3 Uitbreiding van operationele activiteiten
3.2 Actieve financieringsactiviteiten
3.3.4 Onzakelijke structurering
Dit onderdeel is gericht tegen de situaties waarin de verwerving of uitbreiding, dan wel inbreng van vermogen in de deelneming, niet plaats zou hebben gevonden indien de rente buiten beschouwing zou worden gelaten. Het betreft hier dus een oogmerktoets. Hierbij staat de vraag centraal, of er vanuit de belastingplichtige gezien voldoende andere argumenten zijn om de deelneming te verwerven als de renteaftrek buiten beschouwing wordt gelaten. Door de gekozen formulering heeft onderdeel c in beginsel een groot bereik. Volgens Van Strien ligt het in de lijn der verwachting dat veel overnames niet door zullen gaan indien de rente niet in aftrek mag worden gebracht.80 Dit lijkt evenwel niet de benadering die de Staatssecretaris kiest. Van Strien acht daarbij cruciaal dat niet in overwegende mate 80J. van Strien, De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, 1ste
tot verwerving van de deelneming is besloten vanwege de renteaftrek, maar vanwege een andere reden.
In de parlementaire geschiedenis passeren verschillende andere redenen om een deelneming te verwerven de revue. Een van deze redenen is een hoofdkantoorfunctie van de belastingplichtige. De vraag rijst onder welke omstandigheden een Nederlandse tussenhoudster van een internationale groep met het hoofdkantoor in het buitenland een hoofdkantoorfunctie kan vervullen ten aanzien van een met vreemd vermogen gefinancierde overname. Dienaangaande geeft de Staatssecretaris de volgende voorbeelden:
· de beslissende rol die de belastingplichtige heeft gehad bij de overname;
·
de rol die de belastingplichtige na de overname heeft, bijvoorbeeld in de vorm van het bepalen van de strategie en het beleid van de groep/het groepsonderdeel dat is verworven of waartoe de verworven deelneming gaat behoren.81Het enkele feit dat het hoofdkantoor van de groep buiten Nederland is gevestigd, betekent niet per definitie dat van een hoofdkantoorfunctie van de in Nederland gevestigde tussenhoudster geen sprake kan zijn. Van belang en doorslaggevend acht Van Strien dat in Nederland sprake is van een
‘aansturende functie’.82 Dit houdt in dat de belastingplichtige een hoofdkantoorfunctie heeft ten aanzien van de desbetreffende dochtervennootschap. Denkbaar is ook dat in Nederland een ‘regionale
hoofdfunctie’ vervuld wordt. Dit is het geval als voor een deel van de activiteiten van een
internationale groep met buitenlands hoofdkantoor de strategie en het beleid worden bepaald vanuit een in Nederland gevestigde tussenhoudster, bijvoorbeeld omdat dit deel van de groep ziet op eenzelfde activiteit of een bepaalde regio. Indien de groep vervolgens een deelneming koopt die past binnen het ‘door Nederland aangestuurde’ onderdeel van de groep, kan dit voor de Nederlandse tussenhoudster voldoende reden zijn om de deelneming te verwerven. Onderdeel c van het zesde lid vindt dan geen toepassing.83
81 Kamerstukken II, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, nr. 7, blz. 31 en Eerste Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, H, blz.
2. De staatssecretaris heeft tijdens de parlementaire behandeling toegezegd, om als handreiking naar de praktijk de in dit kader opgedane ervaringen met de toepassing van het voorgestelde artikel 13l van de Wet Vpb 1969 te publiceren als blijkt dat dit voor de praktijk zinvol is, zie Eerste Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, H, blz. 2.
82 J. van Strien, De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, 1ste
druk, Uitgeverij Kluwer B.V., blz. 50.
83 De staatssecretaris merkt op dat de vraag die moet worden beantwoord, is ‘of er vanuit de belastingplichtige gezien
voldoende andere redenen zijn om de deelneming te verwerven als de renteaftrek buiten beschouwing wordt gelaten’, Eerste
Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, H, blz. 2. Verder geeft hij aan: ‘Zo kunnen bijvoorbeeld voor een deel van de
activiteiten van een internationale groep met hoofdkantoor in de Verenigde Staten de strategie en het beleid worden bepaald vanuit een in Nederland gevestigde tussenhoudster, bijvoorbeeld omdat dit deel van de groep ziet op eenzelfde activiteit of een bepaalde regio. Indien vervolgens een deelneming wordt verworven die past binnen dat onderdeel van de groep, kan dit voor de Nederlandse tussenhoudster voldoende reden’, Kamerstukken I, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, H, blz. 2. Marres
is op dit punt overigens bijzonder terughoudend. Hij merkt op: ‘Overigens heeft de belastingplichtige niet de zekerheid dat,
wanneer er wel een aansturende functie c.q. hoofdkantoorfunctie is, onderdeel c geen toepassing vindt.’, zie O.C.R. Marres,
Deelnemingsrente, WFR 2012/1426. Hoewel dit theoretisch juist is, licht het – gelet op de hiervoor aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis – wel in de lijn der verwachting dat situaties waarin sprake is van een aansturende rol art. 13l, lid 6, onderdeel c, Wet Vpb 1969 – behoudens excessen – geen toepassing vindt. Hier wreekt zich ook ons inziens het feit dat de wettekst bijzonder streng is en niet volledig in lijn is met de soepelere parlementaire toelichting.
De eis van een ‘aansturende functie’ is in een aanmerkelijk zwaardere eis dan de toets van de ‘schakelfunctie’, welke werd aangelegd in de houdsterresolutie.84
Denkbaar is dat fiscale argumenten, anders dan renteaftrek, doorslaggevend zijn geweest bij de keuze van de structurering van een overname. Hierbij valt te denken aan:
· de Nederlandse deelnemingsvrijstelling; · het Nederlandse verdragennetwerk; of
· de zekerheid vooraf die de Nederlandse belastingdienst kan bieden.
Het gegeven dat (een of meer van de) voornoemde fiscale argumenten niet zijnde renteaftrek een rol hebben gespeeld bij de keuze van een belastingplichtige om zich in Nederland te vestigen of om de acquisitie vanuit Nederland te plegen, doet geen afbreuk aan de hiervoor genoemde verschillende andere redenen (zoals een Nederlandse hoofdkantoorfunctie) om een deelneming te verwerven.85 De vraag dringt zich op of fiscale argumenten (anders dan renteaftrek) op zichzelf voldoende zijn om niet onder het bereik van art. 13l, lid 6, onderdeel c, Wet Vpb 1969 te vallen. Dienaangaande heeft de Staatssecretaris volgende opgemerkt: ‘De vraag die hierbij moet worden beantwoord is of er vanuit de
belastingplichtige gezien, als de renteaftrek buiten beschouwing wordt gelaten, voldoende andere redenen zijn om de deelneming te verwerven. Deze andere redenen kunnen zijn: een aansturende functie (…) Het gegeven dat fiscale redenen niet zijnde renteaftrek, zoals de Nederlandse
deelnemingsvrijstelling, het Nederlandse verdragennetwerk of de zekerheid vooraf die de Nederlandse belastingdienst kan bieden, een rol hebben gespeeld bij de keuze van belastingplichtige om zich in Nederland te vestigen of om de acquisitie vanuit Nederland te plegen, doet aan deze redenen geen afbreuk.’ 86
De fiscale redenen – zoals de Nederlandse deelnemingsvrijstelling – doen in de optiek van de
Staatssecretaris geen afbreuk aan de andere redenen, zoals de aansturende functie. In zijn optiek zijn fiscale redenen, niet zijnde renteaftrek, geen dragende redenen voor toepassing van art. 13l, lid 6, onderdeel c Wet Vpb 1969. Van Strien acht deze zienswijze, gelet op de tekst van onderdeel c, op zijn minst aanvechtbaar.87 Zijns inziens komt art. 13l, lid 6, onderdeel c, Wet Vpb 1969 niet aan de orde indien o.a. de deelnemingsvrijstelling en het Nederlandse verdragennetwerk de doorslaggevende redenen zijn, ook al zou niet van renteaftrek gebruik gemaakt kunnen worden.
Deze bepaling raakt met name tussenholdings van buitenlandse multinationals.88 Overigens heeft de belastingplichtige geen zekerheid dat dit onderdeel geen toepassing vindt indien er sprake is van een aansturende-, dan wel hoofdfunctie. Wat onder een aansturende functie begrepen kan worden, is in de literatuur en jurisprudentie nog niet uitgekristalliseerd. Dit kan tot grote rechtsonzekerheid leiden.89
84 BNB 1975/11 (in reactie op het holdingarrest HR 7 november 1973, BNB 1974/2). 85 Kamerstukken I, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, D, blz. 23.
86 Kamerstukken I, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, D, blz. 23.
87 J. van Strien, De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, 1ste
druk, Uitgeverij Kluwer B.V., blz. 51.
88 Kamerstukken II, vergaderjaar 2011–2012, 33 287, nr. 3, blz. 38 en nr. 7, blz.31. 89 O.C.R. Marres, ‘Het gat gedicht’, NTFR 2012/1682.
3.4 Conclusie
Een belangrijke uitzondering op de hoofdregel is geformuleerd in lid 5 van art. 13l Wet Vpb 1969. In geval van een uitbereiding van operationele activiteiten kan de verkrijgingsprijs van een deelneming achterwege blijven bij de bepaling van de deelnemingsschuld. Op deze uitzondering is een
tegemoetkoming opgenomen in lid 10 van art. 13l Wet Vpb 1969. De combinatie van lid 5 en lid 10 heeft tot gevolg dat de verkrijgingsprijs geheel of nagenoeg geheel (90%) buiten beschouwing wordt gelaten bij de berekening van de deelnemingsschuld. Deze uitzonderingen vervallen uit hoofde van art. 13l, lid 6, Wet Vpb 1969, indien er sprake is van ongewenste tax planning constructies. Deze
uitzonderingen zijn door de wetgever ingevoerd om de internationaal opererende ondernemingen niet te beperken in hun ondernemerschap. Het is aannemelijk dat de Nederlandse wetgever het
vestigingsklimaat niet wil aantasten. Door de formulering van de uitzonderingen op de hoofdregel vervaagd mijns inziens de regeling. Bij het tot stand brengen van art. 13l Wet Vpb 1969 heeft de wetgever van groot belang geacht dat de maatregel verenigbaar is met een goed ondernemings- en vestigingsklimaat. Dit houdt in dat de regeling niet strijdig mag zijn met de vrijheid van vestiging. Bovendien moet de maatregel eenvoudig en uitvoerbaar zijn. Toch kan de nieuwe maatregel ten opzichte van deze drie voorwaarden nog vooruitgang boeken. De ingevoerde drempel en eenvoudige rekenregel zorgt voor de eenvoud en uitvoerbaarheid van de maatregel. Door een relatief hoge drempel van € 750.000 zal een gering aantal belastingplichtige met deze nieuwe maatregel geconfronteerd worden. Gelet op het geringe aantal belastingplichtige dat met de maatregel
geconfronteerd wordt, vraag ik mij af of de beoogde budgettaire doelstellingen (€ 150 miljoen) behaald zullen worden. Anderzijds concludeer ik ook dat de uitzonderingen opgesomd in lid 5 (in combinatie met lid 10) en lid 6 van art. 13l Wet Vpb 1969, de eenvoud en uitvoerbaarheid van de maatregel niet ten goede komt en de regeling onnodig ingewikkeld maakt. Bovendien had de wetgever ook reeds bestaande ‘rotte-appelbenadering’ moeten hanteren in plaats van de ‘voorzoverbenadering’ zoals omschreven in lid 5. Het zou geen verbazing wekken indien de wetgever op korte termijn met reparatiewetgeving komt.