1
De bescherming van de franchisenemer
volgens de Wet franchise
Goodwillvergoeding en (precontractuele) informatievoorziening volgens de Wet franchise in vergelijking met Belgisch recht en de DCFR
Laurens van Kessel
Laurensvkessel@gmail.com 11298979
Commerciele rechtspraktijk Begeleider: prof. dr. C. Mak 24-07-20
2
Abstract
In Nederland wordt franchising steeds populairder. Partijen bij de franchiseovereenkomst zijn de franchisegever en de franchisenemer. Tot voor kort was een franchisecontract een onbenoemde overeenkomst geregeerd door het algemeen verbintenissenrecht.
Op 20 juni 2020 is de Wet franchise aangenomen door de Tweede Kamer. Die wet zal een plaats krijgen in Boek 7 BW, de Bijzondere overeenkomsten. De ratio van de wet is het bieden van bescherming aan de franchisenemer tegenover de franchisegever. Dit in verband met de onevenwichtige verhouding tussen de partijen, met name op het gebied van informatie en onderhandelingspositie. In veel Europese landen is al eerder wetgeving tot stand gekomen die de franchisenemer bescherming biedt.
In deze scriptie wordt de juridische stand van zaken van voor de Wet franchise besproken. Verder wordt de Wet franchise voor wat betreft de onderdelen precontractuele informatie en goodwillvergoeding van commentaar voorzien. Ten slotte wordt een rechtsvergelijkend onderzoek gedaan en worden de keuzes van de Nederlandse wetgever vergeleken met de Belgische wet en de Draft Common Frame of Reference (DCFR). Dat onderzoek sluit af met conclusies en aanbevelingen
3
Inhoud
Abstract ... 2
Inleiding ... 5
1: Franchising en de verhouding franchisenemer-franchisegever ... 6
1.1 Definitie ... 6
1.2 Geschiedenis ... 6
1.3 In cijfers ... 6
1.4 Voordelen ... 7
1.5 Ongelijke verhouding franchisegever/-nemer ... 7
1.6 Problemen ... 8
1.6.1 Omzetprognose ... 8
1.6.2 Goodwillvergoeding ... 9
1.7 Tussenconclusie ... 10
2: Bescherming van de franchisenemer ... 11
2.1 Inleiding... 11
2.2 Algemeen verbintenissenrecht... 11
2.2.1 Goodwillvergoeding ... 11
2.2.2 Precontractuele informatieplicht... 12
2.2.3 Tussenconclusie ... 14
2.3 Europese Erecode en Nederlandse Franchisecode ... 14
2.4 Argumenten voor en tegen wetgeving ... 15
2.5 Wet franchise ... 16 2.5.1 Precontractuele informatieverplichtingen ... 18 2.5.2 Onderzoeksplicht ... 19 2.5.3 Goodwillvergoeding ... 20 2.6 Tussenconclusie ... 22 3: Rechtsvergelijkend onderzoek ... 23 3.1 Inleiding... 23 3.2 Inleiding DCFR ... 23 3.3 Precontractuele informatieverplichtingen ... 24
3.3.1 De precontractuele informatieverplichtingen in de Belgische wet ... 24
3.3.2 De precontractuele informatieverplichtingen in de DCFR ... 26
3.3.3 De vergelijking ... 28
3.3.4. Tussenconclusie ... 29
3.4 Goodwillvergoeding ... 29
3.4.1 Goodwillvergoeding in de Belgische wet ... 29
4 3.4.3 De vergelijking ... 31 3.4.4 Tussenconclusie ... 33 3.5 Conclusie ... 33 Conclusie ... 35 Literatuurlijst ... 37 Jurisprudentielijst ... 39 Bijlagen ... 40
5
Inleiding
In Nederland wordt franchising steeds populairder. Er zijn franchiseformules actief niet alleen op het gebied van de detailhandel zoals Albert Heijn, Blokker en de Hema maar ook op het gebied van de dienstverlening zoals ERA Makelaars en de Hypotheekshop. Verder zijn in opkomst formules in de zorg, bijvoorbeeld Thomashuizen die zich richt op kleinschalige (woon)initiatieven bestemd voor mensen met een verstandelijke beperking.1 Partijen bij de franchiseovereenkomst zijn de franchisegever en de franchisenemer. Tot voor kort was een franchisecontract een onbenoemde overeenkomst geregeerd door het algemeen verbintenissenrecht.
Op 20 juni 2020 is de Wet franchise aangenomen door de Tweede Kamer. Die wet zal een plaats krijgen in Boek 7 BW, de Bijzondere overeenkomsten. De ratio van de wet is het bieden van bescherming aan de franchisenemer tegenover de franchisegever. Dit in verband met de onevenwichtige verhouding tussen de partijen, met name op het gebied van informatie en onderhandelingspositie. In veel Europese landen is al eerder wetgeving tot stand gekomen die de franchisenemer bescherming biedt.
In deze scriptie staat de vraag centraal in hoeverre de Wet franchise voldoende bescherming biedt aan de franchisenemer in verhouding tot de franchisegever, gezien de veelal zwakkere positie van de franchisenemer. Ter beantwoording van deze vragen wordt eerst de juridische stand van zaken van voor de Wet franchise besproken. Verder wordt de Wet franchise voor wat betreft de onderdelen precontractuele informatie en goodwillvergoeding van commentaar voorzien. Ten slotte wordt een rechtsvergelijkend onderzoek gedaan. Een dergelijk onderzoek is een bron van inspiratie als het gaat om de beoordeling van eigen recht en wetgeving. In deze scriptie worden de keuzes van de Nederlandse wetgever vergeleken met de Belgische wet en de Draft Common Frame of Reference (DCFR). Dat onderzoek sluit af met conclusies en aanbevelingen.
6
1: Franchising en de verhouding franchisenemer-franchisegever
1.1 DefinitieDe franchiseovereenkomst is een veelzijdige overeenkomst die lastig in een zin valt te duiden. De definitie van Houben luidt:2
‘’Het gaat om een overeenkomst waarbij de franchisegever (franchisor) aan de franchisenemer
(franchisee) tegen vergoeding het recht verleent een onderneming te drijven binnen het netwerk van de franchisegever met als doel de verkoop van specifieke producten op naam en voor rekening van de franchisenemer. De franchisenemer heeft het recht en de verplichting om de handelsnaam of het handelsmerk en andere intellectuele-eigendomsrechten, knowhow en de werkwijze van franchisegever te gebruiken.’’
De franchiseovereenkomst is dus een overeenkomst tussen twee fundamenteel verschillende partijen, namelijk de franchisegever en de franchisenemer. De franchisegever heeft een bepaalde formule voor het exploiteren van een onderneming ontwikkeld, inclusief handelsmerk en/of merknaam en een bepaalde lijn van producten en/of diensten. Hij geeft per overeenkomst de franchisenemer het recht binnen deze formule zijn eigen onderneming te exploiteren, dus onder naam van de franchisenemer. De franchisenemer verschaft daartegenover een vergoeding aan de franchisegever. Daarnaast behelst de overeenkomst voor de duur van het contract een hechte en voortdurende samenwerking tussen de twee partijen.
1.2 Geschiedenis
Het woord franchise komt van het Oud-Franse woord franc, wat vrij betekent. In dit kader werd de term in de middeleeuwen gebezigd wanneer de adel particulieren in staat stelde tegen vergoedingen op hun land bepaalde activiteiten te verrichten, zoals het innen van belasting of het uitbaten van een veerservice. In ruil hiervoor zouden vorsten, geheel volgens feodaal stelsel, grondstoffen of bescherming tegen vijanden ontvangen.3
Pas in de twintigste eeuw kwam de franchise zoals wij die in de huidige vorm kennen van de grond. In de Verenigde Staten gebruikte ene Henry Ford franchising om autodealers in staat te stellen zijn Model T op de markt aan te bieden. Met de economische groei vanaf de jaren ’50 floreerde de franchise pas echt. In 10 jaar tijd verveelvoudigde het aantal bedrijven dat gebruik maakte van franchise. Deze periode, waarin de Interstate Highway System tot stand kwam, heeft gezorgd dat tot op de dag van vandaag het beeld van wegrestaurants als de McDonalds bij de VS niet meer is weg te slaan.4
1.3 In cijfers
Franchise is in de Nederlandse economie een belangrijke factor. In 2018 telde Nederland zo’n 34.000 franchisevestigingen. Het aantal arbeidsplaatsen was 375.800 verdeeld over 825 2 Asser/Houben 7-X 2019/138.
3 Https://www.franchise-law.com/franchise-law-overview/a-brief-history-of-franchising.shtml.
7
franchisegevers.5 Franchising als populaire ondernemingspraktijk is relatief nieuw; de eerste tien jaar van deze eeuw (1997 tot 2011) is het aantal franchisevestigingen meer dan verdubbeld.6 Het aantal franchisevestigingen blijft groeien, van 31.141 vestigingen in 2017 naar 34.340 vestigingen in 2019. De omzet groeide in die periode van 33,8 miljard euro naar 38,1 miljard euro.7
1.4 Voordelen
Dat Franchising aan populariteit wint, valt te verklaren aan de hand van de voordelen die het met zich meebrengt, voor zowel de franchisenemer als -gever.
De mate van risico bij franchise ligt voor de ondernemer die een business wil starten veel lager; de franchisenemer kan aan de slag met een businessplan dat zich al eerder heeft bewezen. Hij kan zijn bedrijf uitoefenen onder een reeds gevestigde naam, en daarmee meteen beschikken over een potentiële klantenkring. De franchisenemer komt terecht in een systeem waarin een goede relatie met bijvoorbeeld leveranciers al gevestigd is, en zal hierdoor niet de hoofdprijs voor leveringen hoeven neer te leggen. Daarnaast is hij eigen baas, maar heeft wel de mogelijkheid en banden om een groter bedrijf, de franchisegever, om hulp of assistentie te vragen waar nodig.8
Ook voor de franchisegever pakt de franchiseovereenkomst gunstig uit. Door middel van de constructie kan het door hem opgebouwde imperium door met groeien in naam en faam, zonder dat de franchisegever zelf extra investeringen hoeft te doen in de vorm van kapitaal of personeel.9
1.5 Ongelijke verhouding franchisegever/-nemer
Toch loopt binnen de franchise nog lang niet alles gesmeerd. Bepaalde aspecten van de franchiseovereenkomst keren steeds terug in conflicten, en zijn ook binnen de literatuur niet onomstreden. Als oorzaak hiervan wordt, zoals hieronder blijkt, dikwijls opgeworpen de veronderstelling dat er sprake is van een ongelijkwaardige verhouding tussen de franchisegever en de franchisenemer.
Deze vermeende ongelijkwaardigheid kan zich al uitdrukken in de onderhandelingsfase met een kandidaat-franchisenemer. De franchisegever heeft de franchiseformule ontwikkeld en beschikt over de kennis en inzichten van de exploitatiewijze, het franchisenetwerk en de betrokken marktomstandigheden.10 De franchisegever heeft een monopoliepositie als het gaat om informatie met betrekking tot zijn eigen formule, zoals de omzetten die in de betreffende franchisevestigingen worden gehaald.11 Hier komt bij dat het voor de kandidaat franchisenemer lastig is om de verkregen informatie op deugdelijkheid te controleren. Het inhuren van
5 Https://www.vakcentrum.nl/paginas/openbaar/onderwerpen/franchising/cijfers-en-achtergrond. 6 Https://www.yumpu.com/nl/document/read/19699349/trends-in-franchise-ing. 7 Https://www.nfv.nl/Franchise%20statistiek%202018/. 8 Https://denationalefranchisegids.nl/wat-is-franchise/ en https://hallofranchise.nl/blogs/voor-en-nadelen-van-de-franchisegever-en-franchisenemer. 9 Asser/Houben 7-X 2019/140.
10 Janssen, Franchise & Recht april 2017/5, p. 1.
8
assistentie in de vorm van een jurist is voor een beginnend ondernemer vaak te duur.12 Schwegler noemt de relatie franchisenemer-franchisegever asymmetrisch13: de franchisegever zal gevoelige bedrijfsinformatie waarop prognoses dikwijls zijn gebaseerd, niet openbaar willen maken.
Ook is er sprake van ongelijkwaardigheid omdat de kandidaat-franchisenemer beperkte onderhandelingsruimte heeft over de uiteindelijke inhoud van de franchiseovereenkomst. Wenst de franchisenemer de voorwaarden van de franchisegever niet te accepteren, dan zal de overeenkomst niet tot stand komen.14 Ook Spanjaard ziet het overwicht van de franchisegever. De franchisegever stelt de contracten op en de franchisenemer mag tekenen bij het kruisje.15 Vermeldenswaardig is nog de resolutie van het Europees Parlement van september 2017 waarin wordt opgemerkt dat de franchisenemer vaak de zwakkere partij is (artikel 6 Resolutie) en wordt gewezen op de noodzaak van evenwichtige rechten en plichten van partijen (artikel 20 Resolutie).16 Hieruit blijkt dat de beschermingsgedachte ook politiek breed gedragen wordt. Er zijn ook andere geluiden. Burgers17 benadrukt dat aspirant-franchisenemers ondernemers zijn die een eigen onderzoeksplicht hebben om tijdens de onderhandelingen over een franchiseovereenkomst relevante informatie op tafel te krijgen zoals omzetgegevens, rendementen van vestigingen en de franchisenemers die zich bij de formule hebben aangesloten.
Een visie als die van Burgers miskent dat de franchisenemer in het onderhandelingsproces niet in de positie is om eisen te stellen met betrekking tot de door de franchisegever aan te leveren gegevens. Hij is afhankelijk van de informatie die de franchisegever bereid is te verstrekken. Daarom zijn naar mijn mening de argumenten die de ongelijkwaardige positie van de franchisenemer onderbouwen overtuigend. Het informatiemonopolie van de franchisegever en de zwakke onderhandelingspositie van de franchisenemer zijn doorslaggevend.
Bij de ongelijkwaardige verhouding tussen franchisegever en –nemer spelen in de precontractuele fase onder andere twee aspecten een belangrijke rol: de informatievoorziening door de franchisegever, en het al dan niet in de overeenkomst opnemen van regels omtrent een eventuele goodwillvergoeding bij beëindiging van het contract. Hieronder worden deze aspecten kort geïntroduceerd, en in de rest van de scriptie nader uitgewerkt.
1.6 Problemen
1.6.1 Omzetprognose
Het starten van een franchiseonderneming vergt investeringen van de franchisenemer. De kandidaat-franchisenemer zal over relevante financiële gegevens willen beschikken. Die financiële gegevens kunnen bestaan uit historische omzetgegevens van de betreffende locatie of die van een vergelijkbare locatie binnen het netwerk van de franchisegever. Maar het liefst 12 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2737.
13 Schwegler, Contracteren maart 2016/1, p. 5-6.
14 Kolenbrander, NJB 2013/2302, p. 2739. Zo ook Spanjaard, Contracteren september 2017/3, p. 93.
15 Spanjaard, Contracteren 2017/3, p. 93.
16 Https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2017-0199_NL.html?redirect. 17 Burgers, NJB 2014/9, p. 593.
9
zal de kandidaat-franchisenemer willen beschikken over een goed doortimmerde omzetprognose. Een gunstige exploitatieprognose18 zal de kandidaat-franchisenemer vaak doen besluiten de franchiseovereenkomst aan te gaan. Hij neemt dan doorgaans verregaande en langjarige financiële en contractuele verplichtingen op zich.19 Op de omzetprognose baseert de aspirant-franchisenemer zijn ondernemingsplan met de daarin opgenomen verwachte kosten en baten.20 Ook is de prognose essentieel voor het verkrijgen van een bankkrediet.21
Een verstrekte omzetprognose dient te berusten op juiste informatie en deugdelijk onderzoek.22 Maar als de behaalde omzet achterblijft bij de geprognotiseerde omzet, betekent dit niet dat de prognose per definitie ondeugdelijk is.23 Immers is een zekere mate van onzekerheid inherent aan prognoses. Prognoses zijn toekomstige verwachtingen die onder andere afhankelijk zijn van vooraf niet te taxeren gedragingen van de franchisenemer. Het leveren van een absolute garantie omtrent het geprognotiseerde resultaat is niet vereist. Een niet gerealiseerde prognose betekent niet dat de franchisegever tekort is geschoten.24 Dat neemt niet weg dat het voor een kandidaat-franchisenemer van belang is over adequate financiële informatie te beschikken. Al is het maar in de vorm van historische omzetgegevens van de betreffende locatie of een vergelijkbare locatie binnen het netwerk van de franchisegever.
1.6.2 Goodwillvergoeding
Een ander aspect dat voor de franchisenemer binnen de franchiserelatie van belang is, zijn de afspraken inzake de goodwill.
Goodwill laat zich definiëren als in geld uitgedrukt niet-tastbaar vermogen van een onderneming gelegen in het image, klantenbestand, de kwaliteiten en de potentie van de onderneming.25 Goodwill staat op de balans van een onderneming onder de immateriële activa. Bij bedrijfsovernames wordt vaak flink betaald voor de goodwill van een onderneming. Goodwill in de zin van kennis en reputatie betekent winstpotentie.26
Goodwill verbonden aan een persoon is naar zijn aard niet-overdraagbaar aan een derde. Een sprekend voorbeeld van dergelijke goodwill is de goodwill bestaande uit de eigenschappen en kwaliteiten van een notaris.27 De goodwill verbonden aan een onderneming is wel voor overdracht vatbaar. Ondernemingsgoodwill is dus geld waard. En als de franchisenemer van mening is dat hij het is die de goodwill van een onderneming heeft gecreëerd zal hij daarvoor bij het einde van de franchiserelatie een vergoeding willen ontvangen van de franchisegever, mocht die laatste de onderneming onder eigen naam willen voortzetten.
18 In een exploitatie- of omzetprognose is concreet aangegeven wat de
kandidaat-franchisenemer op termijn redelijkerwijs aan omzet en resultaat zou kunnen behalen indien hij zou toetreden tot de betreffende franchiseformule. Zie Kolenbrander, Contracteren december 2012/4, p. 159.
19 Kolenbrander, Contracteren december 2012/4, p. 160. 20 Schwegler, Contracteren maart 2016/1, p. 5.
21 Kolenbrander, Contracteren december 2012/4, p. 160.
22 HR 4 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:461 (Concl. A-G T. Hartlief), sub 3.22 en Houben, Sterk en Devilee, MvV 2014/9, p. 243 en Spanjaard, Contracteren, 2017/3, p. 95.
23 Schwegler, Contracteren maart 2016-1, p. 7. 24 Houben, Sterk en Devilee, MvV 2014/9, p. 242. 25 Juridischwoordenboek.nl.
26 Https://www.ensie.nl/betekenis/goodwill?q=goodwill.
10
De vraag is of zo’n goodwillvergoeding wenselijk is. De franchisegever en de franchisenemer zijn immers onafhankelijke partijen die ieder voor eigen rekening en risico opereren. En gesteld zou kunnen worden dat de franchisenemer van eventuele goodwill gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst profiteert en dat hem bij het einde van de franchiseovereenkomst geen vergoeding toekomt.28
Daarbij speelt bij franchiseovereenkomsten de vraag of het gaat om goodwill verbonden aan een persoon of om goodwill verbonden aan de onderneming. De franchisenemer zal stellen dat zijn inspanningen hebben geleid tot hoge omzetten en een goodwillcompensatie rechtvaardigen. De franchisegever zal stellen dat het succes te danken is aan de franchiseformule en losstaat van de inspanningen van de franchisenemer.29 Het zal dus vaak moeilijk zijn om aan te geven welk deel van de goodwill aan de franchisenemer is toe te schrijven en welke vergoeding hij daarvoor dient te ontvangen. Voor een wetgever liggen hier fundamentele keuzes.
Dat neemt niet weg dat het voor een franchisenemer van belang is om met de franchisegever afspraken inzake een eventuele goodwillvergoeding te maken.
1.7 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is aan de orde gekomen dat franchise een in populariteit groeiend samenwerkingsmodel is dat zowel voor de franchisegever als voor de franchisenemer economische en financiële voordelen oplevert. Beide partijen zijn zelfstandig ondernemer maar zij zijn ook contractspartij. En in die contractuele relatie blijkt van een ongelijkwaardige positie van de franchisenemer ten opzichte van de franchisegever. Die ongelijkwaardigheid komt onder meer tot uiting in de afhankelijkheid van de (kandidaat-)franchisenemer van de franchisegever bij het verkrijgen van relevante financiële informatie en het bedingen van een goodwillvergoeding.
28 Claeys 2009, p. 545.
11
2: Bescherming van de franchisenemer
2.1 InleidingIn hoofdstuk 1 hebben we blootgelegd dat er problemen spelen binnen de franchise. De kern van die problemen is de ongelijkwaardige verhouding tussen franchisegever en franchisenemer waarbij met name in de precontractuele fase de franchisenemer de zwakkere en van de franchisegever afhankelijke partij is.
In hoofdstuk 2 komt aan de orde hoe deze problemen reeds zijn gepoogd te worden verholpen. We kijken naar de regelingen die de franchisefiguur aan banden legden voor de Wet franchise van toepassing werd: regels van algemeen verbintenissenrecht in het Burgerlijk Wetboek, jurisprudentie en pogingen tot zelfregulering van de branche. Tenslotte komt de Wet franchise aan de orde. Deze wet is in juni 2020 door de Tweede en Eerste Kamer aanvaard en zo zal de franchiseovereenkomst als bijzondere overeenkomst een plaats krijgen in Boek 7 van het BW. 2.2 Algemeen verbintenissenrecht
Het Nederlands recht kent benoemde en onbenoemde overeenkomsten. Onbenoemde overeenkomsten kennen een praktisch onbeperkte contractsvrijheid. Zij worden geregeerd door het algemene verbintenissen- en contractenrecht van de Boeken 3 en 6 BW.
De wet kent ook specifieke, benoemde overeenkomsten. Hierop zijn naast de regels van het algemeen verbintenissenrecht ook specifieke regelingen van Boek 7 BW, Bijzondere overeenkomsten van toepassing.
De regels van het algemeen verbintenissenrecht zijn – naast die van de Wet franchise - van toepassing bij franchising.30 Hieronder worden deze regels besproken.
2.2.1 Goodwillvergoeding
Voor wat betreft de goodwillvergoeding is niks geregeld in het algemene deel van het verbintenissenrecht. In het BW is goodwill buiten franchising niet geheel onbekend. Er zijn eerder twee gevallen geregeld waarin een partij na beëindiging van de contractuele relatie een goodwillvergoeding van de andere partij kan vorderen. Die gevallen zijn te vinden in het huurrecht en de agentuurovereenkomst.
Artikel 7:308 BW (voormalig 7A:1635) bepaalt dat de huurder van bedrijfsruimte van de ex-verhuurder een vergoeding kan vorderen wanneer die ex-verhuurder voordeel geniet doordat hij het bedrijf van de gewezen huurder of een gelijksoortig bedrijf voortzet. Het gaat hier om ieder voordeel dat aan de ondernemingsactiviteit van de huurder is toe te schrijven en dat de ex-verhuurder niet zou hebben genoten als hij in het pand niet een soortgelijk bedrijf zou zijn gestart.31 Voordeel genoten omdat het bedrijf onder de zelfde naam wordt voortgezet, wordt in
30 Verder is in Nederland het beginsel van contractsvrijheid uitgangspunt. Partijen moeten in staat zijn om, binnen bepaalde grenzen (bv artikel 3:40), met elkaar af te spreken wat zij met elkaar willen afspreken.
12
ieder geval geacht ontleend te zijn aan de ondernemingsactiviteit van de ex-huurder.32 Vertaald naar goodwill gaat het hier om het verkrijgen en exploiteren van de winstpotentie van het bedrijf van de ex-huurder. Dat is immaterieel actief waarvoor betaald dient te worden.
Het tweede goodwillgeval in het BW betreft de agentuurovereenkomst. Artikel 7:442 BW kent de handelsagent een klantenvergoeding ofwel goodwillvergoeding toe bij het einde van de agentuurovereenkomst. Voorwaarde is dat de agent nieuwe klanten heeft aangebracht of de omzet van de bestaande klantenkring aanzienlijk heeft uitgebreid waardoor de principaal ook na het einde van de agentuurovereenkomst voordeel blijft genieten. Ook hier dus overname en voortzetting van de winstpotentie door in casu de principaal terwijl de ex-handelsagent voor de door hem gecreëerde winstpotentie geen provisie meer ontvangt.
Voor zowel huur als agentuur geldt de restrictie dat vergoeding billijk dient te zijn. Bovendien geldt voor de agentuur dat de vergoeding is gelimiteerd tot maximaal het beloop van het gemiddelde van een jaar provisie-inkomen.
Voor een goodwillvergoeding in een franchiserelatie was de franchisenemer aangewezen op contractuele afspraken. En dan openbaarde zich ook op dit punt de ongelijkheid tussen franchisenemer en franchisegever. De franchisenemer had niet de ‘’bargaining power’’ om in het franchisecontract een goodwillvergoeding te bedingen. In de jurisprudentie ben ik dan ook geen geval van contractueel vastgelegde goodwillvergoeding tegengekomen.
In de jurisprudentie zijn er wel gevallen waarin de franchisenemer een goodwillvergoeding vordert zonder dat daar iets in het franchisecontract over is afgesproken maar dat zijn gevallen waarin na het sluiten van de franchiseovereenkomst door de franchisegever de verwachting is gewekt dat een goodwillvergoeding zou worden betaald.33
Zou een aanspraak op een goodwillvergoeding kans maken als die wordt gebaseerd op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid? In het nog te bespreken arrest
Paalman/Lampenier zag de Hoge Raad in de eisen van redelijkheid en billijkheid geen
grondslag om de franchisegever te verplichten aan de franchisenemer een omzetprognose te verstrekken. Dit vanwege de aard van de overeenkomst die de Hoge Raad kennelijk als een overeenkomst tussen twee gelijkwaardige ondernemers ziet.
Voor wat betreft een goodwillvergoeding zou de aard van de overeenkomst er mijns inziens juist voor kunnen pleiten deze op grond van de redelijkheid en billijkheid aan de franchisenemer toe te kennen als de franchisegever blijvend voordeel zou genieten uit de inspanningen van zijn (voormalige) franchisenemer. De vergelijking met de wettelijke regelingen inzake de huurder (7:308 BW) en de agent (7:442) dringen zich op. Jurisprudentie in hier bedoelde zin heb ik niet kunnen vinden. Mogelijk heeft dat ermee te maken dat een goodwillvordering gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid voor een gemiddelde franchisenemer een te hachelijke en kostbare zaak is.
Er is naar mijn mening ook in die zin grond voor de conclusie dat een franchisenemer gebaat is bij dwingendrechtelijke wetgeving inzake het recht op een goodwillvergoeding. Dat past in het streven de ongelijke posities van franchisenemer en franchisegever recht te trekken.
2.2.2 Precontractuele informatieplicht
32 HR 10 april 1987, ECLI:NLHR:1987:AC6791, NJ 1988/19.
13
In het vorig hoofdstuk is de problematiek rondom de precontractuele informatieplicht van de franchisegever geschetst. Over de precontractuele informatieplicht en met name over de door de franchisegever precontractueel verstrekte financiële gegevens is veel geprocedeerd. Meestal ging het dan om de vraag of die gegevens onvolledig of onjuist waren. De franchisenemers waren dan de eisende partijen en de franchisegever de gedaagden. De grondslag van de procedures was en is meestal een beroep op dwaling (art. 6:228 lid 1 BW). Het gaat er dan om dat de franchisenemer bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Bij een geslaagd beroep op dwaling is de overeenkomst vernietigbaar. Ook kan in dat geval gekozen worden niet voor vernietiging maar voor toepassing van art. 6:230 lid 2 BW. Dat artikel maakt het mogelijk dat in plaats van vernietiging van de overeenkomst de zogenoemde nadeelcompensatie plaatsvindt. Dat is opheffing door de rechter op verzoek van de dwalende partij van het nadeel dat hij lijdt.
Opheffing van het nadeel is iets anders dan schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW. In dat geval gaat het om een onrechtmatige daad. Als in de precontractuele fase ondeugdelijk samengestelde informatie wordt verstrekt, kan zowel schadevergoeding uit onrechtmatige daad als nadeelcompensatie wegens dwaling worden gevorderd.
De grondslagen van de procedures zijn dus meestal dwaling en onrechtmatige daad. De inzet is een ondeugdelijk samengestelde exploitatieprognose.
Wat is de ontwikkeling van de jurisprudentie op het punt van de ondeugdelijke exploitatieprognose en wat is de huidige stand van zaken?
Twee arresten aangaande de precontractuele informatieplicht zijn prominent. In chronologische volgorde: Paalman/Lampenier (2002), Street-One (2017).
In de zaak Paalman/Lampenier34 ging het om een vordering tot schadevergoeding op grond van een onvolledig en onjuist vestigingsplaatsonderzoek en daarop gebaseerde winstverwachtingen. De rechtbank wijst de vordering van Paalman toe. In hoger beroep volgt afwijzing door het hof. De Hoge Raad gaat eerst in op de vraag of de franchisegever de verplichting heeft de franchisenemer in de precontractuele fase een omzetprognose te verstrekken. Het antwoord is nee: uit hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisen in verband met de aard van de overeenkomst, vloeit niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting. De Hoge Raad voegt hieraan toe dat bijzondere omstandigheden van het geval het bestaan van een dergelijke inlichtingenverplichting wel kunnen meebrengen.35 De afwezigheid van een omzetprognose maakt de franchisegever niet schadeplichtig bij een achterblijvende omzet. Met die schadeplichtigheid zit het anders als er (onverplicht) wel een omzetprognose wordt verstrekt: als de franchisegever weet dat het prognoserapport ernstige fouten bevat en hij de franchisenemer daar niet opmerkzaam op maakt, kan er sprake zijn van onrechtmatig handelen en dus van schadeplichtigheid.
Houben36 wijst nog op het volgende: de Hoge Raad neemt geen verplichting aan tot het verstrekken van een omzetprognose en verwijst daartoe naar de aard van de franchiseovereenkomst. De Hoge Raad lijkt aan de aard van de overeenkomst de conclusie te 34 HR 25 januari 2002, NJ 2003/31, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paalman/Lampenier). 35 Franchisenemers zijn er tot op heden niet in geslaagd zodanige bijzondere omstandigheden aan te voeren dat in de rechtspraak een prognoseverplichting van de franchisegever werd aangenomen. Lambers, MvV 2019/2, p. 62.
14
verbinden dat bij franchise het accent ligt op de eigen verantwoordelijkheid van de franchisenemer die voor eigen rekening en risico een onderneming drijft. Daarmee lijkt de Hoge Raad de franchisenemer niet als zwakkere partij te zien in zijn relatie tot de franchisegever. Het arrest dat vervolgens meer duidelijkheid gaf over de aansprakelijkheid van de franchisegever in geval van een ondeugdelijke prognose was Street-One. 37 De Hoge Raad nuanceert het arrest Paalman/Lampenier. Deze nuancering houdt in dat als een rapport met een onjuiste omzetprognose is opgesteld door een extern bureau (zoals in Paalman/Lampenier het geval was) dat dan de franchisegever alleen aansprakelijk is als hij weet dat het rapport ernstige fouten bevat en hij de franchisenemer daar niet opmerkzaam op maakt. Als de franchisegever of iemand waarvoor hij aansprakelijk is (op grond van 6:170-172 BW) een onjuiste prognose afgeeft ligt dat anders. Dan kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen en dus ook van aansprakelijkheid van de franchisegever zonder dat deze weet dat het rapport fouten bevat, maar de fouten in het rapport wel door zijn onzorgvuldigheid zijn ontstaan.
Aldus bepaalt auteurschap van het prognoserapport de drempel voor onrechtmatigheid.38 2.2.3 Tussenconclusie
Geconcludeerd kan worden dat de kandidaat franchisenemer een groot belang heeft te kunnen beschikken over zodanige financiële gegevens dat hij goed kan beoordelen of hij het aanbod van de franchisegever zal aanvaarden. Voor deze gegevens (en overige deugdelijke informatie) is hij echter volledig afhankelijk van de franchisegever.
Ook draagt de geringe onderhandelingsruimte van de franchisenemer niet bij aan een positie waarin hij relevante informatie van de franchisegever kan opeisen. Daarnaast is de franchisenemer niet in de positie eisen te stellen met betrekking tot het opnemen van een goodwillvergoeding.
De rechtspraak komt hem hier ook niet te hulp: volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is de franchisegever niet verplicht een omzetprognose te verstrekken. De Hoge Raad lijkt in de franchiserelatie het accent te leggen op het feit dat franchisenemer en franchisegever beiden zelfstandig ondernemer zijn.
Aldus kan geconcludeerd worden dat de franchisenemer zich in de precontractuele fase in een ongelijkwaardige positie ten opzichte van de franchisegever bevindt. Het algemene verbintenissenrecht biedt de franchisenemer niet genoeg bescherming. Het valt te verdedigen dat de franchisenemer meer bescherming nodig heeft. De nog te behandelen Wet franchise sluit hierbij aan en beoogt een gezondere machtsbalans tussen franchisenemer en franchisegever tot stand te brengen.39
2.3 Europese Erecode en Nederlandse Franchisecode
Zoals we zagen, was er tot voor kort geen specifieke wetgeving om de franchisefiguur te regelen. Omdat er toch behoefte was aan kaders, zijn er pogingen ondernomen tot zelfregulering. In Nederland dient in dit verband te worden genoemd de Nederlandse Franchise Vereniging (NFV), opgericht in 1972. Deze organisatie is lid van het overkoepelende Europese Franchise Federatie (EFF), en rekent meer dan 200 franchisegevers en 50 overige
37 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311 (Street-One). 38 Raas en Musters, Contracteren 2017-3, p. 79.
39 Https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2020/02/11/wet-voor-betere-balans-franchise-naar-tweede-kamer.
15
geassocieerden tot haar leden.40 De belangrijkste doelstelling van de vereniging is het bevorderen en begeleiden van bona fide franchising.41
Deze code is bindend voor alle EFF-leden en de bij de nationale franchiseverenigingen aangesloten leden.
Zelfregulering via de Europese Erecode is niet effectief gebleken omdat de leden die niet altijd toepassen en de NFV toepassing ook niet kan afdwingen.
Hier komt bij dat van de circa 800 franchiseformules42 die Nederland kent, er maar circa 20043 bij de NFV zijn aangesloten. De representativiteit van de erecode is gering.44
Tenslotte is voor de relevantie van de erecode van belang dat de rechtspraak de erecode niet tot richtsnoer heeft genomen om geschillen te beslechten.45
Aldus is de Europese Erecode niet in staat gebleken de gewenste bescherming te bieden. Een meer recente poging tot zelfregulering te komen is geweest het opstellen en vervolgens wettelijk verankeren van de Nederlandse Franchise Code (NFC).46
De wettelijke verankering had plaats moeten vinden door invoeging van een artikel 399 g in Boek 7 BW. In april 2017 is het wetsvoorstel tot verankering in consultatie gegaan.47 De reacties van de franchisenemers waren positief en die van de franchisegevers negatief. Daarop is van wettelijke verankering van de NFC afgezien.48
2.4 Argumenten voor en tegen wetgeving
Geconcludeerd kan worden dat zelfregulering van de franchisebranche via de Europese Erecode door gebrek aan draagvlak en representativiteit nooit van de grond is gekomen en dat regulering door middel van wettelijke verankering van de NFC mislukt is. Dit heeft geleid tot de fundamentele vraag of de wetgever moest ingrijpen met specifieke franchisewetgeving.
Kolenbrander heeft gepleit voor codificatie van de franchiseovereenkomst. Hij wijst daarbij op de zwakkere positie van de franchisenemer, die door het specifiek opnemen van de franchiseovereenkomst in de wet beschermd kan worden. Hiervoor pleit ook de toenemende populariteit en groei van de franchisefiguur. Als de franchiseovereenkomst niet de status van benoemde overeenkomst krijgt, kan dit rechtsonzekerheid tot gevolg hebben.49
Hier komt bij dat de jurisprudentie inzake de franchiseovereenkomst weinig eenduidig is, wat ook bijdraagt aan het gevaar van rechtsonzekerheid.50 Bovendien heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de algemene leerstukken van het algemene verbintenissenrecht geen basis bieden om de informatiepositie van de franchisenemer te begunstigen.
40 Nfv.nl
41 Www.nfv.nl/contract/.
42 Https://www.nfv.nl/Franchise%20statistiek%202018/. 43 Www.nfv.nl.
44 Houben, Sterk en Devilee, MvV 2014-9, p. 248.
45 Zie: HR 21 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1696, r.o. 3.3.3. en Rb. Noord-Nederland 29 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7307, r.o. 5.15.
46 Http://www.franchise.nl/Portals/0/Nederlandse%20Franchise%20Code_1.pdf. 47 Https://www.internetconsultatie.nl/franchise/details.
48 MvT wet Franchise, p. 5.
49 Kolenbrander, NJB 2013-2302, p. 2736. 50 Asser/Houben 7-X 2019/157.
16
Voorts kan worden aangevoerd dat in de afgelopen twintig jaar in verschillende Europese landen, zoals Spanje, Italië en België, wetgeving met betrekking tot de franchiseovereenkomst is ingevoerd. Deze wetgeving is in overwegende mate ingegeven door de wens de franchisenemer in bescherming te nemen, wat vooral zijn beslag heeft gekregen door het invoeren van precontractuele informatieplichten.51
Schelhaas en Spanjaard zetten vraagtekens bij codificatie van de franchiseovereenkomst. Zij erkennen de zwakkere positie van de franchisenemer, maar wijzen erop dat het bij een franchiseovereenkomst gaat om twee commerciële partijen die er zelf voor kiezen om deel te nemen aan het handelsverkeer. Dit standpunt sluit aan bij de visie van de Hoge Raad in het reeds genoemde arrest Paalman/Lampenier: de franchisenemer behoeft geen speciale bescherming in zijn relatie tot de franchisegever. In dit kader zijn het beginsel van de partijautonomie en contractsvrijheid een belangrijk uitgangspunt, omdat partijen zelf invulling moeten kunnen geven aan de inhoud van hun commerciële afspraken. Enige ongelijkheid tussen contractspartijen is inherent aan het handelsverkeer, en geen reden om met wetgeving in te grijpen in deze fundamentele beginselen.52
Naar mijn mening is het argument dat beide partijen zelfstandig ondernemer zijn en de franchisenemer dus geen bescherming behoeft, niet overtuigend. Partijen behouden bij beschermende wetgeving in principe hun contractsvrijheid. Die wordt alleen beperkt daar waar het nodig is om de zwakkere partij te beschermen. Dergelijke wetgeving komt meer voor, ook waar het gaat om twee zakelijke partijen. Voorbeelden zijn een bedrijfsmatig handelende verkoper, de beroeps- of bedrijfsmatig handelende opdrachtnemer en de handelsagent.53 De argumenten voor codificatie zijn het meest overtuigend.
2.5 Wet franchise
Het kabinet Rutte III heeft besloten tot wetgeving over te gaan. Op 6 december 2018 is een voorontwerp van de Wet Franchise gepubliceerd gevolgd door een consultatieronde.54 De voorafgaande consultatieronde duurde tot 31 januari 2019. Er zijn 362 reacties ontvangen. 55 Op 10 februari 2020 is het wetsontwerp Wet Wijziging van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van regels omtrent de franchiseovereenkomst (Wet franchise) aan de Tweede Kamer aangeboden.56 Het wetsvoorstel is op 6 juni 2020 met algemene stemmen door de Tweede Kamer aanvaard.57 Op 30 juni 2020 volgde de aanvaarding door de Eerste Kamer. En op 15 juli 2020 gepubliceerd in het Staatsblad.58
In het vervolg van dit hoofdstuk bespreek ik de algemene opmerkingen die naar aanleiding van het wetsvoorstel zijn gemaakt. Daarna ga ik in op het commentaar op de specifieke wetsartikelen die de informatievoorziening in de precontractuele fase betreffen.
51 Idem.
52 Schelhaas en Spanjaard, Contracteren 2019-1, p. 4. 53 Kolenbrander, NJB 2013-2302, p. 2736. 54 Https://www.internetconsultatie.nl/wet_franchise/document/4149. 55 Https://www.internetconsultatie.nl/wet_franchise/reacties. 56Https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/detail?id=2020Z02672&dossie r=35392. 57 Idem. 58 Stb. 2020, 251.
17
Het doel van de regeling is om de positie van de franchisenemers in de precontractuele fase te versterken.59 Franchisenemers krijgen naar verwachting meer bescherming tegen onredelijke situaties die het gevolg zijn van het overwicht van de franchisegever. De Memorie van Toelichting noemt als belangrijk oogmerk van het ontwerp versterking van de informatiepositie van de franchisenemer60.
De onderbouwing van de noodzaak van wetgeving wordt gegeven door te verwijzen naar berichten in diverse media over misstanden in de franchisesector.61 Verdere details of bronnen worden niet verstrekt. Wel wordt vermeld dat de problemen zich niet uiten in grote aantallen rechtszaken.62 Maar dat zou volgens de MvT geen betrouwbare indicator zijn omdat franchisenemers vanwege hun afhankelijkheid van de franchisegever niet tegen de franchisegever zouden durven procederen en daar het geld ook niet voor zouden hebben. Overtuigender is het argument dat een lex specialis meer handvatten biedt om de wederzijdse rechten duidelijker te maken. Daardoor vergroot de franchisenemer zijn kansen in een procedure en wordt de onderhandelingspositie van de franchisegever aan banden gelegd.63 De Memorie van Toelichting aarzelt in de Inleiding niet zich uit te spreken ten gunste van de franchisenemer. Zo wordt de franchiserelatie zonder meer als ‘’intrinsiek ongelijkwaardig’’ neergezet.64 In de consultatieronde ergerden commentatoren zich aan de ‘’uiterst negatieve toonzetting’’65 respectievelijk ‘’het eenzijdig negatieve karakter’’66 van de MvT richting franchisegevers. Zij benadrukken dat de franchiseovereenkomst wordt gesloten tussen twee professionele partijen en dat het wetsvoorstel blijk geeft van doorgeslagen bescherming van de franchisenemer.67 Aan de orde wordt gesteld de ratio legis ofwel de vraag op grond waarvan franchise een wettelijke regeling behoeft.68 Aangevoerd wordt dat de onderbouwing van het wetsontwerp summier is.69 De MvT bevat geen statistische gegevens maar uitsluitend algemeenheden. De noodzaak van wetgeving wordt te zeer op veronderstelde misstanden geënt. Zonder dat er een gedegen kwantitatief onderzoek aan ten grondslag ligt. Dat verzwakt de legitimatie van het wetsvoorstel.
Kolenbrander70 stelt hiertegenover dat de groeiende populariteit van de franchisefiguur reeds een reden kan zijn voor het opnemen van de franchiseovereenkomst in boek 7 BW. Hij wijst op de ongelijkwaardigheid van de (kandidaat-)franchisenemer in de precontractuele fase. In de literatuur wordt de ongelijkwaardige positie van de franchisenemer (zeker in de precontractuele fase) breed gedeeld.
59 Https://www.internetconsultatie.nl/wet_franchise. 60 MvT, p. 8. 61 MvT, p. 3. 62 MvT, p. 3. 63 MvT, p. 5. 64 MvT, p. 1.
65 Reactie Köster advocaten, p. 1,
https://www.internetconsultatie.nl/wet_franchise/reactie/109357/bestand. 66 Reactie NFV, p. 2,
https://www.internetconsultatie.nl/wet_franchise/reactie/109419/bestand. 67 Idem.
68 Schelhaas en Spanjaard, Contracteren 2019/1, p. 4. 69 Idem.
18
Een drietal artikelen van het inmiddels tot wet gepromoveerde wetsontwerp verdienen nader aandacht:
- artikel 913, de precontractuele informatieverplichtingen;
- artikel 915, de onderzoeksplicht van de franchisenemer;
- artikel 920, de goodwillvergoeding.
2.5.1 Precontractuele informatieverplichtingen
Van artikel 913 is voor het onderwerp van deze scriptie met name lid 3 sub b van belang. Lid 3 aanhef en sub b luidt:
De franchisegever verstrekt aan de beoogd franchisenemer daarnaast tijdig de volgende informatie, voor zover deze bij hem, bij een dochtermaatschappij als bedoeld in artikel 24a van Boek 2, of bij een aan hem verbonden groepsmaatschappij als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 beschikbaar is en redelijkerwijs van belang is voor het sluiten van de franchiseovereenkomst:
financiële gegevens met betrekking tot de beoogde locatie van de franchiseonderneming, of, bij gebreke daaraan, financiële gegevens van een of meer door de franchisegever vergelijkbaar geachte onderneming of ondernemingen, waarbij de franchisegever duidelijk maakt op welke gronden hij deze vergelijkbaar acht.
De tekst van het voorontwerp luidde simpelweg dat de franchisegever voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer financiële gegevens met betrekking tot de beoogde locatie van de franchiseonderneming diende te verstrekken. De huidige wetstekst is dus veel uitgebreider. De precontractuele informatieverplichtingen zijn gelaagder en met meer clausules omschreven. Dit is volgens de MvT71 gebeurd om franchisegevers voldoende duidelijkheid te verschaffen over de inhoud van de verplichting tot informatieverschaffing. Naast de uitbreiding van de tekst van artikel 913 is ook duidelijk geworden dat de wet niet beoogt voor franchisegevers een verplichting tot het verschaffen van een omzetprognose te introduceren. De wet wil niet afwijken van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt. Dit staat uitdrukkelijk en met zoveel woorden in de MvT.72 Hiermee is weggenomen de onzekerheid die daarover naar aanleiding van het voorontwerp was ontstaan. De MvT leert dat kan worden volstaan met het verschaffen van historische financiële gegevens.73 De wens van de wetgever om de franchisegever duidelijkheid te verschaffen over de inhoud van de informatieverplichting heeft er dus toe geleid dat door de franchisegever geen omzetprognose hoeft te worden verstrekt. Dat is in lijn met het arrest Paalman/Lampenier maar betekent ook dat de franchisegever geen aanspraak heeft op optimale informatie. Dat is niet conform de aan de wetgeving ten grondslag liggende gedachte van bescherming van de franchisenemer.
Artikel 913 lid 3 sub b geeft niet aan welke financiële gegevens met betrekking tot de beoogde locatie moeten worden verstrekt. De clausulering van de verplichting bestaat hierin dat de gegevens alleen verstrekt dienen te worden indien deze bij de franchisegever aanwezig zijn. De franchisegever is dus niet verplicht tot onderzoek en het verzamelen van data om de franchisenemer financieel in te lichten over de beoogde locatie. Dit is in lijn met het arrest
71 MvT, p. 18. 72 MvT, p. 8 en 29. 73 MvT, p. 29.
19
Vandervalk/Inbev.74 Dat arrest ging over dwaling. De Hoge Raad oordeelde dat er voor de wederpartij van de dwalende geen gehoudenheid tot het verschaffen van inlichtingen bestaat met betrekking tot omstandigheden waarvan de wederpartij niet op de hoogte is.75 De wederpartij van de dwalende hoeft zich niet eerst te laten voorlichten om de dwalende te kunnen voorlichten.76 Niet alleen beperkt de wet de te verstrekken informatie voor zover deze bij de franchisegever aanwezig is, ook geldt de beperking dat de gegevens redelijkerwijs van belang zijn voor het sluiten van de franchiseovereenkomst. Uit de MvT valt op te maken dat de wetgever hier op het oog heeft de situatie dat de franchisenemer zelf de locatie van de franchise-exploitatie heeft geselecteerd.77 Duidelijk is dit niet. Wel is mijns inziens duidelijk dat met de introductie van de redelijkheid met betrekking tot het verstrekken van precontractuele informatie een rekbaar begrip en een open norm is binnengehaald die de rechtszekerheid van met name de franchisenemer in spe niet ten goede komt en tot de nodige conflicten zou kunnen zorgen en zou kunnen leiden.
De beperking van de informatieverplichting in die zin dat de financiële gegevens beschikbaar en redelijkerwijze van belang dienen te zijn, is blijkens de MvT78 in het de wet opgenomen naar aanleiding van consultatiereacties van franchisegevers die tot deze beperking uitdrukkelijk hebben opgeroepen.
Daarmee is op het belangrijkste punt van de precontractuele informatievoorziening in de discussie tussen degenen die de zwakke positie benadrukken en degenen die de franchisenemer als zakelijke speler zien, voor de laatsten gekozen. Verder zal het aantal gevallen waarin de franchisegever tot het verstrekken van een omzetprognose over gaat, onder de huidige wetgeving minimaal zijn. Het verstrekken is niet verplicht en houdt op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad een reëel risico van schadeplichtigheid in als de gegevens waarop de prognoses zijn gebaseerd ondeugdelijk blijken te zijn.
2.5.2 Onderzoeksplicht Artikel 915 luidt:
De beoogd franchisenemer treft binnen de grenzen van redelijkheid en billijkheid de nodige maatregelen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen overgaat tot het sluiten van de franchiseovereenkomst.
Het gaat hier om een nieuw artikel dat in het voorontwerp niet voorkwam. Artikel 915 introduceert een onderzoeksplicht van de franchisenemer. Dit om dwaling aan zijn zijde te voorkomen.79
De Raad van State uitte in zijn advies van 19 februari 202080 kritiek op dit artikel. Die kritiek komt hierop neer dat het voorgestelde artikel 915 niet meer bevat dan de in de door de Raad van State genoemde klassieke arresten inzake een beroep op dwaling versus de
74 HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424. 75 R.o. 4.2.2. 76 Spanjaard, Contracteren 2017/3, p. 97. 77 MvT, p .27. 78 MvT, p. 27. 79 MvT, p. 8. 80 Https://www.tweedekamer.nl/downloads/document?id=a4b94a1b-844f-4c49-9ff3-b370b0160286&title=Advies%20Afdeling%20advisering%20Raad%20van%20State%20en% 20Nader%20rapport.pdf.
20
onderzoeksplicht van de dwalende.81 Als codificatie al wenselijk zou zijn, ligt het volgens de Raad van State meer voor de hand dit in Boek 6 BW te doen. De Raad van State adviseert de meerwaarde van het voorgestelde artikel 915 nader te motiveren of dit te schrappen. Hierop is de MvT aangevuld. De bedoeling van het artikel is volgens de wetgever de verantwoordelijkheid van de franchisenemer te accentueren. Hij zal zich kritisch moeten verdiepen in de ontvangen informatie.82 Via de onderzoeksplicht van artikel 915 wil de wetgever voorkomen dat de franchisenemer te lichtvaardig in vertrouwen achteroverleunt.83 Ook deze aanvulling op het voorontwerp is in de wet opgenomen naar aanleiding van de opmerkingen in de consultatieronde teneinde de eigen verantwoordelijkheid van de franchisenemer als zelfstandig ondernemer te benadrukken. Zo is ook hier – net als in artikel 913 – een keuze gemaakt. Het accent is niet komen te liggen op bescherming van de franchisenemer die geconfronteerd wordt met een niet te controleren informatiemonopolie van de franchisegever. De wet kiest voor het accentueren van de eigen verantwoordelijkheid en het ondernemerschap van de franchisenemer.
De insteek van Kolenbrander84 legt het af tegen die van Schelhaas en Spanjaard.85 2.5.3 Goodwillvergoeding
Artikel 920 lid 1 luidt:
De franchiseovereenkomst bepaalt in ieder geval: a. de wijze waarop vastgesteld:
1. of goodwill aanwezig is in de onderneming van de franchisenemer; 2. zo ja, welke omvang deze heeft, en
3. in welke mate deze aan de franchisegever is toe te rekenen;
b. op welke wijze goodwill die redelijkerwijs is toe te rekenen aan de franchisenemer bij beëindiging van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer wordt vergoed, indien de franchisegever de franchiseonderneming van de betreffende franchisenemer overneemt om deze onderneming zelfstandig voort te zetten, danwel over te dragen aan een derde met wie de franchisegever een franchiseovereenkomst sluit.
De Wet franchise is van dwingend recht (art. 922). Bedingen in strijd met de Wet franchise zijn vernietigbaar. Volgens artikel 922 is een beding in strijd met artikel 920 is zelfs nietig omdat dergelijke bedingen zonder meer onwenselijk worden geacht.86 Dit geeft wel aan hoeveel gewicht de wetgever aan de bepalingen inzake goodwill hecht.
In de MvT87 valt te lezen dat voor de wettelijke regeling van de goodwillvergoeding een balans is gezocht tussen het belang van de bescherming van de franchisenemer enerzijds en anderzijds de contractvrijheid. Dit is een onduidelijke mededeling. De vraag dringt zich op waar de contractsvrijheid in de tekst van artikel 920 lid 1 tot uiting komt. Wellicht wordt bedoeld dat in 81 HR 5 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG203 (Baris/Riezenkamp) en HR 21 januari 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4621 (Booy/Wisman).
82 Informatie die krachtens artikel 917 lid 2 duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig geformuleerd en vormgegeven moet zijn.
83 MvT, p. 9.
84 Kolenbrander, Contracteren, december 2012/4. 85 Schelhaas en Spanjaard, Contracteren 2019/1, p. 9. 86 MvT, p. 43.
21
artikel 920 alleen wordt bepaald dat in de franchiseovereenkomst de berekeningsmethodiek van de eventuele goodwillvergoeding moet worden opgenomen. Niet staat aangegeven wanneer er sprake is van te vergoeden goodwill. Er is geen omschrijving van wat onder voor vergoeding in aanmerking komende goodwill moet worden verstaan. Een inhoudelijk handvat ontbreekt in artikel 920. Dit gebrek zal in de praktijk aanleiding kunnen geven tot onduidelijkheid en waarschijnlijk ook procedures.
Er is voor gepleit de goodwillvergoeding afhankelijk te maken van de wijze waarop de franchiseovereenkomst is geëindigd. Dus dat er – net als bij de agentuurovereenkomst – geen recht op vergoeding is als de franchisenemer de overeenkomst zelf opzegt of reden tot ontbinding wegens wanprestatie geeft.88 Terecht maakt artikel 920 het recht op goodwillvergoeding niet van dergelijke omstandigheden afhankelijk. De vraag of er recht op een goodwillvergoeding bestaat, dient mijns inziens uitsluitend beantwoord te worden aan de hand van het economisch getinte criterium of er bij het eind van de overeenkomst blijvend voordeel voor de franchisegever ontstaat door de zakelijke inspanningen van de franchisenemer. Als er goodwill is, dient die vergoed te worden ongeacht de wijze waarop de franchiseovereenkomst ten einde is gekomen. Dat is lijn met de aan de wetgeving ten grondslag liggende gedacht van bescherming van de franchisenemer.
Een punt dat zich naar mijn mening meteen bij toepassing van artikel 920 aandient, is het volgende. In de MvT89 op artikel 920 wordt onderscheid gemaakt tussen hard – en soft franchise. Bij hard franchise staat stipte uitvoering van de franchiseformule voorop en heeft de franchisenemer weinig tot geen ruimte om een eigen stempel op de onderneming te drukken. Als er dan goodwill wordt gevormd, wordt die toegerekend aan de formule en de potentie van de onderneming en niet aan de kwaliteiten en inspanningen van de franchisenemer. De franchisenemer heeft in dat geval dan ook geen recht op ondernemingsgebonden goodwill. Bij soft franchise is strikte toepassing van de franchiseformule minder belangrijk. Er is meer ruimte voor eigen beleid en inbreng van de franchisenemer. In dat geval is een groter deel van de goodwill aan de franchisenemer toe te rekenen.90 Dergelijke goodwill is dan niet ondernemingsgebonden maar persoonsgebonden. Maar persoonsgebonden goodwill heeft weinig of geen waarde in geval van voortzetting van de onderneming door een derde. Dat leidt in geval van beëindiging van een franchiseovereenkomst tot de conclusie dat de franchisenemer ondernemingsgebonden goodwill niet kan verzilveren omdat die aan de formule wordt toegeschreven. Maar voor persoonsgebonden goodwill zal de franchisegever naar de letter van artikel 920 moeten betalen ondanks het feit dat die weinig of geen waarde heeft voor de winstpotentie van de onderneming na het vertrek van de betreffende franchisenemer. Als het gaat om persoonsgebonden goodwill van de vertrekkende franchisenemer, is met het vertrek van de franchisenemer ook de goodwill verdwenen. Er is voor de franchisegever dan geen voordeel, laat staan blijvend voordeel. Het lijkt dan ook niet juist dat de franchisegever in die situatie verplicht zou zijn een goodwillvergoeding te betalen. Deze consequentie van de regeling had kunnen worden weggenomen als een omschrijving van de voor vergoeding in aanmerking komende goodwill zou zijn toegevoegd. In de MvT91 staat wel een passage opgenomen die aangeeft dat het bij toerekening van goodwill aan de franchisenemer moet gaan om alle omstandigheden van het geval waaronder klantenuitbreiding. Maar dat die klantenuitbreiding blijvend voordeel voor de franchisegever op moet leveren, staat er niet. De oplossing van deze onduidelijkheid wordt kennelijk aan de rechtspraak overgelaten.
88 Schelhaas en Spanjaard, Contracteren 2019/1, p. 13. 89 MvT, p. 38.
90 MvT, p. 38. 91 MvT, p. 38.
22
2.6 Tussenconclusie
De franchisenemer bevindt zich ten opzichte van de franchisegever op bepaalde punten in een zwakkere positie. Dit geldt met name voor de afhankelijke informatiepositie van de franchisenemer in de precontractuele fase. Geoordeeld zou kunnen worden dat een zwakkere positie van een partij inherent is aan de krachtsverhoudingen in het handelsverkeer en dat de franchisenemer zich daar maar bij neer moet leggen.
Een dergelijke benadering doet geen recht aan de informatieproblemen waarmee de kandidaat-franchisenemer wordt geconfronteerd en de langjarige verplichtingen die hij bij een franchiseovereenkomst aangaat. Dit klemt te meer nu rechtspraak en zelfregulering niet de gewenste bescherming bieden.
Die bescherming biedt de Wet franchise wel. Daar dient dan bij te worden aangetekend dat het wetsvoorstel na de consultatieronde is bijgesteld in die zin dat weer iets meer accent is komen te liggen op het eigen ondernemerschap van de franchisenemer. Dit blijkt uit de clausulering van de precontractuele informatieverplichting van artikel 913 en het toevoegen van de onderzoeksplicht van de franchisenemer in artikel 915. Daardoor heeft de franchisenemer op het gebied van bescherming van zijn inherent ongelijke positie moeten inleveren.
Voor de goodwillvergoeding van artikel 920 geldt dat deze onvoldoende concrete handvatten biedt voor de praktische toepassing van de regeling. De rechtspraak zal hier duidelijkheid moeten verschaffen.
23
3: Rechtsvergelijkend onderzoek
3.1 InleidingOp 16 respectievelijk 30 juni 2020 is het wetsvoorstel franchise door de Tweede en Eerste Kamer aanvaard. Het is de bedoeling dat de wet op 1 januari 2021 in werking treedt. Binnen 5 jaar na inwerkingtreding zal de minister een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van de wet in de praktijk aan de Tweede Kamer zenden.92 De wet zal dus na 5 jaar parlementair worden geëvalueerd. Het is dan ook een goed moment om de wettelijke regeling in een breder perspectief te plaatsen. Een goed middel om dit te doen is het rechtsvergelijkend onderzoek. De verwerving van kennis omtrent het recht is het doel van elk rechtsvergelijkend onderzoek; de verbetering van het eigen recht is een van de toepassingsmogelijkheden van de verworven kennis.93 Daartoe is het benoemen van de verschillen en overeenkomsten in de vorm en inhoud van de te vergelijken regelingen van franchise van belang.94 Voorts zal worden bekeken hoe het beschermingsniveau dat de Wet franchise biedt aan franchisenemers zich verhoudt tot buitenlands recht.
De rechtsstelsels waarmee ik het wetsvoorstel franchise vergelijk zijn die van de DCFR en België. De DCFR kent bepalingen op het gebied van zowel precontractuele informatieverstrekking als het recht op goodwillvergoeding. De DCFR is door Europese wetenschappers samengesteld en dus niet politiek gekleurd. Dat verhoogt de rechtsvergelijkende kracht.95 Het Belgische recht kent een uitgebreide wettelijke regeling van de precontractuele rechten en plichten die op veel vlakken gelijkenis met de DCFR vertoont. Hier komt bij dat (de bronnen van) de DCFR en het Belgische recht toegankelijk zijn in respectievelijk de Engelse en de Nederlandse taal.
Voordat het rechtsvergelijkend onderzoek start, geef ik een beschrijving van de DCFR. In paragraaf 3.3 vergelijk ik de wettelijke precontractuele informatieverplichtingen in het Belgisch recht, de DCFR en het wetsvoorstel Franchise.
Vervolgens worden in hoofdstuk 3.4 de wettelijke regelingen inzake de goodwill aan het eind van de franchiseovereenkomst naast elkaar gelegd.
3.2 Inleiding DCFR
In 2003 initieerde de Europese Commissie een actieplan genaamd Action Plan on a more Coherent European Contract Law.96 Onderdeel van dit actieplan was de totstandkoming van een Draft Common Frame of Reference, te vertalen als Ontwerp van een gemeenschappelijk referentiekader. De definitieve versie van de DCFR is in 2009 gepubliceerd.97
Het gaat hier om een beschrijving in de vorm van wetsartikelen op basis van het binnen de EU bestaande verbintenissenrecht. Een andere omschrijving van de DCFR is de grootste gemene deler van het vermogensrecht van de verschillende Europese rechtsstelsels.98 De regels van de
92 Artikel IIa overgangsbepalingen Wet franchise. 93 Oderkerk 1999, p. 21.
94 Bueno Diaz 2007, p.165.
95 Niet vervuild met politieke compromissen. 96 COM (2003)6.
97 Van Gulijk, AA juni 2009, p. 374. 98 Idem.
24
DCFR zijn niet door een politiek lichaam samengesteld. ‘’They lack the democratic legitimacy
of true legislation’’.99 De DCFR is het resultaat van de inspanningen van door de Europese Commissie gefaciliteerde wetenschappers.100 De DCFR is een ‘’toolbox’’ voor eventuele toekomstige wetgeving. Voorlopig is de pretentie bescheiden. De DCFR bevat ‘’model rules’’. Het gaat hier om ‘’soft law rules’’ zonder enige ‘’normative force’’.101
In het ontwerp is getracht om niet in het formuleren algemene omschrijvingen te vervallen. Getracht is gedetailleerde artikelen (‘’model rules’’) te schrijven gebaseerd op het verbintenissenrecht van de lidstaten.102 Die sterke mate van detaillering in plaats van abstracte regelgeving is het sterke punt van de DCFR. De gemeenschappelijke problemen van de rechtssystemen van de lidstaten worden aldus zo concreet mogelijk weergegeven.103 Een van de doelen van de DCFR is ‘’to demonstrate the relatively small number of cases in which the
different legal systems produce substantially different answers to common problems’’.104 Er bindt ons meer dan ons scheidt. Aldus lijken opzet en doel van de DCFR bij uitstek geschikt om de artikelen van de DCFR te vergelijken met de regels van het Nederlandse overeenkomstenrecht en in dit geval met die van het Wet franchise.
De ‘’Model Rules’’ die van de DCFR deel uitmaken zijn opgenomen in tien boeken (Books I t/m X). Voor deze scriptie is van belang Book IV Specific Contracts, Part E Commercial agency Franchise and Distributorship.105
Meer in het bijzonder gaat het hier om:
- Art. IV. E.–2:101 Pre-contractual information duty
- Art. IV. E.–2:305 Indemnity for goodwill
- Art. IV. E.–4:102 pre-contractual information
Deze artikelen zullen aan de orde komen in het rechtsvergelijkend onderzoek dat hierna volgt. 3.3 Precontractuele informatieverplichtingen
3.3.1 De precontractuele informatieverplichtingen in de Belgische wet
De precontractuele informatieverplichtingen zijn in België wettelijk verankerd. Ze zijn vastgelegd in Titel 2 van het Wetboek van Economisch Recht. Deze titel is geschreven voor alle commerciële samenwerkingsovereenkomsten. De kenmerken van dergelijke overeenkomsten106 zijn:
- Een gemeenschappelijk uithangbord
99 PEL/Hesselink/Rutgers/Bueno Diaz/Scotton/Veldmann 2006, Preface, p. XIV. 100 DCFR, Introduction, paragraaf 4.
101 DCFR, Introduction, paragraaf 24. 102 DCFR, Introduction, paragraaf 72, 73. 103 Castermans, NTBR 2011/39, p. 1. 104 DCFR, Introduction, paragraaf 7.
105 Deze ‘’model rules’’ zijn ontleend aan de regels in Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts (PEL CADFDC). De PEL CAFDC is ontworpen door de het Amsterdamse sub team van de studiegroep inzake een Europees Burgerlijk Wetboek. PEL CAFDC werden in 2006 gepubliceerd.
25
- Een gemeenschappelijke handelsnaam
- Een overdracht van know-how
- Commerciële of technische bijstand
De wet is dus niet specifiek voor franchiseovereenkomsten geschreven. Wel staat vast dat de wet ook op franchiseovereenkomsten van toepassing is.107 De wet beperkt zich tot de precontractuele fase. Als reden voor deze beperking geldt dat juist in deze fase ‘’onevenwicht’’ tussen partijen wordt aangevoerd.108 Enerzijds speelt in de parlementaire geschiedenis een rol dat men (buitenlandse) franchisegevers niet met te strikte regelingen wil afschrikken.109 Anderzijds wordt benadrukt dat het voor potentiele franchisenemers van belang is ‘’om met
kennis van zaken al dan niet in te gaan op een voorstel tot commerciële samenwerking’’.110 De informatieverplichting valt uiteen in twee delen. De franchisegever moet een ontwerp van de franchiseovereenkomst111 aan de franchisenemer ter hand stellen en daarnaast een afzonderlijk document met nader te noemen informatie. Dit moet gebeuren ten minste een maand voor het sluiten van de overeenkomst.112 De inhoud van het afzonderlijk document valt eveneens uiteen in twee delen a. vermelding van de belangrijke contractuele bepalingen van de franchiseovereenkomst (art. X.28, paragraaf 1, sub 1) en b. gegevens voor de correcte beoordeling van de franchiseovereenkomst (art. X.28, paragraaf 1 sub 2).
Het gaat hier om uitgebreide informatieverplichtingen113 en een zware verplichting voor de franchisegever.114
De volledige tekst van artikel X.28, paragraaf 1 WER is opgenomen in Bijlage I. De meest in het oog springende bepalingen van artikel X.28, paragraaf 1 zijn: Lid 1: de belangrijke contractuele bepalingen
- Sub d: de betalingsverplichtingen van de franchisenemer;
- Sub e: de concurrentiebedingen;
- Sub f: voorwaarden hernieuwing overeenkomst;
- Sub h: aankoopoptie van de franchisegever voor aankoop van de onderneming; Lid 2: gegevens voor correcte beoordeling van de franchiseovereenkomst
- Sub d: de intellectuele eigendomsrechten;
- Sub f: de ervaring van de franchisegever met betrekking tot de franchiseformule;
- Sub g: de historie, staat en vooruitzichten van de betreffende markt;
- Sub h: de historie, staat en vooruitzichten van het marktaandeel;
- Sub i en j: het aantal franchisenemers van de formule inclusief het aantal afhakers in de afgelopen drie jaar met vermelding redenen van stoppen;
107 Sagaert, Storme & Terryn 2012, p. 420.
108 Ponet, Rechtskundig Weekblad 2012-13/5, p. 164.
109 Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers, 1 juli 2005, Wetsontwerp betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten, Doc 51,
1687/005, 2004/2005, 3e zitting van de 51e zittingsperiode, p. 5, te raadplegen via www.dekamer.be/FLWB/pdf/51/1687/51K1687005.pdf.
110 Idem.
111 Met als inhoud het eindresultaat van de onderhandelingen, zie Schelhaas & Spanjaard p. 10.
112 Art. X.27 WER
113 Sagaert, Storme & Terryn 2012, p. 420.
114 Schelhaas & Spanjaard p. 10, onder verwijzing naar Ponet, Rechtskundig Weekblad 2012/5, p. 162-175.
26
- Sub k: de lasten en investeringen van de franchisenemer en hun lot bij beëindiging van de overeenkomst.
Let wel: artikel X.28 verplicht de franchisegever niet tot het verstrekken van financiële gegevens met betrekking tot de exploitatie van de betreffende franchiselocatie en dus ook niet tot het verstrekken van een omzetprognose.115
Naast artikel X.28 paragraaf 1 is nog vermeldenswaard artikel X. 28, paragraaf 2. Dit artikel houdt in dat de Koning de lijst met gegevens opgesomd in paragraaf 1 kan aanvullen of verduidelijken.
Ingevolge artikel X.26 is Titel 2116 van de WER van dwingend recht. Artikel X.30 stelt specifieke en zware sancties op het niet-naleven van de bepalingen van de artikelen X.27 en X.28. Niet-naleving van artikel X.27 leidt tot nietigheid van de franchiseovereenkomst, in te roepen binnen twee jaar na het sluiten van de overeenkomst.
Ontbreekt een van de gegevens van artikel X.28, paragraaf 1 lid 1, dan kan de franchisenemer de nietigheid van de betreffende bepaling inroepen.
Bij het ontbreken van de gegevens van artikel X.28, paragraaf 1 lid 2 kan de franchisenemer zich op wilsgebreken of onrechtmatige daad beroepen. Hetzelfde geldt wanneer deze gegevens onjuist of onvolledig zijn.
Geconcludeerd kan worden Belgische wetgeving uitgebreide bescherming biedt aan de franchisenemer in de precontractuele fase.
3.3.2 De precontractuele informatieverplichtingen in de DCFR
De precontractuele informatieverstrekking heeft in de DCFR een gelaagd karakter. Ten eerste is er artikel IV. E.–2:101 dat de precontractuele informatieplicht vastlegt.
Het artikel luidt:
A party who is engaged in negotiations for a contract within the scope of this Part has a duty to provide the other party, a reasonable time before the contract is concluded and so far as required by good commercial practice, with such informtation as is sufficient to enable the other party to decide on a reasonably informed basis whether or not to enter into a contract of the type and on the terms under consideration.
Art. 2:101 maakt deel uit van Chapter 2 van Book IV.E. Dat betekent dat het artikel geldt voor zowel franchise als voor agentuur en distributie. Het gaat hier in alle drie de gevallen om zogenaamde verticale overeenkomsten. In artikel IV.E.–1:101 staat het gezamenlijke van deze contracten omschreven:
‘’Contracts under which a party engaged in business independently is to use skills and efforts to bring another party’s products on to the market.’’
Het gaat hier om een niet tot een specifieke partij als bijvoorbeeld franchisenemer of franchisegever gerichte bepaling. Maar dat neemt niet weg dat het artikel duidelijk een speciale betekenis heeft voor de partij die afhankelijk is van de informatie die de andere partij hem 115 Lambers, MvV 2019/2, p. 65; zo ook Kruisinga & Nijenhof-Wolters, Contracteren 2019/2 p. 85; en Houben, Sterk & Devilee, MvV 2014/9, p. 245.
116 Titel 2: Precontractuele informatie in het kader van commerciële samenwerkingsovereenkomsten.
