Op 18 september 2003 heeft het HvJ EU het Bosal-arrest gewezen. Daarin heeft het HvJ EU bepaald dat de niet-aftrekbaarheid van de kosten in verband met de deelnemingen in EU-dochteronderneming, in casu was er sprake van rente ter financiering van deelnemingen, strijdig is met EU-recht. Deze aftrekbeperking gold niet voor de Nederlandse deelnemingen. Door de uitspraak van het HvJ EU in het Bosal-arrest is de Nederlandse wetgeving inzake deelnemingsvrijstelling aangepast. Hierdoor worden de kosten in verband met alle deelnemingen toegestaan. Als gevolg hiervan zijn de rentelasten ter financiering van de deelnemingen aftrekbaar, terwijl de opbrengsten uit diezelfde deelnemingen vrijgesteld zijn onder de werking van deelnemingsvrijstelling. De uitspraak in het Bosal-arrest heeft voor grondslaguitholling en budgettaire lek gezorgd. In de literatuur wordt over Bosal-gat gesproken. Deze uitspraak heeft grote gevolgen gehad voor de Nederlandse begroting. Volgens de berekeningen van de Nederlandse overheid, in het belastingplan uit het jaar 2004, werd het verlies aan
belastinginkomsten door de regering gesteld op € 950 miljoen.
Om zich te wapenen tegen de gevreesde bovenmatige of onwenselijke financiering van de buitenlandse deelnemingen, heeft de wetgever in 2004 twee maatregelen ingevoerd die de negatieve gevolgen voor de Nederlandse schatkist moesten beperken. Hiermee werd de schade met een bedrag van ongeveer € 400 miljoen beperkt. Ten eerste werd een thincapregeling ingevoerd (art. 10d (oud) Wet Vpb 1969). Ten tweede werd een verliesverrekeningsbeperking ingevoerd, die in mogelijkheid voorziet om verliezen bij houdster- en financieringsvennootschappen, als gevolg van bovenmatige of onwenselijke renteaftrek, niet tegen operationele winsten in Nederland af te zetten. Het toegevoegde lid 4 (in samenhang met de leden 5 en 6) van art. 20 Wet Vpb 1969 zorgt er voor dat houdster- en
financieringsverliezen alleen met houdster- en financieringswinsten kunnen worden verrekend. Voor de resterende € 550 miljoen is besloten om deze niet op het bedrijfsleven te verhalen.
Ondanks de bewuste keuze van de wetgever in 2004 om de kosten in verband met de deelneming in aftrek toe te staan en daar de artikelen 10d (oud) en 20 van de Wet Vpb 1969 tegenover te stellen, kampt de Nederlandse Staat nog steeds met een Bosal-gat. Negen jaar na dato komt de Nederlandse Staat daar op terug. Door middel van art. 13l Wet Vpb 1969 is gepoogd om het resterende Bosal-gat alsnog te dichten. Gelet op haastige wijze waarop art. 13l Wet Vpb 1969 door het wetgevende proces is geloodst, komt het mij voor dat dit vanuit budgettaire overwegingen is ingegeven.
Met deze wijziging verwacht het kabinet een definitieve en permanente oplossing te hebben gevonden voor de Nederlandse renteaftrekproblematiek. Daarmee hoopte de Nederlandse Staat voor rust te zorgen in deze problematiek. De opbrengsten van deze maatregel worden geschat op € 150 miljoen en zal worden aangewend om het begrotingstekort terug te dringen.
De renteaftrekbeperking – opgenomen in het nieuwe art. 13l Wet Vpb 1969 – richt zich echter niet op alle deelnemingsrente, maar ziet slechts toe op situaties waarin sprake is van bovenmatige aftrek van deelnemingsrente. De doelstelling van deze regeling is niet zozeer de wijze van financiering door belastingplichtigen te beïnvloeden, doch de negatieve gevolgen van bovenmatige financiering met vreemd vermogen voor de schatkist weg te nemen. Deze nieuwe maatregel houdt in het kort in dat het bedrag aan rente en kosten op de bovenmatige deelnemingsrente van aftrek wordt uitgesloten, voor zover deze een drempel van € 750.000 overschrijdt. Aan de hand van een rekenregel wordt de deelnemingsschuld bepaald. Deze rekenregel is van cruciaal belang en is eenvoudig weergegeven.
Dit komt de eenvoud van de regeling ten goede. Daarentegen is deze regeling gevoelig voor misbruik en kan eenvoudig omzeild worden onder anderen door middel van een kapitaalstorting. Hierdoor zal het eigen vermogen toereikend zijn om de deelnemingsschuld te voorkomen en daarmede de toepasselijkheid van de renteaftrekbeperking. Dit kan ook tot ongewenste situaties leiden. Men kan daarbij denken aan een situatie waarbij een belastingplichtige een deelneming heeft, en het opnemen van een lening voor de aankoop van een bedrijfspand beperking van renteaftrek ingevolge art. 13l Wet Vpb 1969 tot gevolg heeft. Dit is ook het geval indien vaststaat dat de lening niet is aangegaan ter verwerving van een deelneming, maar ter verwerving van een bedrijfspand. Tevens kan beperking van de renteaftrek ontstaan indien het eigen vermogen van een belastingplichtige daalt als gevolg van een verlieslijdende activiteit. Aangezien art. 13l Wet Vpb 1969 met een fictie werkt kunnen in praktijk vreemde situaties ontstaan. Persoonlijk ben ik geen voorstander van deze werkmethodiek. Fictie weerspiegelt niet de werkelijkheid. Derhalve dient er mijns inziens aansluiting gezocht te worden met de werkelijke situatie.
Een belangrijke uitzondering op de hoofdregel is geformuleerd in lid 5 van art. 13l Wet Vpb 1969. In geval van een uitbereiding van operationele activiteiten kan de verkrijgingsprijs van een deelneming achterwege blijven bij de bepaling van de deelnemingsschuld. Voor de situaties als geformuleerd inlid 5 van art. 13l Wet Vpb 1969 is een tegemoetkoming in lid 10 opgenomen. Door de combinatie van lid 5 en lid 10 kan de verkrijgingsprijs geheel of nagenoeg geheel (90%) buiten aanmerking worden gelaten bij de bepaling van de deelnemingsschuld. Op grond van lid 6 kan deze uitzondering weer vervallen indien er sprake is van ongewenste tax planning constructies.
Deze uitzonderingen zijn door de wetgever ingevoerd om de internationaal opererende ondernemingen niet te beperken. Het is aannemelijk dat de Nederlandse wetgever het vestigingsklimaat niet wil
aantasten. Echter door al deze uitzonderingen op de hoofdregel vervaagd de regeling.
Daarnaast kan de belastingplichtige in het kader van een reorganisatie beroep doen op de gunstige uitwerking van AmvB en kunnen ongewenste tax planning constructies opgezet worden zonder toepassing van art. 13l Wet Vpb 1969, zolang binnen de grenzen van de rekenregel wordt gebleven. Bij het opstellen van art. 13l Wet Vpb 1969 heeft de wetgever van groot belang geacht dat de
maatregel te verenigen moet zijn met een goed ondernemings- en vestigingsklimaat. Dat houdt in dat de regeling niet strijdig mag zijn met de vrijheid van vestiging. Bovendien moet de maatregel eenvoudig en uitvoerbaar zijn. Toch kan de nieuwe maatregel ten opzichte van deze drie voorwaarden nog
vooruitgang boeken.
De ingevoerde drempel en eenvoudige rekenregel brengen de eenvoud en uitvoerbaarheid van de nieuwe maatregel goed naar voren. Door een relatief hoge drempel van € 750.000 zal een geringe aantal belastingplichtige met deze nieuwe maatregel geconfronteerd worden. Aangezien het
merendeel van de belastingplichtige hierdoor niet geraakt wordt, en de regeling misbruikgevoelig is, vraag ik me af of de beoogde budgettaire opbrengst van € 150 miljoen behaald zal worden. Een belangrijke verbetering van de regeling is dat door de invoering van de rentedrempel het MKB-praktijk wordt ontzien. Dit in tegenstelling tot de per 1 januari 2013 afgeschafte thincapregeling.
Anderzijds ben ik de mening toegedaan dat de uitzonderingen opgesomd in lid 5 (in combinatie met lid 10) en lid 6 van art. 13l Wet Vpb 1969, de eenvoud en uitvoerbaarheid van de maatregel niet ten goede komen en de regeling onnodig ingewikkeld maken. Het zou geen verbazing wekken indien de wetgever op korte termijn met reparatiewetgeving zou komen.
Bovendien had de wetgever mijns inziens ook reeds bestaande ‘rotte-appelbenadering’ moeten hanteren in plaats van de ‘voorzoverbenadering’ zoals omschreven in lid 5. Dit zou de eenvoud van de regeling alleen maar ten goede komen.
Ten slotte is het nog maar de vraag of alle aspecten van art. 13l Wet Vpb 1969 in overeenstemming zijn met het Europees recht. Met name wordt gedoeld op vrijheid van vestiging. De vennootschappen in interne situaties kunnen art. 13l Wet Vpb 1969 ontlopen door vorming van een fiscaal eenheid in overeenstemming met art. 15 Wet Vpb 1969. Van deze mogelijkheid kunnen de vennootschappen met een buitenlandse dochtermaatschappij geen gebruik van maken.
Zoals reeds opgemerkt acht ik de kans dat het Bosal-gat door de nieuwe
renteaftrekbeperkingmaatregel gerepareerd zal worden nihil. Dit ‘gat’ zal door het voor het
‘bedrijfsleven vriendelijke regeling’ naar verwachting slechts gedeeltelijk worden gedempt. Naar mijn mening kan de art. 13l-regeling eenvoudiger gemaakt worden door de uitzonderingen op de
hoofdregel, opgenomen in de leden 5, 6 en 10, te schrappen en de bovenmatige deelnemingsrente middels fraus legis te bestrijden. Hierdoor zal de renteaftrekbeperking toenemen en kunnen de beoogde budgettaire opbrengsten gerealiseerd worden.
Volgens Van der Geld is er op korte termijn geen oplossing voor deze problematiek. De enige
kortetermijnoplossing is volgens Van der Geld het behoud van de huidige structuur met een gerichte aanpak. Daarbij maakt hij geen onderscheid tussen een generieke aanpak en een specifieke aanpak. Nu de generieke aanpak (thincapregeling) per 1 januari 2013 is afgeschaft en alleen specifieke
renteaftrekartikelen zijn overgebleven, kan geconcludeerd worden dat de wetgever gekozen heeft voor een specifieke aanpak. Dit lijkt mij het juiste uitgangspunt.
De oplossing voor de renteaftrekproblematiek ligt mijns inziens bij de generieke aanpak waarbij de bovenmatige deelnemingsrente middels fraus legis moet worden bestreden. Indien de Nederlandse wetgever de renteproblematiek eens en voor altijd wil aanpakken is een Europese
vennootschapsbelasting de aangewezen oplossing. Hoewel een Europese vennootschapsbelasting niet in de nabije toekomst te verwachten is, is de CCCTB een goede stap richting de harmonisatie. De grondslag wordt gelijk gesteld terwijl de lidstaten alsnog eigen wetgeving kunnen blijven toepassen.