Veronderstelde toestemming als inzagegrondslag
Onderzoek naar de rol van veronderstelde toestemming als grondslag voor de inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt in het licht van de belangen van de patiënt en de
verzoeker tot inzage
Masterscriptie S.G. Sieburgh E-mail: s.sieburgh@gmail.com Studentnummer: 1255428
Master Gezondheidsrecht (Publiekrecht) Begeleider: mr. dr. R.P Wijne
Inhoudsopgave
Afkortingen ... 1
Abstract ... 2
1. Inleiding ... 3
2. Inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt voor de wetswijziging ... 5
2.1 Inleiding ... 5
2.2 Het medisch dossier ... 5
2.2.1 De inhoud en het doel van het medisch dossier ... 5
2.2.2 Rechten en plichten verbonden aan het medisch dossier ... 6
2.3 Het medisch beroepsgeheim ... 6
2.3.1 De inhoud en het doel van het beroepsgeheim ... 6
2.3.2 De zwijgplicht en het verschoningsrecht ... 7
2.3.3 Handhaving van het beroepsgeheim ... 8
2.4 Huidige gronden voor inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt ... 8
2.4.1 Toestemming van de patiënt ... 8
2.4.2 Veronderstelde toestemming van de overleden patiënt ... 9
2.4.3 Wettelijke verplichting voor het verstrekken van medische gegevens ... 10
2.4.4 Conflict van plichten ... 10
2.4.5 Zwaarwegend belang ... 11
3. De voorgestelde wettelijke regeling voor het inzagerecht in het medisch dossier van een overleden patiënt ... 13
3.1 Inleiding ... 13
3.2 De aanloop naar en aanleiding voor het wetsvoorstel ... 13
3.2.1 De aanloop naar het wetsvoorstel ... 13
3.2.2 De aanleiding voor het wetsvoorstel ... 14
3.2.3 Geen eenduidige toepassing in de rechtspraak ... 15
3.3 De inhoud van het wetsvoorstel ... 16
3.3.1 Artikel 7:458a BW ... 16
3.3.2 Verdwijnen van de veronderstelde toestemming ... 18
3.4 Effectuering van het inzagerecht ... 19
4. Evaluatie van het wetsvoorstel ... 21
4.1 Inleiding ... 21
4.2 Visies op het wetsvoorstel ... 21
4.2.1 Advies van de Raad van State en de reactie van het kabinet ... 21
4.2.2 Rapporten Autoriteit Persoonsgegevens ... 22
4.2.3 Visies vanuit het gezondheidsrecht ... 23
4.3 Argumenten tegen de veronderstelde toestemming ... 24
4.3.1 Weinig toegepast in de jurisprudentie ... 24
4.3.2 Tal van uitvoerings- en interpretatievragen en geen eenduidige toepassing ... 25
4.3.3 De onwenselijke invloed van de duur van de zorgrelatie ... 26
4.4 Tussenconclusie ... 27
5. Veronderstelde toestemming ... 29
5.1 Inleiding ... 29
5.2 Twee benaderingen van veronderstelde toestemming ... 29
5.2.1 Subjectieve (feitelijke) benadering ... 29
5.2.3 De correcte benadering van veronderstelde toestemming ... 31
5.3 Concrete aanwijzingen voor het veronderstellen van toestemming ... 32
5.3.1 Factoren die een rol spelen in het beoordelen van concrete aanwijzingen ... 32
5.3.2 De nabestaande en diens relatie met de overleden patiënt ... 33
5.3.3 De belangen van zowel de nabestaande als de overleden patiënt ... 34
5.3.4 De omvang van het verzoek en de aard van de verzochte gegevens ... 35
5.3.5 De mogelijke gevolgen van inzage ... 35
5.3.6 Overige aanwijzingen dan wel contra-indicaties ... 35
5.4 Rechtmatig belang ... 36
5.5 Proportionaliteit en subsidiariteit ... 37
5.6 Doorbreking van beroepsgeheim geen plicht ... 37
6. Conclusie en aanbevelingen ... 39
6.1 Conclusie ... 39
6.2 Aanbevelingen ... 40
Afkortingen
AA Ars Aequi
AP Autoriteit Persoonsgegevens
Art. Artikel
BW Burgerlijk Wetboek
CBP College Bescherming Persoonsgegevens
CTG Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg D66 Democraten 66
e.a. En anderen
HR Hoge Raad
jo Juncto
KNMG Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst
MC Medisch Contact
MvT Memorie van Toelichting m. nt. Met noot
pres. President
r.o. Rechtsoverweging
RvdR Raad voor de Rechtspraak RvS Raad van State
SGP Staatkundig Gereformeerde Partij Sr Wetboek van Strafrecht
Sv Wetboek van Strafvordering TvGR Tijdschrift voor Gezondheidsrecht VWS Volksgezondheid, Wetenschap en Sport Vzr. Voorzitter
Wcz Wet cliëntenrechten zorg
Wet BIG Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg WGBO Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst Wkkgz Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg
Abstract
Na het overlijden van een patiënt vervalt de mogelijkheid om toestemming te vragen voor inzage in het medisch dossier maar blijft de geheimhoudingsplicht van de hulpverlener in stand. Indien de overleden patiënt bij leven geen toestemming heeft gegeven dient, aan de hand van in de jurisprudentie ontwikkelde inzagegrondslagen, beoordeeld te worden of doorbreking van het beroepsgeheim gerechtvaardigd is.
Op 12 juli 2018 is bij de Tweede Kamer een wetswijziging ingediend, die duidelijkheid moet scheppen over de mogelijkheid inzage te verkrijgen in het medisch dossier van een overleden patiënt. Dit wetsvoorstel is op 4 juni 2019 door de Eerste Kamer aangenomen. In deze aangenomen vorm van de wetswijziging ontbreekt een, voor de huidige rechtspraktijk belangrijke, inzagegrondslag: de veronderstelde toestemming. Daarom wordt in deze scriptie een antwoord gezocht op de vraag: In hoeverre is de veronderstelde toestemming als grondslag voor inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt wenselijk in het licht van de belangen van de patiënt en de verzoeker en dient deze grondslag daarom te worden opgenomen in het nieuwe artikel 7:458a BW?
Voor een antwoord op de onderzoeksvraag wordt allereerst de huidige rechtspraktijk vergeleken met het wetsvoorstel. Met het verdwijnen van de veronderstelde toestemming moet een groot deel van de nabestaanden met een rechtmatig belang voor inzage in het medisch dossier uitwijken naar het lastiger te bewijzen zwaarwegend belang. Hoewel geconcludeerd kan worden dat de nabestaande in zijn inzagemogelijkheden gedeeltelijk beperkt wordt acht minister Bruins voldoende argumenten aanwezig voor het weglaten van de veronderstelde toestemming. Na de behandeling van deze argumenten lijkt geen sprake te zijn van een sluitende redenatie. Tot slot wordt dieper ingegaan op de veronderstelde toestemming om te bezien in hoeverre dit leerstuk nog houdbaar is en wordt aan de hand van de verdieping gepoogd een heldere en eenduidige regeling te formuleren.
1. Inleiding
Voor een goed verloop van de medische behandeling van een patiënt is het van belang dat de hulpverlener een medisch dossier bijhoudt. Hoewel het medisch dossier voornamelijk persoonlijke informatie over de patiënt bevat kan het ook voor derden van grote betekenis zijn. Op het moment dat een derde een belang heeft bij het inzien van het medisch dossier van een overleden patiënt bestaat de kans dat de belangen van de patiënt en de derde lijnrecht tegenover elkaar komen te staan. Het is ook denkbaar dat de belangen van de overleden patiënt en een derde in elkaars verlengde liggen.
Bij leven van de patiënt bestaat de mogelijkheid om diens toestemming voor inzage te vragen. Na het overlijden wordt de situatie ingewikkelder: de geheimhoudingsplicht blijft bestaan maar de mogelijkheid om toestemming te vragen verdwijnt. Indien de overleden patiënt bij leven geen verklaring heeft afgegeven over het wel of niet verschaffen van inzage in het medisch dossier ligt de beoordeling hiervan bij de hulpverlener. Deze beoordeelt aan de hand van in de jurisprudentie ontwikkelde inzagegronden of inzage in het medisch dossier te rechtvaardigen is.
Op 12 juli 2018 heeft minister Bruins het wetsvoorstel ‘Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Jeugdwet en enkele andere wetten ter verbetering van patiëntgerichte zorg en het opnemen van een wettelijke regeling voor het inzagerecht in het medisch dossier van een overleden patiënt’ bij de Tweede Kamer ingediend. Met deze wetswijziging wordt een nieuw artikel aan het BW toegevoegd, artikel 7:458a BW, dat aan nabestaanden gronden geeft voor de inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt. Uit de memorie van toelichting volgt dat deze wetswijziging mede van belang is ter verduidelijking van de situatie voor de nabestaanden.1 In dit nieuwe wetsartikel is de inzagegrond veronderstelde toestemming weggelaten. Volgens de wetgever leidt toepassing van veronderstelde toestemming tot veel onduidelijkheid waardoor het niet wenselijk is deze inzagegrond te behouden. Hoewel de meningen hierover sterk verdeeld zijn, is de wetswijziging op 23 april 2019 door de Tweede Kamer aangenomen. Deze scriptie heeft daarom als doel om aanbevelingen te doen met betrekking tot het wel of niet opnemen van veronderstelde toestemming in het nieuwe artikel 7:458a BW en zo ja hoe dit moet worden vormgegeven. Hiervoor wordt gezocht naar een antwoord op de hoofdvraag:
In hoeverre is de veronderstelde toestemming als grondslag voor inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt wenselijk in het licht van de belangen van de patiënt en de verzoeker en dient deze grondslag daarom te worden opgenomen in het nieuwe artikel 7:458a BW?
In deze scriptie wordt in hoofdstuk 2 eerst de huidige situatie rond de inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt beschreven. Hiervoor worden de omvang en het belang van het medisch dossier en het beroepsgeheim uiteengezet. De uitzonderingen op het beroepsgeheim worden toegelicht en uitgewerkt.
Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 het wetsvoorstel tot wijziging van de inzage van het medisch dossier van een overleden patiënt besproken. In dit hoofdstuk wordt een analyse van de aanleiding en de inhoud van het wetsvoorstel gegeven.
Hoofdstuk 4 bevat de evaluatie van de wetswijziging, toegespitst op het verdwijnen van de veronderstelde toestemming als inzagegrond. In dit hoofdstuk worden verschillende visies op het verdwijnen van de veronderstelde toestemming besproken. Daarna worden de door minister Bruins genoemde argumenten voor het niet-opnemen van veronderstelde toestemming in de wetswijzigingen tegen het licht gehouden. Ten slotte wordt een tussenconclusie betreffende het opnemen van veronderstelde toestemming getrokken.
Hoofdstuk 5 gaat dieper in op de veronderstelde toestemming. Hier wordt gekeken naar de wenselijkheid van de verschillende benaderingen van veronderstelde toestemming. Daarna wordt gekeken naar de voorwaarden voor de toepassing van de veronderstelde toestemming. Afrondend wordt bezien in hoeverre de veronderstelde toestemming de inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt rechtvaardigt en welke elementen van belang zijn voor het codificeren van deze inzagegrond.
Hoofdstuk 6 sluit af met een conclusie over het wel of niet opnemen van de veronderstelde toestemming als inzagegrond en worden aanbevelingen betreffende de vorm van een eventuele regeling gegeven.
2. Inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt voor de
wetswijziging
2.1 Inleiding
Om een goed beeld te krijgen van het huidige inzagerecht in het medisch dossier van een overleden patiënt worden in dit hoofdstuk het medisch dossier, het medisch beroepsgeheim en de gronden voor inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt behandeld. In Paragraaf 2.2 worden de inhoud van het medisch dossier en de rechten die hieraan verbonden zijn, besproken. In paragraaf 2.3 wordt het beroepsgeheim, uitgesplitst in de zwijgplicht en het verschoningsrecht, behandeld. De vijf gronden voor inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt worden in paragraaf 2.4 besproken.
2.2 Het medisch dossier
2.2.1 De inhoud en het doel van het medisch dossier
Voor de hulpverlener bestaat op grond van artikel 7:454 lid 1 BW de plicht om een dossier in te richten met betrekking tot de behandeling van de patiënt. Het medisch dossier bevat gegevens omtrent de gezondheid van de patiënt, de uitgevoerde verrichtingen en andere stukken die voor goede hulpverlening noodzakelijk zijn. Daartoe behoren onder andere onderzoek uitslagen, röntgenfoto’s en correspondentie met andere hulpverleners.2 De patiënt kan het opnemen van deze aantekeningen in het dossier niet beletten.3 Het medisch dossier omvat niet alles wat de hulpverlener vastlegt met betrekking tot zijn relatie met de patiënt. Zo zijn de persoonlijke werkaantekeningen die dienen als geheugensteun voor de hulpverlener, geen onderdeel van het medisch dossier.4
De dossierplicht van de hulpverlener heeft drie doelen. Allereerst is het medisch dossier in het belang van de kwaliteit en continuïteit van de hulpverlening. Ten tweede is het dossier als juridische bron van belang ter verantwoording en de toetsbaarheid van het handelen van de hulpverlener. Ten derde dient het dossier de mogelijkheid voor de patiënt te bieden, om inzage te krijgen in de behandeling.5 Deze laatste twee doelen van de dossierplicht zijn de voornaamste
2 Stolker, in: T&C BW, art. 7:454 BW, aant. 1 (online, bijgewerkt 15 februari 2019). 3 Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3, p. 35 (MVT).
4 Leenen e.a. 2017, p. 143.
5 Legemaate e.a., Knelpunten rond het medisch dossier, Lelystad: Koninklijke Vermande 2000, p. 18; Wijne, in:
redenen die nabestaanden hebben om inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt te behoeven.
2.2.2 Rechten en plichten verbonden aan het medisch dossier
Aan het medisch dossier zijn voor de hulpverlener en patiënt verschillende rechten en plichten verbonden. Hier worden enkel de bepalingen die weerslag kunnen hebben op nabestaanden behandeld. De patiënt kan op grond van artikel 7:454 lid 2 BW de hulpverlener verzoeken om een verklaring aan het medisch dossier toe te voegen. Op deze manier kan de patiënt in het medisch dossier zijn zienswijze kenbaar maken, ook als deze anders is dan die van de betrokken hulpverlener.6 Daarnaast kan de patiënt op deze wijze diens wil omtrent inzage in het medisch dossier vastleggen. Ingevolge 7:455 lid 1 BW dient de hulpverlener het dossier te vernietigen indien de patiënt dit verzoekt. Uitzondering hierop is, ingevolge 7:455 lid 2 BW, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat bewaring van aanmerkelijk belang is voor een ander dan de patiënt of wanneer het bepaalde bij of krachtens de wet, zich tegen vernietiging verzet. Hiermee wordt tevens de positie van nabestaanden met een aanmerkelijk belang, bij inzage in het medisch dossier, beschermd. Van een aanmerkelijk belang van een ander dan de patiënt is bijvoorbeeld sprake indien de patiënt een gerechtelijke procedure tegen de hulpverlener aanspant, of wanneer het medisch dossier informatie bevat over een erfelijke ziekte.7 Indien de hulpverlener niet verzocht wordt het dossier te vernietigen, dient het ingevolge artikel 7:454 lid 3 BW gedurende vijftien jaren bewaard te worden. Een kortere bewaartermijn kan bezwarend zijn voor de goede zorg voor de patiënt, de belangen van diens verwanten, medisch-wetenschappelijk onderzoek en juridische belangen.8
2.3 Het medisch beroepsgeheim
2.3.1 De inhoud en het doel van het beroepsgeheim
Voor de hulpverlener bestaat de plicht om al datgene wat hij in de uitoefening van zijn beroep ten aanzien van zijn patiënten te weten is gekomen, geheim te houden. De patiënt heeft recht op geheimhouding van de gegevens in zijn medisch dossier en kan dit recht tegenover de hulpverlener afdwingen.9 Het medisch beroepsgeheim omvat zowel bewust vertrouwelijk gedane mededelingen, informatie die de hulpverlener ter kennis is gekomen doordat de patiënt
6 Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3, p. 36 (MvT). 7 Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3, p. 37 (MvT).
8 De Gezondheidsraad, Bewaartermijn patiëntengegevens 2004. 9 Bannier e.a. 2008, p. 3.
zich tot hem wendt en informatie over de patiënt die de hulpverlener via derden verkregen heeft. Het beroepsgeheim is van toepassing op informatie met betrekking tot de patiënt, ongeacht of deze van medische aard is.10 Dit gezien het feit dat de hulpverlener zich soms voor de uitoefening van zijn beroep in de intieme kringen en vertrekken van de patiënt moet bevinden.11
Het medisch beroepsgeheim dient twee belangen. Ten eerste dient het medisch beroepsgeheim het algemeen belang door de onbelemmerde toegang tot de zorg te garanderen. Iedereen die zich tot een hulpverlener wendt moet erop kunnen vertrouwen dat de informatie die in de behandelingsrelatie wordt gedeeld, niet openbaar gemaakt kan worden.12 Daarnaast dient het medisch beroepsgeheim een persoonlijk belang door de persoonlijke levenssfeer van de patiënt te beschermen. Om die redenen blijft het medisch beroepsgeheim ook na overlijden van de patiënt in stand.13 Binnen het beroepsgeheim wordt onderscheid gemaakt tussen de zwijgplicht en het verschoningsrecht.14
2.3.2 De zwijgplicht en het verschoningsrecht
Op grond van artikel 7:457 lid 1 BW verstrekt de hulpverlener aan anderen dan de patiënt geen inlichtingen over de patiënt. Deze zwijgplicht geldt voor iedere zwijgplichtige ten opzichte van iedereen, behalve de patiënt.15 Dit geldt ook ten opzichte van andere hulpverleners indien deze niet rechtstreeks bij de uitvoering van dezelfde behandelingsovereenkomst betrokken zijn. De rechtstreeks bij de behandeling betrokken hulpverlener mag toestemming voor het uitwisselen van de benodigde informatie op grond van artikel 7:457 lid 2 BW veronderstellen. Daarnaast volgt uit artikel 7:457 lid 3 BW dat de zwijgplicht niet geldt tegenover personen van wie toestemming voor de uitvoering van de behandelingsovereenkomst op grond van de artikelen 7:450 en 7:465 BW is vereist. Het gaat in deze bijvoorbeeld om ouders, curatoren, mentoren of schriftelijk gemachtigden. Als deze personen ontbreken en sprake is van wilsonbekwaamheid bij de patiënt dan geldt de zwijgplicht, ingevolge artikel 7:465 lid 3 BW, niet tegenover bepaalde familieleden die plaatsvervangend toestemming dienen te geven voor de uitvoering van de behandelingsovereenkomst. Indien het inlichten van de in de artikelen 7:450 en 7:465
10 Wijne, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:457 BW, aant. 4 (online, bijgewerkt 7 mei 2018). 11 Langemeijer 1953, p. 3.
12 Wijne, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:457 BW, aant. 3 (online, bijgewerkt 7 mei 2018).
13 Leenen e.a. 2017, p. 155 verwijst naar E. de Jong, Mogen nabestaanden het dossier van een overledene inzien?
MC 1998, p. 1017-1020; M. Ploem, Inzage in het medisch dossier na overlijden van de patiënt, NTvG 1999, p. 1826-1829.
14 Leenen e.a. 2017, p. 151. 15 Leenen e.a. 2017, p. 151.
BW genoemde personen niet in lijn is met het goed hulpverlenerschap, dan laat de hulpverlener dit achterwege. Als voorbeeld wordt in de toelichting de situatie genoemd waarin een jeugdige patiënt bij een psychiater onder behandeling is, voor onder andere zijn thuissituatie. Het goed hulpverlenerschap kan zich in dit geval verzetten tegen het informeren van de ouders over alle aspecten van de behandeling.16
Het verschoningsrecht houdt in dat zij, die, uit hoofde van hun ambt of beroep, geheimhoudingsplicht hebben kunnen afzien van het geven van een getuigenis of het beantwoorden van vragen tegenover de rechter.17 Niet iedere hulpverlener met zwijgplicht komt ook verschoningsrecht toe. Uitsluitend hulpverleners die een beroep in de individuele gezondheidszorg uitoefenen kunnen zich hierop beroepen.18 Hoewel de groepen van personen die zich op zwijgplicht, dan wel het verschoningsrecht kunnen beroepen niet identiek zijn, bestaat voor beide vormen de mogelijkheid van een afgeleid beroepsgeheim. Dit wil zeggen dat naast de hulpverlener op wie het beroepsgeheim rust, ook derden die door hun beroep kennis krijgen van de inhoud het medisch dossier, aan het beroepsgeheim gehouden zijn.19
2.3.3 Handhaving van het beroepsgeheim
Het beroepsgeheim wordt binnen verschillende rechtsdomeinen beschermd, waardoor aan schending hiervan meerdere consequenties verbonden kunnen zijn. Onrechtmatige doorbreking van het beroepsgeheim kan leiden tot civiele aansprakelijkheid (artikel 7:457 jo 7:453 BW), strafrechtelijke vervolging (artikel 272 Sr) en het opleggen van een tuchtmaatregel (artikel 88 BIG). Het verschoningsrecht ligt voor het civielrecht besloten in artikel 165 lid 2 sub b Rv, voor het strafrecht in artikel 218 Sv en voor het medisch tuchtrecht in artikel 68 lid 5 Wet BIG.
2.4 Huidige gronden voor inzage in het medisch dossier van een overleden
patiënt
2.4.1 Toestemming van de patiënt
Ingevolge artikel 7:457 lid 1 BW is inzage mogelijk indien de patiënt hiervoor toestemming heeft gegeven. De patiënt kan bij leven zowel mondeling als schriftelijk toestemming geven voor de inzage in het medisch dossier na overlijden.20 Zo kan met een aantekening van
16 Kamerstukken II 1989/90, 21561, 3, p. 40 (MvT). 17 Leenen e.a. 2017 p. 151.
18 HR 15 oktober 1999, NJ 2001, 42.
19 Wijne, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:457 BW, aant. 3 (online, bijgewerkt 7 mei 2018). 20 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, 3, p. 39 (MvT).
(mondelinge) toestemming in het medisch dossier voldaan worden aan de vooraf gegeven toestemming.21
In de literatuur over de inzage van het medisch dossier wordt onderscheid gemaakt tussen stilzwijgende toestemming, veronderstelde toestemming en expliciete toestemming.22 Op de stilzwijgende toestemming, die enkel van toepassing is op gegevensdeling bij leven, wordt niet verder ingegaan. Voor het verstrekken van gegevens uit het medisch dossier aan derden is in beginsel expliciete toestemming vereist.23 Dit houdt in dat de hulpverlener zich er nadrukkelijk van vergewist of de patiënt instemt met het verstrekken van de gegevens. De toestemming moet tevens voldoende specifiek zijn en vaststellen op welke gegevens de toestemming betrekking heeft en met wie deze gedeeld mogen worden.24 Hiermee geeft de patiënt er blijk van dat de toestemming geïnformeerd is gegeven. Dit laatste vereiste, de geïnformeerde toestemming ofwel ‘informed consent’, houdt in dat de patiënt vooraf is ingelicht over het doel, de inhoud en de mogelijke consequenties van de inzage in de medische gegevens.25
De toestemming voor inzage in het medisch dossier is niet onbegrensd. Ingevolge artikel 7:457 lid 1 BW wordt geen inzage in de gegevens van het medisch dossier verschaft, indien hiermee de persoonlijke levenssfeer van een ander dan de patiënt wordt geschaad.
2.4.2 Veronderstelde toestemming van de overleden patiënt
Wanneer voor het overlijden geen toestemming is gegeven voor de inzage in het medisch dossier van de patiënt, dan kan deze toestemming na het overlijden van de patiënt in sommige gevallen worden verondersteld. Om de toestemming van een patiënt te kunnen veronderstellen moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Ten eerste moeten voor het doorbreken van het beroepsgeheim concrete aanwijzingen zijn die, het zo goed als zeker maken dat de patiënt zijn toestemming bij leven zou hebben gegeven.26 De beoordeling, of toestemming van de overleden patiënt kan worden verondersteld, hangt af van de feitelijke omstandigheden van het geval.27 Ten tweede dient de nabestaande voor een beroep op veronderstelde toestemming een rechtmatig belang bij de inzage in het medisch dossier te hebben. Een rechtmatig belang moet
21 Dute & Ploem, TvGR 2013/8, p. 738. 22 De Jong 2004, p. 43; KNMG, 2004, p. 24. 23 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/434. 24 Ploem, TvGR 1999/8, p. 4.
25 Ministerie van Volksgezondheid Welzijn en Sport, VWS 2016, p. 5.
26 Van Wijmen, annotatie bij Hof 's-Hertogenbosch 12 december 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AI1674. 27 De Jong 2004, p. 102; Hof 's-Hertogenbosch 12 december 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AI1674, r.o. 7.
in ieder geval voldoende concreet en rechtens relevant zijn.28 Tot slot wordt uitsluitend inzage op grond van de veronderstelde toestemming verschaft, indien is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste.29 Het proportionaliteitsvereiste houdt in dat alleen inzage wordt verschaft in de delen van het medisch dossier, die betrekking hebben op het belang dat met de inzage gemoeid is. In hoofdstuk vijf wordt dieper ingegaan op de veronderstelde toestemming.
2.4.3 Wettelijke verplichting voor het verstrekken van medische gegevens
Uit de laatste volzin van artikel 7:457 lid 1 BW volgt dat verstrekking van gegevens uit het medisch dossier zonder beperkingen mogelijk is, indien wettelijk bepaald. Wettelijke regelingen die de hulpverlener dwingen om de medische gegevens van een patiënt te delen, zijn bijvoorbeeld de plicht om melding te doen van bepaalde infectieziekten (artikel 21 Wet publieke gezondheidszorg) en het bepaalde omtrent het afgeven van een verklaring van overlijden (artikel 7 Wet op de lijkbezorging). In verband met het inzagerecht van nabestaanden is artikel 10 lid 3 Wkkgz van belang. Ingevolge dit artikel is de hulpverlener verplicht de nabestaande van een patiënt onverwijld mededeling te doen van de aard en de toedracht van incidenten bij de zorgverlening aan de patiënt, die voor de patiënt merkbare gevolgen hebben of kunnen hebben. Hiermee is de hulpverlener echter niet verplicht om nabestaanden inzage in het medisch dossier te verschaffen.
2.4.4 Conflict van plichten
Een hulpverlener kan, in geval van een noodtoestand in de zin van een conflict, van plichten zijn beroepsgeheim doorbreken. In een dergelijke situatie kan het doorbreken van het beroepsgeheim met een beroep op overmacht (artikel 40 Sr) gerechtvaardigd worden. Deze grond voor het doorbreken van het beroepsgeheim wordt niet snel aangenomen en betreft slechts hoogst uitzonderlijke situaties. 30
Voor rechtvaardiging van het doorbreken van het beroepsgeheim op grond van een conflict van plichten is vereist dat de hulpverlener in een gewetensnood verkeerd en dat met het doorbreken van het beroepsgeheim een ernstig nadeel voor een derde kan worden voorkomen of beperkt. Daarnaast zijn de subsidiariteits- en proportionaliteitseisen van toepassing waardoor de doorbreking van het beroepsgeheim slechts gerechtvaardigd is indien geen minder bezwarende
28 Rechtbank Utrecht 6 juni 2007, TvGR 2007/31 m.nt. J.C.J. Dute. 29 Leenen e.a. 2017, p. 159.
oplossing bestaat en slechts de gegevens gedeeld worden die nodig zijn ter voorkoming van het ernstig nadeel.31
Persoonlijke belangen, zoals financiële of emotionele belangen, kunnen niet als ernstig nadeel gekwalificeerd worden en zijn hiermee onvoldoende om een conflict van plichten in te roepen.32 Omdat een ernstig nadeel in de zin van een conflict van plichten slechts wordt aangenomen indien sprake is van een acuut en reëel gevaar voor de persoon wordt deze grond niet toegepast voor inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt.
2.4.5 Zwaarwegend belang
In het arrest van 20 april 2001 oordeelde de Hoge Raad dat doorbreking van het medisch beroepsgeheim gerechtvaardigd was omdat voldoende concrete aanwijzingen bestonden voor de wilsonbekwaamheid van een erflater ten tijde van de testamentswijziging en de nabestaande een zwaarwegend (financieel) belang had bij de inzage.33 De criteria van het zwaarwegend belang zijn in deze uitspraak ontwikkeld.
Voor toepassing van deze inzagegrond dient allereerst te worden bezien of het belang van de verzoeker als zwaarwegend kwalificeert. Een zwaarwegend belang houdt meer in dan enkel een rechtmatig belang. Een zwaarwegend belang dient naast voldoende concreet en rechtens relevant ook opwegen tegen het belang dat met de instandhouding van het medisch beroepsgeheim wordt beschermd.34 Hieraan wordt doorgaans niet voldaan met een zuiver persoonlijk belang, zoals een financieel of emotioneel belang.35 Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft daarentegen besloten dat een emotioneel belang wel degelijk kan bijdragen aan het bestaan van een zwaarwegend belang.36 Doorbreking van het beroepsgeheim op grond van een zwaarwegend belang kan bijvoorbeeld gerechtvaardigd zijn indien sprake is van een groot financieel belang, de wijzing van een testament, in combinatie met voldoende concrete aanwijzingen dat sprake is van wilsonbekwaamheid ten tijde van een testamentswijziging. Een
31 Wijne 2014, p. 183; Kamerstukken II 2011/12, 33000 XVI, 170, p. 2 (Brief van de minister van VWS). 32 KNMG, 2018, p. 78.
33 HR 20 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1201, NJ 2001/600 m.nt. F.C.B. van Wijmen; TvGR 2001/42 m.nt.
J.K.M. Gevers.
34 Rechtbank Utrecht 6 juni 2007, TvGR 2007/31 m.nt. J.C.J. Dute.
35 HR 9 oktober 1998, ECLI:NL:PHR:1998:ZC2735, r.o. 3.4.3; Wijne 2017, p. 186-189.
ander voorbeeld is het belang de doodsoorzaak van een echtgenoot te kennen, voor zowel de rouwverwerking als het nemen van juridische stappen.37
Op het moment dat sprake is van een zwaarwegend belang dient de verzoeker met voldoende concrete aanwijzingen aan te tonen dat met instandhouding van het beroepsgeheim zijn zwaarwegend belang geschaad wordt. Met een niet onderbouwde stelling wordt daaraan niet voldaan.38 Gezien het feit dat de inzage vaak verzocht wordt ter bewijsvoering, is het aandragen van voldoende concrete aanwijzingen om een zwaarwegend belang aan te tonen vaak problematisch.
Ook voor het zwaarwegend belang geldt dat alleen inzage wordt verschaft in de gegevens die betrekking hebben op het doel wat met de inzage gediend is (proportionaliteit). Daarnaast mag inzage uitsluitend verschaft worden indien hiervoor geen minder bezwarend alternatief bestaat (subsidiariteit).
37 Rechtbank Zwolle-Lelystad 20 december 2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:BC1286.
3. De voorgestelde wettelijke regeling voor het inzagerecht in het
medisch dossier van een overleden patiënt
3.1 Inleiding
Nu in het vorige hoofdstuk de situatie van voor de inwerkingtreding van het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 7, titel 7, afdeling 5 BW (Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst, WGBO) is besproken, wordt in dit hoofdstuk de wetswijziging geanalyseerd. Paragraaf 3.2 geeft, aan de hand van de wetsgeschiedenis, de aanloop naar de huidige vorm van het wetsvoorstel weer. Daarnaast worden de aanleiding voor het wetsvoorstel en de hiervoor relevante jurisprudentie besproken. Paragraaf 3.3 gaat in op de inhoud van de nieuwe wettelijke regeling voor het inzagerecht in het medisch dossier van een overleden patiënt. Hiervoor wordt besproken welke inzagegronden in het wetsvoorstel zijn opgenomen en welke inzagegronden zullen verdwijnen. In paragraaf 3.4 wordt vervolgens ingegaan op het effectueren van het inzagerecht.
3.2 De aanloop naar en aanleiding voor het wetsvoorstel
3.2.1 De aanloop naar het wetsvoorstel
Het voorstel voor de Wet cliëntenrechten zorg (Wcz) werd op 7 juni 2010 bij de Tweede Kamer ingediend. Deze wet van publiekrechtelijke aard beoogde een aantal wetten, waaronder de WGBO, te vervangen en op enkele punten aan te passen. Al voordat het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer was ingediend stuitte deze op veel kritiek. Zo heeft de KNMG in april 2009 een zeer kritische reactie op de consultatieversie van de Wcz gepubliceerd.39 Het voorstel voor de Wcz bevatte al een regeling betreffende het inzagerecht in het medisch dossier van overleden patiënten. Op grond van artikel 23 Wcz had een nabestaande van een cliënt recht op inzage in het medisch dossier indien de patiënt hiervoor schriftelijke toestemming had gegeven of indien sprake was van een zwaarwegend belang.40 Hoewel de wetgever de “uitgekristalliseerde” gronden voor inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt beoogde te codificeren blijkt een eenduidige formulering van deze gronden niet eenvoudig. 41
39 Legemaate, MC 2010, p. 1.
40 Kamerstukken II 2009/10, 32402, 2, p. 8 (Voorstel van wet). 41 Kamerstukken II 2009/10, 32402, 3, p. 125 (MvT).
Het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 7, titel 7, afdeling 5 BW is een gevolg van het besluit om de Wcz in vijf afzonderlijke wetten op te delen.42 Op 13 april 2016 is de wetswijziging 34994 voor internetconsultatie gepubliceerd. Het toenmalige, voor internetconsultatie gepubliceerde, artikel 7:458a BW gaf drie gronden voor de inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt. Ten eerste was inzage onder dit artikel mogelijk indien een nabestaande een mededeling over een calamiteit of geweld in de zorgrelatie had gekregen. Deze inzagegrond is na de consultatie verruimd zodat een nabestaande of voormalig vertegenwoordiger bij elke melding van een incident in de zin van artikel 10 lid 3 Wkkgz recht op inzage heeft.43 Daarnaast was inzage mogelijk op grond van een zwaarwegend belang en ten derde was inzage mogelijk voor zover een vertegenwoordiger deze informatie nodig had om in het kader van een rechterlijke procedure aan te tonen dat hij de zorg van een goed vertegenwoordiger had betracht.
Op 12 juli 2018 heeft de regering de uiteindelijke Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Jeugdwet en enkele andere wetten ter verbetering van patiëntgerichte zorg en het opnemen van een wettelijke regeling voor het inzagerecht in het medisch dossier van een overleden patiënt bij de Tweede Kamer ingediend.44 Het wetsvoorstel is uiteindelijk zonder stemming op 4 juni 2019 door de Eerste Kamer aangenomen.
3.2.2 De aanleiding voor het wetsvoorstel
Hoewel voor nabestaanden veel uiteenlopende redenen bestaan om inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt te behoeven is dit op grond van artikel 7:457 lid 1 BW alleen mogelijk met toestemming van de overleden patiënt. De overige gronden zijn geformuleerd in de jurisprudentie. Omdat deze rechtsgronden in de jurisprudentie niet eenduidig worden toegepast, bieden zij echter onvoldoende duidelijkheid. Mede hierdoor bestaat de behoefte aan verduidelijking van de positie van nabestaanden. De formulering van de wettelijke regeling moet volgens minister Bruins een evenwicht tussen de belangen van nabestaande en de belangen die door het beroepsgeheim beschermd worden, waarborgen.45 De discussie over het regelen van de inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt is door diverse debatten
42 Kamerstukken II 2012/13, 32620, 78, p. 8 (Brief van de minister en staatssecretaris van VWS); Kamerstukken
II 2017/18, 34994, 3, p. 2 (MvT).
43 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 3, p. 20 (MvT).
44 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 1 (Koninklijke boodschap). 45 Kamerstukken II 2017/18, 34994, nr. 3, p. 9-10 (MvT).
en algemene overleggen, onder andere in het kader van suïcidepreventie en het klachtrecht, aangewakkerd.46
3.2.3 Geen eenduidige toepassing in de rechtspraak
De Hoge Raad heeft in 2001 besloten dat de veronderstelde toestemming en het zwaarwegend belang twee losstaande inzagegronden vormen die uitsluitend alternatief toegepast dienen te worden.47 Het Hof Arnhem-Leeuwarden volgt de Hoge Raad hierin door te oordelen dat de veronderstelde toestemming niet vereist is voor de toepassing van het zwaarwegend belang.48 Ook in de literatuur is men het erover eens dat de veronderstelde toestemming en het zwaarwegend belang als alternatieve rechtsgronden voor de inzage in het medisch dossier gelden. 49
Hoewel de Hoge Raad in veel ogen duidelijk arrest gewezen heeft, worden beide inzagegronden in de lagere rechtspraak vaak cumulatief toegepast. In de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 15 augustus 2005 werd inzage in het medisch dossier van een erflaatster gevorderd ter vaststelling van haar wilsonbekwaamheid en vernietiging van het testament.50 De Rechtbank oordeelde in dit geval dat het aanvechten van een testament in beginsel een zwaarwegend belang is maar dat voor de doorbreking van de geheimhoudingsplicht tevens voldoende aannemelijk gemaakt dient te worden dat de toestemming van de erflaatster verondersteld kan worden. Bij de beoordeling of doorbreking van het beroepsgeheim gerechtvaardigd was oordeelde de Rechtbank Utrecht allereerst dat de veronderstelde toestemming voldoende aannemelijk was.51 Vervolgens wordt ter bepaling van de rechtmatigheid van het belang gekeken of dit belang voldoende zwaarwegend is. In beide vonnissen worden de gronden van de veronderstelde toestemming en het zwaarwegend belang cumulatief toegepast. De Rechtbank Arnhem past de veronderstelde toestemming toe als een onderdeel van het zwaarwegend belang terwijl de Rechtbank Utrecht andersom redeneert. Dit is mijns inziens een goed voorbeeld van de inconsequente wijze waarop de inzagegronden worden toegepast en de onduidelijkheid die dit oplevert voor nabestaanden en hulpverleners.
46 Betreffende de positie van nabestaande bij suïcide zie Kamerstukken II 2013/14, 32793, nr. 155 (Verslag van
een algemeen overleg) en Kamerstukken II 2014/15, 34000-XVI, nr. 93 (Brief van minister van VWS).
47 HR 20 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1201, NJ 2001/600 m.nt. F.C.B. van Wijmen, TvGR 2001/42 m.nt.
J.K.M. Gevers.
48 Hof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8078, r.o. 3.17-3.18. 49 Dute & Ploem, TvGR 2013/8, p. 737; Legemaate, TvGR 2018/6, p. 561.
50 Rechtbank Arnhem 15 augustus 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AU4760.
3.3 De inhoud van het wetsvoorstel
3.3.1 Artikel 7:458a BW
Met inwerkingtreding van wetswijziging 34994 wordt een nieuw artikel 458a BW aan Boek 7, titel 7, afdeling 5 BW toegevoegd. Het artikel is als volgt geformuleerd52:
Artikel 7:458a BW
1. In afwijking van het bepaalde in artikel 457 lid 1 verstrekt de hulpverlener desgevraagd inzage in of afschrift van gegevens uit het dossier van een overleden patiënt aan:
a. een persoon ten behoeve van wie de patiënt bij leven toestemming heeft gegeven indien die toestemming schriftelijk of elektronisch is vastgelegd;
b. een nabestaande als bedoeld in artikel 1 van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg, of een persoon als bedoeld in artikel 465 lid 3, indien die nabestaande of die persoon een mededeling over een incident op grond van artikel 10, derde lid, van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg heeft gekregen;
c. een ieder die een zwaarwegend belang heeft en aannemelijk maakt dat dit belang mogelijk wordt geschaad en dat inzage in of afschrift van gegevens uit het dossier noodzakelijk is voor de behartiging van dit belang.
2. In afwijking van het bepaalde in artikel 457 lid 1 verstrekt de hulpverlener aan degene of de instelling die het gezag uitoefende over een patiënt die op het moment van overlijden de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, desgevraagd inzage in of afschrift van gegevens uit het dossier van deze patiënt, tenzij dit in strijd is met de zorg van een goed hulpverlener.
3. Op grond van dit artikel worden uitsluitend gegevens verstrekt voor zover deze betrekking hebben op de grond waarvoor inzage wordt verleend.
4. Op grond van dit artikel worden geen gegevens verstrekt voor zover schriftelijk of elektronisch is vastgelegd dat de overleden patiënt die de leeftijd van twaalf jaar had bereikt en tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat was, deze inzage niet wenst, of daarbij de persoonlijke levenssfeer van een ander wordt geschaad.
De inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt is op grond van het nieuwe artikel mogelijk indien hiervoor door de patiënt schriftelijk of elektronisch vastgelegde toestemming is gegeven, de nabestaande een mededeling over een incident heeft gekregen of indien sprake is van een zwaarwegend belang. Minister Bruins ligt deze gronden in de memorie van toelichting als volgt toe.53
52 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 2 (Voorstel van wet). 53 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 3 (MvT).
Ad lid 1 sub a: toestemming van de patiënt
Voor inzage in het medisch dossier staat de wil van de patiënt voorop. Het belang van het inzagerecht dient dan ook zoveel mogelijk bij leven bespreekbaar gemaakt te worden. Ten behoeve van het bewijsrechtelijke karakter dient de toestemming van de patiënt schriftelijk of elektronisch vastgelegd te zijn. Een door de hulpverlener gemaakte aantekening in het medisch dossier is hiervoor voldoende. Indien de patiënt schriftelijk of elektronisch heeft vastgelegd geen inzage in het medisch dossier te willen verschaffen is het verkrijgen van inzage ook niet op andere gronden mogelijk.54
Ad lid 1 sub b: mededeling over een incident
Het verschaffen van inzage in het medisch dossier op het moment dat sprake is van een medisch incident is in lijn met de bedoeling van artikel 10 lid 3 Wkkgz. Het kabinet ziet indien sprake is van een incident bij een overleden patiënt, parallelle belangen van de patiënt en de nabestaanden, waardoor vermoed kan worden dat de patiënt in zo’n geval inzage zou hebben verschaft. Op grond van artikel 7:458a lid 1 sub b BW wordt inzage uitsluitend verschaft aan nabestaanden als bedoeld in artikel 1 Wkkgz en de in artikel 7:465 lid 3 BW bedoelde personen.55
Ad lid 1 sub c: zwaarwegend belang
De derde grond die voor inzage in het medisch dossier in de wet wordt opgenomen, is het zwaarwegend belang. Voor een geslaagd beroep op deze grond dient degene die stelt dat hij een zwaarwegend belang heeft zowel met voldoende concrete aanwijzingen aannemelijk maken dat zijn zwaarwegend belang wordt geschaad als aannemelijk maken dat inzage noodzakelijk is voor behartiging van dit belang. Uit de memorie van toelichting volgt dat als zwaarwegend belang in ieder geval worden aangemerkt het aanvechten van een rechtshandeling, het aantonen dat de zorg van een goed vertegenwoordiger betracht is en indien sprake is van een vermoeden van een medische fout. Indien sprake is van een vermoeden van een medische fout, dient dit vermoeden onderbouwd te worden.56 Het vermoeden kan bijvoorbeeld, indien een patiënt bij een weinig risicovolle ingreep is komen te overlijden, aannemelijk gemaakt worden door te wijzen op de leeftijd van de patiënt, de goede conditie en de uitgesproken verwachtingen van de arts over de operatie.57 Omdat de bepaling van het zwaarwegend belang niet limitatief is geformuleerd ondervangt deze ook toekomstige onvoorziene zwaarwegende belangen. Ingeval
54 Kamerstukken II 2017/18, 34993, 3, p. 10-11 (MvT). 55 Kamerstukken II 2017/18, 34993, 3, p. 11 (MvT).
56 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 3, p. 13 (MvT); Kamerstukken II 2018/19, 34994, 6, p. 11, 18 (Nota naar
aanleiding van het verslag).
van een zwaarwegend belang hoeven de belangen van de verzoeker om inzage en de overleden patiënt niet parallel te lopen.
Ad lid 2: inzagerecht ouders en voogd van een overleden kind
Ouders en vertegenwoordigers van een kind wat de leeftijd van zestien jaar nog niet had bereikt hebben na overlijden van het kind op grond van lid 2 een recht op inzage van het medisch dossier, tenzij dit in strijd is met het goed hulpverlenerschap. Bij een kind wat de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt geldt dat de hulpverlener de verplichtingen die hij jegens het kind heeft, dient na te komen jegens de ouders of voogd. De ouders en voogd van het kind hebben daarnaast het recht op inzage in het medisch dossier. Indien het kind ten minste twaalf jaar maar nog geen zestien jaar is dienen zowel het kind als de ouders en voogd toestemming te geven voor de uitvoering van de behandelingsovereenkomst. De ouders en voogd van een kind van deze leeftijd hebben recht op inzage in het medisch dossier, tenzij dit in strijd is met het goed hulpverlenerschap. Aangezien kinderen van zeventien jaar of ouder zelfstandige rechten hebben op grond van Boek 7, Titel 7, Afdeling 5 BW geldt voor de ouders en voogd geen bijzonder inzagerecht.
Ad lid 3: proportionaliteit
Ter voorkoming van onnodige schending van de privacy van de overleden patiënt wordt alleen inzage gegeven in de delen van het medisch dossier die betrekking hebben op de grond waarop de inzage wordt verleend.
Ad lid 4: omstandigheden waaronder geen inzage wordt verleend
De wilsbekwame patiënt die de leeftijd van twaalf jaar had bereikt kan schriftelijk of elektronisch vastleggen dat inzage in het medisch dossier na overlijden niet gegeven wordt. Daarnaast wordt inzage niet verleend voor zover dit de persoonlijke levenssfeer van een derde schaadt. Indien het belang om inzage zwaarder weegt dan de persoonlijke levenssfeer van de betrokken derde, kan ook het beroepsgeheim met betrekking tot de medische gegevens van de derde doorbroken worden.
3.3.2 Verdwijnen van de veronderstelde toestemming
Het kabinet heeft ervoor gekozen om de veronderstelde toestemming niet als grond voor de inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt in het wetsvoorstel op te nemen. Het eerste argument tegen het opnemen van de veronderstelde toestemming als inzagegrond bestaat uit twee delen. Allereerst komt de veronderstelde toestemming volgens het kabinet in zeer
geringe mate terug in de jurisprudentie.58 Daarnaast is, volgens minister Bruins, daar waar de veronderstelde toestemming wel wordt toegepast meestal sprake van een medische fout. Deze situatie wordt in het wetsvoorstel ondervangen door het recht op inzage indien aan de nabestaande een mededeling is gedaan van een incident. Daarbij wordt opgemerkt dat het wetsvoorstel door het opnemen van het zwaarwegend belang voldoende inzagemogelijkheden biedt, ook in situaties die nog niet door de wetgever zijn voorzien.59 Ten tweede zou de toepassing van de veronderstelde toestemming in de praktijk vaak leiden tot tal van uitvoerings- en interpretatievragen.60 Voor de hulpverlener is het schijnbaar niet duidelijk wanneer de toestemming kan worden verondersteld. Ook de rechtspraak kan geen eenduidig antwoord geven over de toepassing van de veronderstelde toestemming.61 Ten derde heeft de toepassing van veronderstelde toestemming het onwenselijke gevolg dat de duur van de zorgrelatie van invloed is op de beoordeling van een verzoek tot inzage.62 Omdat in een langere zorgrelatie vaak meer persoonlijk contact is tussen de hulpverlener en de patiënt laat de wil van de patiënt zich in deze situatie makkelijker verklaren. Het veronderstellen van toestemming in een korte zorgrelatie wordt bemoeilijkt doordat de hulpverlener geen band heeft kunnen opbouwen met de patiënt en niet bekend is met diens nabestaanden.
3.4 Effectuering van het inzagerecht
Indien een nabestaande inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt behoeft, dient deze zijn verzoek allereerst bij de hulpverlener van de overleden patiënt neer te leggen. De hulpverlener beoordeelt of doorbreking van het beroepsgeheim gerechtvaardigd is. Indien de hulpverlener van oordeel is dat geen grond bestaat voor doorbreking van het beroepsgeheim is inzage nog via alternatieve procedures te verkrijgen. Allereerst kan de nabestaande een klacht indienen bij de klachtenfunctionaris van de zorginstelling als bedoeld in artikel 15 lid 1 Wkkgz. Indien de nabestaande ontevreden is over de afwikkeling van de klacht kan deze zich ingevolge artikel 21 lid 1 Wkkgz tot de geschilleninstantie wenden voor een bindend advies. Daarnaast kan de nabestaande zich wenden tot de civiele rechter.63
58 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 3, p. 21 (MvT). 59 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 3, p. 21-22 (MvT). 60 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 3, p. 21-22 (MvT). 61 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 3, p. 21 (MvT).
62 Kamerstukken II 2018/19, 34994, 6, p. 14 (Nota naar aanleiding van het verslag). 63 Kamerstukken II 2018/19, 34994, 6, p. 12-13 (Nota naar aanleiding van het verslag).
Op 19 april 2019 is een amendement ingediend waarmee de mogelijkheden voor nabestaanden om inzage in het medisch dossier te verkrijgen worden uitgebreid.64 De nieuwe procedure, opgenomen in artikel 7:458b BW, houdt in dat nabestaanden die op grond van artikel 7:458a lid 1 sub c BW vanwege het vermoeden van een medische fout inzage heeft gevraagd en waarbij dit verzoek is afgewezen, een onafhankelijke arts kunnen aanwijzen die op grond van het medisch dossier beoordeelt of de afwijzing gerechtvaardigd is. De indieners van dit amendement hebben hiermee beoogd een snelle, onafhankelijke en laagdrempelige beoordeling van een verzoek om inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt te bewerkstelligen.65
64 Kamerstukken II 2018/19, 34994, 18, p. 1 (Gewijzigd amendement). 65 Kamerstukken II 2018/19, 34994, 18, p. 3 (Gewijzigd amendement).
4. Evaluatie van het wetsvoorstel
4.1 Inleiding
Tijdens deze evaluatie van het wetsvoorstel wordt bezien of deze beantwoordt aan de door de wetgever vooraf beoogde doelstellingen. Uit de toelichting op de wet kan geconcludeerd worden dat het opnemen van een wettelijke regeling voor het inzagerecht in het medisch dossier van overleden patiënten strekt tot het verduidelijken van de rechtspositie van nabestaanden. Daarnaast wordt beoogd de regeling zo vorm te geven dat deze een juiste afweging tussen de belangen van de nabestaanden en overleden patiënt waarborgt. Met het oog op de afweging van deze belangen noemt minister Bruins een aantal argumenten voor het niet opnemen van de veronderstelde toestemming als grond voor de inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt.
Allereerst worden in paragraaf 4.2 uiteenlopende visies op het verdwijnen van de veronderstelde toestemming als grond voor inzage in het medisch dossier behandeld. In paragraaf 4.3 worden de argumenten op grond waarvan het kabinet de codificatie van veronderstelde toestemming onwenselijk acht nader bezien. Daarna wordt in paragraaf 4.4 een conclusie verbonden aan de bevindingen uit paragraaf 4.3.
4.2 Visies op het wetsvoorstel
4.2.1 Advies van de Raad van State en de reactie van het kabinet
Op 2 mei 2017 heeft de Afdeling advisering van de Raad van State advies uitgebracht over de oorspronkelijke tekst van het wetsvoorstel en de hierbij horende memorie van toelichting.66 Door het verdwijnen van de veronderstelde toestemming is het volgens de Afdeling de vraag of de voorgestelde regeling alle gevallen dekt waar in de huidige rechtspraktijk inzage wordt verleend. Twijfel hieromtrent is gebaseerd op een tweetal constateringen. Allereerst merkt de Afdeling op, dat de grond van veronderstelde toestemming betrekking heeft op ieder rechtmatig belang en niet beperkt is tot incidenten. Hoewel de toepassing in de jurisprudentie tot nu toe beperkt is tot situaties waarin sprake is van een medische fout of een vermoeden hiervan, wordt de veronderstelde toestemming in de praktijk breder toegepast.67 Daarnaast wordt opgemerkt dat veronderstelde toestemming en zwaarwegend belang beide een andere insteek hebben.
66 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 4 (Advies afdeling advisering van RvS en nader rapport). 67 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 4, p. 5 (Advies afdeling advisering van RvS en nader rapport).
Waar veronderstelde toestemming in beginsel uitgaat van parallelle belangen van de nabestaande en overleden patiënt kunnen deze bij het zwaarwegend belang tegenstrijdig zijn. De Afdeling verzoekt het kabinet toe te lichten, of de voorgestelde regeling de huidige rechtspraktijk dekt en indien dit niet het geval is, te motiveren waarom hiervan afgeweken wordt.68
Het kabinet licht zijn keuze voor het niet opnemen van veronderstelde toestemming in het wetsvoorstel als volgt toe. Allereerst voorziet het wetsvoorstel in een ruimer inzagerecht dan voorheen in de jurisprudentie werd aangenomen doordat nabestaanden die een mededeling van een incident hebben gekregen nu ook recht op inzage hebben. Daarnaast worden de argumenten herhaald dat veronderstelde toestemming tot uitvoerings- en interpretatievragen leidt en dat de rechtspraak op dit punt niet eenduidig is. Doordat het wetsvoorstel een ruimer inzagerecht biedt voor nabestaanden die een mededeling van een incident hebben ontvangen en daarnaast inzage mogelijk is op grond van een zwaarwegend belang, voorziet het wetsvoorstel volgens het kabinet in voldoende inzagemogelijkheden. Van de huidige rechtspraktijk wordt afgeweken zodat kan worden voorzien in een eenduidige inzageregeling.69 Ten tweede erkent minister Bruins dat de veronderstelde toestemming en het zwaarwegend belang een andere insteek hebben doordat de belangen bij veronderstelde toestemming in beginsel parallel lopen en dit niet het geval is bij het zwaarwegend belang. Voor zover het een verzoek om inzage op grond van een mededeling van een incident betreft, wordt dit in de wet opgenomen. Overige belangen zoals een vermoeden van een medische fout worden door middel van het zwaarwegend belang ondervangen.70
4.2.2 Rapporten Autoriteit Persoonsgegevens
Op 13 mei 2009 publiceerde het College Bescherming Persoonsgegevens, thans genaamd de Autoriteit Persoonsgegevens, een advies inzake het wetsvoorstel Wet cliëntenrechten zorg (Wcz). Naar het oordeel van CBP was het inzagerecht op grond van artikel 26 Wcz te ruim van opzet en adviseerde de inzagegronden te beperken tot de schriftelijke toestemming van de overleden patiënt en het zwaarwegend belang. Het is volgens het CBP onwenselijk om de grondslag van een te reconstrueren toestemming te blijven hanteren.71 De Autoriteit
68 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 4, p. 6 (Advies afdeling advisering van RvS en nader rapport). 69 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 4, p. 8 (Advies afdeling advisering van RvS en nader rapport). 70 Kamerstukken II 2017/18, 34994, 4, p. 8-9 (Advies afdeling advisering van RvS en nader rapport). 71 CBP 2009, p. 8.
Persoonsgegevens laat in het rapport van 6 september 2016 weten het eens te zijn met de keuze om van het opnemen van de veronderstelde toestemming als inzagegrond af te zien.72
4.2.3 Visies vanuit het gezondheidsrecht
In de literatuur lopen de meningen over de toepassing van veronderstelde toestemming als grond voor inzage in het medisch dossier van overleden patiënten sterk uiteen. De Groot, hoogleraar zorgverzekeringsrecht, laat een duidelijk geluid horen tegen de toepassing van de veronderstelde toestemming.73 Dat de veronderstelde toestemming in zijn ogen een “weinig gelukkige constructie” met een “heel betrekkelijk realiteitsgehalte” is, komt door het volgende. Voor de toepassing van de veronderstelde toestemming kan volgens De Groot uitgegaan worden van een feitelijke en een normatieve benadering. Hoewel een feitelijke benadering zoveel mogelijk bij de wens van de patiënt lijkt aan te sluiten, gaat het in de praktijk altijd om wat de patiënt in een hypothetische situatie zou hebben gewild. Omdat feitelijke aanwijzingen voor het aantonen van veronderstelde toestemming vaak ontbreken wordt overgegaan op de normatieve benadering. Hierbij wordt de wens van de patiënt gereconstrueerd aan de hand van wat een “redelijk handelend patiënt” zou hebben gewild. Doordat voor de toepassing van veronderstelde toestemming tevens een rechtmatig belang van de nabestaande vereist is, ligt de nadruk volgens De Groot meer op de rechtmatigheid van het belang van de nabestaande dan op de toestemming van de overleden patiënt. Daarnaast verbaast De Groot zich over de rechtspraak waarin wordt geoordeeld dat bij een gehonoreerd beroep op de veronderstelde toestemming de plicht voor de hulpverlener ontstaat om inzage te verschaffen. Zijns inziens houdt de opheffing van het beroepsgeheim in dat de hulpverlener bevoegd is de medische gegevens te delen.74
Dute, hoogleraar gezondheidsrecht, en Ploem, onderzoeker en docent gezondheidsrecht, sluiten zich niet aan bij de mening van De Groot.75 De toestemming van een overleden patiënt kan in geval van een zwaarwegend belang doorgaans ook verondersteld worden. In de omgekeerde situatie dat de toestemming van een overleden patiënt verondersteld kan worden is echter niet automatisch sprake van een zwaarwegend belang. Het inzagerecht van nabestaanden die behoeften hebben aan informatie over de omstandigheden waaronder een patiënt is overleden, wordt door het verdwijnen van de veronderstelde toestemming beperkt.
72 AP 2016, p. 4.
73 De Groot, MC 2002, p. 2.
74 Aldus ook Van Wijmen, annotatie bij Hof 's-Hertogenbosch 12 december 2002,
ECLI:NL:GHSHE:2002:AI1674.
Ook Legemaate, hoogleraar gezondheidsrecht, ziet geen reden voor het verdwijnen van de veronderstelde toestemming.76 Het argument van het kabinet dat de veronderstelde toestemming leidt tot uitvoerings- en interpretatievragen is zijns inziens ongefundeerd omdat de beoordeling van het zwaarwegend belang niet minder lastig is dan dat van veronderstelde toestemming. Daarnaast wordt volgens Legemaate onterecht gesteld dat de veronderstelde toestemming weinig in de jurisprudentie wordt toegepast. Het is in zijn ogen problematischer dat de gronden van veronderstelde toestemming en zwaarwegend belang in de rechtspraak cumulatief worden toegepast. Anders dan De Groot meent Legemaate dat beide benaderingen van de veronderstelde toestemming te rechtvaardigen zijn. Indien bij een vermoeden van een medische fout geen mededeling van een incident is gedaan, kan geen inzage worden verkregen op grond van het nieuwe artikel 7:458a lid 1 sub b BW. In een dergelijk geval dient volgens de memorie van toelichting een beroep te worden gedaan op het zwaarwegend belang. Voor een beroep op het zwaarwegend belang bij het vermoeden van een medische fout geldt dat het slechts uitspreken van dit vermoeden onvoldoende is. Het vermoeden dient aannemelijk gemaakt te worden wil een beroep op het zwaarwegend belang slagen.77 Legemaate merkt hierbij op dat het verzoek om inzage ingeval van een vermoeden van een medische fout in de meeste gevallen juist gedaan wordt ter onderbouwing van het vermoeden. Het verkrijgen van inzage in het medisch dossier wordt volgens hem in deze situaties door het wetsvoorstel bemoeilijkt.78
4.3 Argumenten tegen de veronderstelde toestemming
4.3.1 Weinig toegepast in de jurisprudentie
De veronderstelde toestemming wordt in de jurisprudentie weinig toegepast. Indien deze wel toegepast wordt is meestal sprake van een (vermoeden van een) medische fout. Minister Bruins verbindt hier de conclusie aan dat de betekenis van de veronderstelde toestemming voor het inzagerecht zeer gering is. Daarnaast stelt hij dat artikel 7:458a lid 1 sub b BW de situaties waarop veronderstelde toestemming in de jurisprudentie van toepassing is ondervangt door een recht op inzage te geven indien de nabestaande een melding van een incident heeft ontvangen. Over deze redenatie kan mijns inziens een aantal dingen opgemerkt worden.
76 Legemaate, TvGR 2018/6, p. 561.
77 Kamerstukken II, 2017/18, 34994, 3, p. 13 (MvT). 78 Legemaate, TvGR 2018/6, p. 561.
Ten eerste is het de vraag of aan de geringe toepassing van de veronderstelde toestemming in de jurisprudentie de conclusie verbonden kan worden dat de inzagegrond van geringe betekenis is. Uit verschillende hoeken zijn geluiden te horen dat de veronderstelde toestemming in de praktijk de meest gebruikte inzagegrond is. Dit wordt onder andere opgemerkt door de heer Stoffer van de SGP. De heer Raemakers van de D66 gaat een stap verder en ziet de geringe toepassing in de jurisprudentie juist als een teken dat toepassing van veronderstelde toestemming weinig problematisch is.79 Verschillende brancheorganisaties, patiëntenorganisaties en beroepsverenigingen zien het verdwijnen van de veronderstelde toestemming als een substantiële beperking van het inzagerecht, gezien het feit dat deze grond in de praktijk het meeste toegepast wordt.80
Ten tweede ondervangen de nieuwe inzagegronden, inzage bij melding van een incident en op grond van een zwaarwegend belang, doch niet alle situaties op grond waarvan in de huidige praktijk inzage wordt gegeven. Voor inzage in het medisch dossier bij een vermoeden van een medische fout dient een beroep gedaan te worden op het zwaarwegend belang. Zoals in paragraaf 3.3.1 besproken dient dit vermoeden voldoende onderbouwd te zijn alvorens het beroep op het zwaarwegend belang gehonoreerd kan worden.81 Het gevolg hiervan is dat indien een verzoek om inzage dient ter ondersteuning van een vermoeden van een medische fout, het vermoeden niet voldoende onderbouwd kan worden en de nabestaande geen inzage in het medisch dossier van de overleden patiënt kan krijgen. Gelet op de informatieachterstand die de nabestaande heeft ten opzichte van de hulpverlener is dit voor de kwaliteit van zorg een onwenselijke verandering.82 Met het verdwijnen van de veronderstelde toestemming wordt naast het recht op inzage bij het vermoeden van een medische fout ook het recht op inzage ingeval van andere rechtmatige belangen beperkt.
4.3.2 Tal van uitvoerings- en interpretatievragen en geen eenduidige toepassing
Het kabinet stelt dat de veronderstelde toestemming leidt tot uitvoerings- en interpretatievragen en niet eenduidig wordt toegepast in de jurisprudentie. Dat het inzagerecht in zijn algemeenheid tot onduidelijkheid leidt, is helder. Of de veronderstelde toestemming in relatie tot het zwaarwegend belang tot meer onduidelijkheid leidt valt echter nog te bezien.
79 Plenair debat, 16 april 2019.
80 NVZ, NFU, VGN en ActiZ 2016, p. 6.
81 Kamerstukken 2017/18, 34994, 3, p. 13; Kamerstukken II 2018/19, 34994, 6, p. 11, 18. 82 Duijst & Thoonen, AA 2018/10, p. 785.
Van Lopik, advocate bij Kennedy van der Laan, merkte hierover, in haar annotatie bij het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 15 mei 2018, op dat het zwaarwegend belang in de jurisprudentie nog onvoldoende is uitgekristalliseerd nu nog discussie bestaat over de belangen die als zwaarwegend kwalificeren.83 Ook volgens de Raad voor de Rechtspraak verdient de rol die het emotioneel belang speelt bij het bepalen of sprake is van een zwaarwegend belang, meer opheldering. 84 Uit de toelichting op de voorgestelde wetswijziging volgt, dat een emotioneel belang onder geen beding een zwaarwegend belang kan zijn.85 Dit zou in lijn zijn met de huidige jurisprudentie, daarbij wordt echter verwezen naar gedateerde jurisprudentie.86 Uit de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden volgt daarentegen dat in het aansprakelijkheidsrecht steeds meer ruimte is voor erkenning van dit soort immateriële belangen.87
Volgens Legemaate ligt het probleem niet in de toepassing van veronderstelde toestemming. De ene inzagegrond is niet makkelijker toe te passen dan de ander. Het probleem is zijns inziens eerder gelegen in het feit dat de rechter de veronderstelde toestemming en het zwaarwegend belang als cumulatieve voorwaarden stellen voor de inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt. Het zijn echter twee alternatieve inzagegronden die in een logische volgorde toegepast dienen te worden. Allereerst dient getoetst te worden of de toestemming van de patiënt verondersteld kan worden. Indien hier geen sprake van is moet voor de doorbreking van het beroepsgeheim getoetst worden aan het zwaarwegend belang.88 Dute en Ploem sluiten zich wat betreft de toepassing van de twee inzagegronden bij deze zienswijze aan.89 Het leerstuk van het medisch beroepsgeheim is in hun ogen glashelder en de toepassing zou niet tot problemen moeten leiden.90
4.3.3 De onwenselijke invloed van de duur van de zorgrelatie
Ten derde heeft de toepassing van veronderstelde toestemming het onwenselijke gevolg dat de duur van de zorgrelatie van invloed is op de beoordeling van een verzoek tot inzage. Omdat in een langere zorgrelatie vaak meer persoonlijk contact is tussen de hulpverlener en de patiënt
83 Van Lopik, annotatie bij Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4396, GZR
Updates.
84 RvdR, Advies wijziging van de Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst, 23 juni 2016, 750047, p. 8. 85 Kamerstukken II, 2017/18, 34994, 3, p. 14.
86 HR 9 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2735, Hof Amsterdam 24 juni 1998, NJK 1999, 77, Hof Amsterdam
28 november 2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AG0075 en Hof ’s-Hertogenbosch 13 maart 2001, ECLI:NL:GHSHE:2001:AB1126.
87 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4396, r.o. 4.16. 88 Legemaate, TvGR 2018/6, p. 561.
89 Dute & Ploem, TvGR 2013/8, p. 737.
laat de wil van de patiënt zich in deze situatie makkelijker verklaren. Het persoonlijk contact tussen de hulpverlener en de patiënt speelt een belangrijke rol in het veronderstellen van toestemming. Het veronderstellen van toestemming in een korte zorgrelatie wordt bemoeilijkt doordat de hulpverlener geen band heeft kunnen opbouwen met de patiënt en niet bekend is met diens nabestaanden. In de ogen van minister Bruins leidt dit tot het onwenselijke gevolg dat de duur van de zorgrelatie van invloed is op de beoordeling van een verzoek op inzage. Hierdoor kan de grond veronderstelde toestemming tot ongelijke uitkomsten leiden.91
Of de toestemming van de overleden patiënt kan worden verondersteld hangt af van de feitelijke omstandigheden van het geval.92 Verschillende omstandigheden zullen leiden tot verschillende uitkomsten. Minister Bruins ligt niet toe waarom de lengte van de behandelingsovereenkomst geen rol zou mogen spelen in de beoordeling of inzage in het medisch dossier gegeven zou kunnen worden. Daarnaast blijkt uit de jurisprudentie dat, andersom geredeneerd, een korte behandelingsrelatie het veronderstellen van toestemming niet uitsluit. Een korte behandelingsrelatie kan zelfs tot gevolg hebben dat het medisch dossier minder vertrouwelijke informatie bevat waardoor het verschaffen van inzage op minder bezwaren stuit.93
4.4 Tussenconclusie
De door minister Bruins genoemde argumenten tegen het opnemen van de veronderstelde toestemming als grond voor inzage in het medisch dossier zijn mijns inziens niet sluitend. Hoewel in de jurisprudentie weinig inzage wordt verschaft op grond van de veronderstelde toestemming wordt deze inzagegrond buitengerechtelijk echter vaak toegepast. In gevallen waar de nabestaande een mededeling van een incident heeft gekregen wordt het door de wetswijziging gemakkelijker inzage in het medisch dossier te verkrijgen. Bij een vermoeden van een incident dient de nabestaande echter een beroep te doen op het lastig te bewijzen zwaarwegend belang. Nabestaanden met overige denkbare rechtmatige belangen zullen met het verdwijnen van de veronderstelde toestemming geen inzagemogelijkheid meer hebben. Het standpunt dat de veronderstelde toestemming leidt tot uitvoerings- en interpretatievragen wordt, zonder uitvoerig onderzoek, te snel ingenomen. Uit de rechtspraktijk en literatuur volgt dat men ook bij de toepassing van het zwaarwegend belang op veel interpretatievragen stuit. Duidelijke codificatie en toelichting van beide rechtsgronden is mijns inziens de beste oplossing voor dit
91 Kamerstukken II 2018/19, 34994, 6, p. 14 (Nota naar aanleiding van het verslag). 92 Hof 's-Hertogenbosch 12 december 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AI1674, r.o. 7. 93 Rechtbank Arnhem (pres.) 25 augustus 1997, ECLI:NL:RBARN:1997:AH7295, r.o. 9.
probleem. Tot slot wordt aangenomen dat de veronderstelde toestemming het gevolg heeft dat de duur van de zorgrelatie een rol speelt in de vraag of inzage in het medisch dossier verschaft wordt. Hoewel de wil van de overleden patiënt in een langere zorgrelatie vaak gemakkelijker te bepalen is kan de veronderstelde toestemming ook toegepast worden indien sprake is van een korte zorgrelatie. Centraal dient te staan of concrete aanwijzingen bestaan dat de overleden patiënt zijn toestemming zou hebben verleend voor inzage in het medisch dossier. In het volgende hoofdstuk wordt dieper ingegaan op de leer van de veronderstelde toestemming met als doel het formuleren van een duidelijke regeling.
