven door een verzekeringsconcern als afdekking van de verzekeringsverplichtingen; het enkel storten van kapitaal in een (actief) concernfinancieringslichaam; en een kapitaalstorting in een operationele dochtervennootschap om de verliezen van die dochter aan te zuiveren. Het onderscheid tussen operationele en niet operationele activiteiten valt niet samen met het onderscheid tussen ondernemen en beleggen.50 Ook het onderscheid tussen actieve en passieve activiteiten valt daar niet onder.51 De bepaling van art. 13 lid 9 Wet Vpb 1969 (beleggingsdeelnemingen) ziet namelijk op de vraag of een activiteit voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling als actief of als passief moet worden beschouwd. Voor de toepassing van art. 13l, lid 5 Wet Vpb 1969 gaat het niet zozeer om het onderscheid tussen actief en passief, maar om de vraag of de operationele activiteiten van de groep zijn uitgebreid. In art. 13l, lid 9 Wet Vpb 1969 heeft de wetgever echter een tegemoetkoming opgenomen voor actieve financieringsactiviteiten binnen de groep. In paragraaf 4.2 zal nader worden ingaan op deze uitzondering van actieve financieringsactiviteiten. Indien de belastingplichtige vooraf zekerheid wenst met betrekking tot de vraag of een bepaalde deelneming als een uitbereiding van de operationele activiteiten kan worden aangemerkt, kan hij zich tot de inspecteur wenden. Alsdan kan de toepasselijkheid van art. 13l, lid 6 Wet Vpb 1969 worden afgestemd. Hierbij kan worden opgemerkt dat het art. 13l, lid 6 Wet Vpb 1969 continue getoetst dient te worden.52 Indien zich een situatie zoals omschreven in lid zes in een latere stadium voordoet, kan art 13l Wet Vpb 1969 alsnog van toepassing zijn. De Staatssecretaris geeft aan dat van een uitbereiding van de operationele activiteiten ook sprake kan zijn, indien de deelneming op het moment van de uitbereiding van het belang al kwalificeert als een verbonden lichaam in de zin van art. 10a, lid 4 Wet Vpb 1969. Een uitbereiding van het aandelenbelang in een bestaande dochtermaatschappij kan dus leiden tot een uitbereiding van de operationele 47. Kamerstukken I, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, D, blz. 27.. 48. De beleggingen van de overgenomen verzekeraar voor zover deze dienen ter dekking van de verzekeringsverplichtingen zijn redelijkerwijs noodzakelijk in het kader van de ondernemingsactiviteiten van die overgenomen verzekeraar.. 49. De staatssecretaris geeft het treffende voorbeeld van een dakpannenfabriek die een fietsenfabriek koopt, Kamerstukken II, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, nr. 3, blz. 30-31.. 50. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 4, blz 17 en nr. 7, blz 19 en 39.. 51. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr.7, blz 39.. 52. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 3, blz 24..

(23) 19. activiteiten van de groep. Hierbij is niet relevant of die dochtermaatschappij voor de uitbereiding reeds een verbonden lichaam was, aldus de Staatssecretaris. Uit het vorenstaande kan worden afgeleid dat er sprake dient te zijn een groep (verbonden lichamen) voorafgaand aan de uitbreiding. De vraag is aan de orde of de tegemoetkoming ook geldt indien voorafgaand aan de uitbereiding nog geen sprake is van een groep. Daarbij kan gedacht worden aan een situatie waarbij na de overname (bijv. een gedeeltelijke overname van 25% van de aandelen) en het ontbreken van andere verbondenheid, geen sprake is van een groep. Dat er sprake dient te zijn van een groep wordt door de Staatssecretaris bevestigd.53 Dit nadelige effect kan relatief eenvoudig worden voorkomen door voorafgaand aan een dergelijke overname een 100%-dochtervennootschap op te richten. Hierbij dienen de moedermaatschappij en de nieuwe op te richten 100%-dochtervennootschap niet in een fiscale eenheid te worden gevoegd. In deze situatie is voorafgaand aan de overname sprake van een groep. De tegemoetkoming van art. 13l lid 5 Wet Vpb 1969 is in dit geval van toepassing. De toets van de uitbereiding van operationele activiteiten vindt plaats op groepsniveau. Ten slotte wordt de verkrijgingsprijs van de deelneming buiten aanmerking gelaten voor zover de investering die in de deelneming is gedaan verband houdt met de uitbereiding van de operationele activiteiten. Deze ‘voorzoverbenadering’ houdt in dat bij een deelneming in een lichaam met zowel operationele als niet-operationele activiteiten moet worden bezien in hoeverre de verkrijgingsprijs verband houdt met de operationele activiteiten van dat lichaam. De achterliggende gedachte van deze benadering is dat de aftrekbeperking niet toeziet op de situatie waarbij uitbereiding van operationele activiteiten met een lening is gefinancierd. Als de uitbereiding bestaat uit het verwerven van een deelneming in een lichaam waarvan de beleggingen niet redelijkerwijs noodzakelijk zijn in het kader van de ondernemingsactiviteiten van dat lichaam, bestaat er in de optiek van de wetgever geen reden om een renteaftrek toe te staan. Van een uitbereiding van operationele activiteiten is dan geen sprake. Indien de belastingplichtige haar deelneming via een tussenhoudstermaatschappij houdt, dient in dat geval de voorzoverbenadering door de tussenhouderstermaatschappij heen te worden gekeken. Dit heeft tot gevolg dat de verkrijgingsprijs bij het bepalen van de deelnemingsschuld achterwege wordt gelaten voor zover de verwerving (of uitbereiding) van de deelneming of inbreng van eigen vermogen in de tussenhoudstermaatschappij verband houdt met de operationele activiteiten van de dochter- en eventueel kleindochtermaatschappij.54 Er zal daarom gedeconsolideerd moeten worden om te beoordelen welk deel van verworven activiteiten als operationeel beschouwd moet worden.55 De wetgever heeft er niet voor gekozen om de ‘rotteappelbenadering’ te hanteren. Dit houdt in dan de gehele verkrijgingsprijs niet in aanmerking wordt genomen indien binnen bepaalde grenzen wordt gebleven. De ‘rotte-appelbenadering’ wordt reeds toegepast bij beoordeling van deelnemingsvrijstelling op basis van de bezittingentoets van art. 13 lid 8 e.v. Wet Vpb 1969. Daarbij wordt ieder activum afzonderlijk bekeken en beoordeeld.. 53. Kamerstukken I, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, D, blz 27.. 54. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 3, blz 31.. 55. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 3, blz 32..

(24) 20. Beleggingen worden daarbij niet gekwalificeerd als operationele activa, tenzij de beleggingen redelijkerwijs noodzakelijk zijn in het kader van de ondernemingsactiviteiten van de vennootschap zelf.56 Hierna zal een tweetal eenvoudige voorbeelden gegeven worden ter zake van de uitbereiding van de operationele activiteiten die zijn ontleend aan de parlementaire geschiedenis. Voorbeeld 157 X verwerft een deelneming in Y tegen een verkrijgingsprijs van 600. De balans van Y ziet er als volgt uit: Y (in mln) Operationele activa (fabriek). 700. Eigen vermogen 600. Beleggingen. 100. Geldleningen. 800. 200 800. Gevraagd: In hoeverre kan de verkrijgingsprijs van deelneming Y buiten beschouwing worden gelaten bij het bepalen van de deelnemingsschuld per balansdatum? Uitwerking In het vorenstaande voorbeeld dient 7/8e van de verkrijgingsprijs toegerekend te worden aan de uitbreiding van de operationele activiteiten; 7/8 * 600 = 525. 7/8e deel van de verkrijgingsprijs (525) telt dus niet mee voor de berekening van deelnemingsschuld. Voorbeeld 258 NL is de Nederlandse moedermaatschappij (de belastingplichtige). NL heeft een deelneming verworven in een tussenhoudstermaatschappij, de Holding (H). De verkrijgingsprijs voor H bedraagt 600. H heeft een deelneming in een werkmaatschappij (W) en in een beleggingsdochtervennootschap (B).. 56. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 7, blz 20-21.. 57. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 3, blz 35, voorbeeld 7.. 58. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 3, blz 35-36, voorbeeld 8..

(25) 21. De balans van H luidt: H (in mln.) Deelneming in W Deelneming in B. 400 Eigen vermogen. 500. 200 Geldleningen. 100. 600. 600. De balansen van W en B zien er als volgt uit:. Activa (Fabriek). W (in mln.) Eigen 700 vermogen Geldleningen 700. 400 300 700. B (in mln.) Beleggingen. 200 200. Eigen vermogen. 200 200. Gevraagd: Welk deel van de verkrijgingsprijs van H blijft bij de berekening van de deelnemingsschuld per balansdatum buiten aanmerking? Uitwerking Om te bepalen welk deel van de verkrijgingsprijs van de deelneming H bij de berekening van de deelnemingsschuld buiten aanmerking blijft, moet als eerste worden geconsolideerd. In dit voorbeeld lijkt 7/9e deel van de verkrijgingsprijs toe te rekenen aan de operationele activiteiten van deelneming W en 2/9e deel aan de beleggingsactiviteiten van deelneming B.59 7/9x 600 = 467 van de verkrijgingsprijs blijft bij de berekening van de deelnemingsschuld buiten aanmerking.. 59. In de parlementaire geschiedenis staat evenwel het volgende: “Stel dat de verkrijgingsprijs voor H 600 bedraagt en in het voorbeeld 5/7e deel van de verkrijgingsprijs is toe te rekenen aan de operationele activiteiten van deelneming W en 2/7e deel aan deelneming B, dan kan 5/7 x 600 = 429 van de verkrijgingsprijs bij de berekening van de deelnemingsschuld buiten aanmerking blijven.” zie Parlementaire geschiedenis art.13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969, A. de Pagter en M. Meeuwissen blz. 15. Ik acht deze benadering van de staatssecretaris niet juist en verwijs graag naar de bovenstaande berekeningsmethodiek..

(26) 22. 3.1. Bewijslast voor oude investeringen (optioneel forfait). De deelnemingsrentemaatregel vindt voor het eerst toepassing op boekjaren die op of na 1 januari 2013 aanvangen. Aanvankelijk is afgezien van een eerbiedigende werking. Dit is ook wat de Staatssecretaris – vanuit budgettair oogpunt – heeft gepoogd te bereiken.60 Indien een overgangsregeling van toepassing zou zijn geweest was de opbrengst van de maatregel volgens de Staatssecretaris in de eerste jaren te gering. Vanuit de praktijk was er op deze onmiddellijke werking van art. 13l Wet Vpb 1969 veel kritiek geuit. Dit heeft ook tot de nodige vragen in de Tweede Kamer geleid.61 Deze onmiddellijke werking zou aanzienlijke uitvoeringsproblemen met zich mee brengen. Met name de uitzonderingen voor operationele activiteiten, hetgeen in het vorige paragraaf uitgebreid aan bod is gekomen, heeft veel stof doen opwaaien. Een voorbeeld daarvan is een kapitaalstorting. Daarbij moet worden gevolgd in hoeverre deze kapitaalstorting wordt aangewend voor de uitbereiding van de operationele activiteiten. Voor oude overnames zou bovendien bepaald moeten worden of, en zo ja, in hoeverre er een beleggingscomponent aanwezig was in hetgeen werd overgenomen. De wetgever heeft zich de vorenstaande kritiek aangetrokken en heeft de bij vierde nota van wijziging 62 voorzien in beperkte eerbiedigende werking in de vorm van een optioneel forfait. Op basis van dit operationeel forfait mag een belastingplichtige daarom 90% van de verkrijgingsprijs buiten aanmerking laten indien en voor zover de verwerving, uitbereiding of inbreng is gelegen in het boekjaar voorafgaand aan of beginnend op 1 januari 2006. Het optioneel forfait is ook van toepassing voor kapitaalstortingen van vóór of op die datum. Het optioneel forfait is terug te vinden in art. 13l, lid 10, Wet Vpb 1969. De werking daarvan is in beginsel eenvoudig. Het forfait is alleen van toepassing op deelnemingen die zijn verworven, uitgebreid dan wel deelnemingen waarin eigen vermogen is ingebracht in een boekjaar dat is aangevangen vóór of op 1 januari 2006. In de literatuur wordt ook gesproken over de oude- deelnemingen of – investeringen.63. 60. ‘Het kabinet onderkent dat het niet altijd eenvoudig zal zijn om een verband aannemelijk te maken tussen bijvoorbeeld verwevingen of kapitaalstortingen gedaan in een ver verleden en uitbereidingen van operationele activiteiten toentertijd. Desgewenst kan overleg over de bepaling van de verkrijgingsprijs en de andere voor artikel 13l van de Wet Vpb 1969 relevante begrippen tussen inspecteur en belastingadviseur plaatsvinden.’ Zie Kamerstukken II, vergadering 2011-2012, 33 287, nr. 7, blz 21.. 61. De Commissie Wetsvoorstellen van de NOB merkte dienaangaande op: ‘Voor het verleden, ter bepaling van de verkrijgingsprijs bij het van toepassing worden van deze regeling, is het naar de mening van de Orde vrijwel onmogelijk om dit bewijs te leveren, omdat bedrijven deze regeling nog niet konden kennen en zonder die kennis destijds niet konden weten welke informatie dient te worden vastgelegd.’, zie de brief van de voorzitter Commissie Wetsvoorstellen, van 11 juni 2012 betreffende ‘Commentaar van e Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013’. Zie voor vragen vanuit de Tweede Kamer onder andere Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 7, blz. 21.. 62 63. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 7, blz 21. O.a. F.P.J. Snel, art. 13l Vpb vervangt 10d, nieuwe kleren van de keizer?, FutD-fipb 2012/1804 en TFO 2013/128.1..

(27) 23. De keuze voor het jaar 2006 heeft te maken met het feit dat op grond van art. 52 AWR de belastingplichtige een bewaarplicht van zeven jaar heeft van de voor belastingheffing van belang zijnde gegevens. De gedachte leeft dat de belastingplichtige de benodigde gegevens voor nieuwe boekjaren voorhanden moet hebben om aannemelijk te kunnen maken dat verwerving, uitbreiding of inbreng van kapitaal destijds verband hield met uitbreiding van operationele activiteiten. Uitgangspunt van het art. 13l, lid 10, Wet Vpb 1969 is dat 10% van de verkrijgingsprijs van de oude deelneming betrekking moet hebben op een ‘besmette’ kapitaalstorting en beleggingen .64 90% van de verkrijgingsprijs blijft buiten aanmerking en telt niet mee bij het bepalen van de deelnemingsschuld. Het forfait van art. 13l, lid 10, Wet Vpb 1969 is niet verplicht. De belastingplichtige kan opteren om volgens de normale bewijsregels aannemelijk te maken dat meer dan 90% buiten aanmerking dient te blijven omdat er op het moment van verwerving sprake was van de uitbereiding van operationele activiteiten conform art. 13l, lid 5, Wet Vpb 1969. Gelet op de formulering in art. 13l, lid 10, Wet Vpb 1969 kan de keuze per deelneming worden gemaakt.65 Voorts dient opgemerkt te worden dat de tegemoetkoming in het tiende lid alleen ziet op het vijfde lid en niet op het zesde lid. Dit betekent dat de forfaitaire 90% van het tiende lid geen toepassing vindt in de situatie zoals omschreven in art. 13l, lid 6, Wet Vpb 1969,. Bovendien bestaat nog steeds onduidelijkheid over het begrip verkrijgingsprijs dat in art. 13l lid 10 Wet Vpb 1969 is geformuleerd.66 Wordt hier de huidige verkrijgingsprijs van de deelneming bedoeld of de verkrijgingsprijs in het boekjaar dat is aangevangen voor of op 1 januari 2006? In het verlengde hiervan rijst de vraag of het criterium, inhoudende dat een deelneming verworven in een boekjaar vóór of op 1 januari 2006, als voorwaarde stelt dat latere overnames ed. ook voor 90% onder de tegemoetkoming vallen? Uit de parlementaire geschiedenis valt het antwoord op deze vraag niet af te leiden. Zelf ben ik de mening toegedaan dat latere uitbreidingen afzonderlijk moeten worden gevolgd en getoetst, en deze niet automatisch meelopen in de 90%-tegemoetkoming.. 64. Op grond van art. 13l, lid 5, Wet Vpb 1969 worden kapitaalstortingen in een dochtermaatschappij die zijn gedaan om verliezen van een dochtermaatschappij aan te zuiveren, niet aangemerkt als een uitbereiding van de operationele activiteiten. Hetzelfde geldt voor zover de verkrijgingsprijs verband houdt met beleggingen. Dit wordt bedoeld met besmette kapitaalstoringen en beleggingen.. 65. Art. 13l, lid 10, Wet Vpb 1969: “In afwijking van het vijfde lid kan de belastingplichtige voor de toepassing van het derde lid 90% van de verkrijgingsprijs van een deelneming buiten aanmerking laten voor zover het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden is verworven of uitgebreid of in dat lichaam eigen vermogen is ingebracht in een boekjaar dat is aangevangen voor of op 1 januari 2006.”. 66. Vergelijk S. Wolvers, Art. 13l Wet Vpb 1969; onnodig haastwerk, NTFR 2012/1867..

(28) 24. 3.2. Actieve financieringsactiviteiten. In voorgestelde art. 13l Wet Vpb 1969 bestond in de eerste instantie geen versoepeling voor de saldering van inkomende en uitgaande renten bij de actieve financieringsactiviteiten binnen het concern. De Staatssecretaris achtte dergelijke saldering niet gewenst.67 In de vierde nota van wijziging 68 is alsnog een salderingsregeling opgenomen die voorziet in de mogelijkheid geldleningen buiten aanmerking te verklaren voor de toepassing van de leden 2 en 3 van art. 13l Wet Vpb 1969, voor zover deze geldleningen verband houden met uitstaande geldvorderingen die voortvloeien uit een actieve concernfinancieringsactiviteiten.. 3.2.1 Werking uitzondering actieve financieringsactiviteiten Art. 13l lid 9 Wet Vpb 1969 bevat een versoepelde regime voor actieve financieringsactiviteiten. Zoals reeds bij inleiding aangehaald, worden bij de berekening van de bovenmatige deelnemingsrente geldleningen buiten beschouwing gelaten voor zover deze verband houden met geldvorderingen die in het kader van actieve financieringsactiviteiten binnen het concern worden aangehouden. Ook de rente en kosten op uitstaande geldleningen in verband met een concernfinancieringsactiviteit blijven bij de berekening van het tweede lid buiten beschouwing. De tegemoetkoming grijpt in op de volgende drie niveaus: Bij de berekening van de bovenmatige deelnemingsrente wordt het in aanmerking te nemen totale bedrag aan rente en kosten ter zake van geldleningen verminderd met de rente en kosten ter zake van geldleningen, voor zover deze verband houden met geldvorderingen die in het kader van actieve financieringsactiviteiten binnen het concern worden aangehouden. Geldleningen, voor zover deze verband houden met actieve financieringsgeldvorderingen, komen in mindering op de noemer in de breuk ter berekening van de bovenmatige deelnemingsrente.69 De deelnemingsschuld wordt gemaximeerd op de totale geldleningen verminderd met de geldleningen voor zover deze verband houden met actieve financieringsgeldvorderingen.. 67. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 11, blz 6-8.. 68. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 33 287, nr. 22.. 69. Dit is geen tegemoetkoming voor belastingplichtigen (het liefst wil men een zo groot mogelijke noemer omdat dan de bovenmatige deelnemingsrente daalt). Het schrappen van deze leningen past echter wel in het systeem. De geldleningen worden immers buiten aanmerking gelaten bij het vaststellen van de deelnemingsschuld en bij de berekening van de in aanmerking te nemen rente. Het is daarom logisch om de leningen ook buiten aanmerking te laten in de breuk ter berekening van de bovenmatige deelnemingsrente. De leningen worden ‘weggedacht’ voor zover ze verband houden met actieve financieringsactiviteiten..

(29) 25. 3.2.2 Actieve financieringsactiviteiten Gelet op de voorgaande paragraven is de uitleg van het begrip actieve financieringsactiviteiten van groot belang. Niet elke financieringsactiviteit binnen een concern komt in aanmerking voor de in art 13l lid 9 Wet Vpb 1969 opgenomen uitzondering. Deze is alleen van toepassing op zogenoemde actieve financieringsactiviteiten. Wat onder een actieve financieringsactiviteit moet worden verstaan is omschreven in de tweede volzin van lid 9. Actieve financieringsactiviteiten zijn ‘werkzaamheden die door de belastingplichtige anders dan incidenteel worden verricht in verband met het arrangeren en uitvoeren van financiële transacties via eigen bankrekeningen ten behoeve van de belastingplichtige tezamen met de met hem verbonden lichamen, waarbij het aantal personen in dienstbetrekking bij de belastingplichtige, hun bevoegdheden en verantwoordelijkheden in overeenstemming zijn met de aard en functie van de belastingplichtige en de belastingplichtige voorts beschikt over een kantoor dat is voorzien van in de financiële sector gebruikelijke faciliteiten’. De definitie van een actieve financieringsactiviteiten is overgenomen uit art. 2a Uitvoeringsbeschikking Vpb 1971.70 Hierbij kan o.a. worden gedacht aan cash pool activiteiten. De Staatssecretaris stelt daarbij als voorwaarde dat er sprake moet zijn van een schriftelijke overeenkomst waarin vastgelegd is hoe de financieringsstromen lopen en hoe omgegaan moet worden met de voordelen die met het cash poolen zijn behaald. In de slotzin van lid 9 heeft de wetgever ook het begrip geldvordering gedefinieerd. Dit is een vordering die voortvloeit uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst. Hiermee heeft de wetgever zich willen aansluiten bij geldleningen in civielrechtelijke zin en hetgeen daarmee in economische zin op een lijn kan worden gesteld.71 Uit bovenstaande cumulatieve definitie van actieve financieringsactiviteiten kunnen de volgende elementen worden afgeleid die van belang zijn voor de aanwezigheid van actieve financieringsactiviteiten: de activiteiten moeten anders dan incidenteel zijn; er moet sprake zijn van eigen bankrekeningen; de activiteiten moeten verricht worden ten behoeve van de belastingplichtige en de met hem verbonden lichamen; er moeten personen in dienstbetrekking zijn bij de belastingplichtige; de bevoegdheden en verantwoordelijkheden van deze personen moeten in overeenstemming zijn met de aard en functie van de belastingplichtige; en er moet een kantoor zijn dat is voorzien van in de financiële sector gebruikelijke faciliteiten.. 70. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, nr. 22, blz. 3 en Eerste Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, H, blz. 3.. 71. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, nr. 22, blz. 3..

(30) 26. 3.3. Uitzondering op de uitzondering. 3.3.1 Inleiding De uitzonderingen uit het voorgaanden hoofdstuk, inhoudende een uitsluiting van de verkrijgingsprijs bij de berekening van de bovenmatige deelnemingsrente, voor zover sprake is van een operationele uitbreiding of op basis van het 90%-forfait, is niet van toepassing in gevallen van onwenselijke tax planning. In dit hoofdstuk zullen situaties worden besproken waarin de rente ter zake van de financiering van de deelneming twee keer in aftrek wordt gebracht. Tevens zullen situaties worden toegelicht waarbij tegenover de deelnemingsschuld een hybride lening72 staat. Tot slot zal worden stilgestaan bij fiscaal gedreven structureren. Voor alle drie de gevallen geldt dat er sprake is van een continue toets73 en de bewijslast op de belastingplichtige berust.74. 3.3.2 Dubbele renteaftrek Deze paragraaf is gericht tegen dubbele aftrek van de deelnemingsrente binnen de groep (doubledipstructuren). Of er sprake is van compenserende heffing, speelt hierbij geen rol. Voorbeeld75 De belastingplichtige is een fiscale eenheid X, bestaande uit een coöperatie (moedermaatschappij) en een BV (dochtermaatschappij). M is de buitenlandse tophoudster van het concern. Ter financiering van de overname van een vennootschap in het buitenland (T) trekt de coöperatie een banklening aan. De coöperatie wordt in het buitenland voor fiscale doeleinden als transparant behandeld, in Nederland niet. Doordat de coöperatie naar Nederlandse maatstaven transparant lichaam is, kon een in buitenland gevestigde lid M van de coöperatie dezelfde rentekosten ook ten laste van haar in buitenland behaalde winst in mindering brengen. In Nederland is de coöperatie echter een zelfstandig belastingplichtige entiteit, die deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Daardoor komt dezelfde rentelast ook in Nederland in aftrek bij de fiscale eenheid X. Een dubbele aftrek dus van dezelfde rente. Op grond van het zesde lid, onderdeel a, telt daarom volgens de Staatssecretaris de verkrijgingsprijs van deelneming T wel mee voor het bepalen van de deelnemingsschuld. Ter verduidelijking de onderstaande figuur.. 72. Een lening dat als eigen vermogen functioneert.. 73. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, nr. 8, blz.2 – 3.. 74. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, nr. 7, blz. 40 en nr. D, blz.28.. 75. Kamerstukken II, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, nr. 3, blz.33 – 34, voorbeeld 9..

No results found