5. Veronderstelde toestemming
5.3 Concrete aanwijzingen voor het veronderstellen van toestemming
5.3.1 Factoren die een rol spelen in het beoordelen van concrete aanwijzingen
Een eerste vereiste voor toepassing van de veronderstelde toestemming is de aanwezigheid van concrete aanwijzingen dat de overleden patiënt, indien hij in leven zou zijn, toestemming zou hebben gegeven voor de inzage in zijn medisch dossier. Of de toestemming van de overleden patiënt verondersteld kan worden, hangt altijd af van de feitelijke omstandigheden.105 In de literatuur en jurisprudentie worden factoren genoemd die een rol dienen te spelen bij de beoordeling of toestemming van de patiënt verondersteld kan worden. De formulering van de factoren die bijdragen aan het vaststellen of sprake is van concrete aanwijzingen dat de overleden patiënt zijn toestemming zou hebben gegeven, leidt niet altijd tot meer duidelijkheid. Dit komt mijns inziens doordat in sommige formuleringen het rechtmatig belang, het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste en het bestaan van concrete aanwijzingen zelf als factoren worden genoemd.
Volgens het Hof ’s-Hertogenbosch dragen de volgende factoren bij aan de bepaling of sprake is van voldoende concrete aanwijzingen dat de overleden patiënt zijn toestemming zou hebben gegeven.106 Allereerst weegt in de situatie dat jegens de overleden patiënt fouten zijn gemaakt het veronderstelde belang van de overledene mee. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met zowel de materiële als de immateriële belangen van de nabestaande. Ten derde dient mede betrokken te worden de waarschijnlijkheid dat voor de overledene de nauwe familieband, ongetwijfeld aanleiding zou zijn geweest voor het geven van toestemming. Ook moet de aanwezigheid van aanwijzingen in het medisch dossier, waaruit afgeleid kan worden dat de overledene waarschijnlijk zijn toestemming zou hebben verleend, worden meegewogen. Tot slot spelen overige aanwijzingen aan de hand waarvan de toestemming wel of niet verondersteld kan worden een rol. Hoewel deze factoren later in de literatuur107 nog worden
105 Hof 's-Hertogenbosch 12 december 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AI1674, r.o. 7.
106 Hof 's-Hertogenbosch 12 december 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AI1674.
aangehaald leiden volgens Van Wijmen108, hoogleraar gezondheidsrecht, niet al deze factoren tot een duidelijker beeld van wat er onder concrete aanwijzingen voor het veronderstellen van toestemming geschaard kan worden.
Ook De Jong, advocaat bij KBS advocaten, formuleert een aantal factoren voor de bepaling of sprake is van concrete aanwijzingen.109 Allereerst moet gekeken worden naar de relatie tussen de verzoeker om inzage en de overleden patiënt. Vervolgens speelt de omvang van het verzoek van de nabestaande een rol. Ten derde moet het belang dat met de inzage gemoeid is beoordeeld worden. Ten vierde is de aard van de opgevraagde gegevens van belang. Ten vijfde dient te worden bezien wat de gevolgen zijn van het verstrekken van de gegevens.
Daarnaast noemt de KNMG nog factoren aan de hand waarvan de hulpverlener kan beoordelen of sprake is van veronderstelde toestemming: de relatie tussen de verzoeker en de overledene, het doel van het verzoek, de aard van de verzochte gegevens en het belang dat de verzoeker bij de verstrekking van de gegevens heeft.110 Hoewel de door het Hof ‘s-Hertogenbosch, De Jong en de KNMG genoemde factoren elkaar deels aanvullen is tevens sprake van overlapping. In de volgende deelparagrafen worden de hierboven genoemde factoren uitgewerkt en wordt bezien in hoeverre deze daadwerkelijk van belang zijn voor de beoordeling of sprake is van voldoende concrete aanwijzingen.
5.3.2 De nabestaande en diens relatie met de overleden patiënt
Voor het veronderstellen van de toestemming van de overleden patiënt is allereerst van belang wat de relatie is tussen de overleden patiënt en de nabestaande. De toestemming voor inzage is in beginsel gemakkelijker te veronderstellen indien sprake is van een nauwe band tussen de overleden patiënt en de nabestaande. Volgens het Hof Amsterdam is hiervoor kenmerkend dat de nabestaande in alle openheid en intensief bij de behandeling betrokken is, contact heeft met de bij de behandeling betrokken hulpverleners en zich uitgebreid heeft laten informeren over het ziektebeeld van de overleden patiënt.111 Desalniettemin zijn een nauwe familieband en betrokkenheid bij de behandeling op zichzelf onvoldoende om de toestemming van de
108 Van Wijmen annotatie bij: Hof ’s-Hertogenbosch 12 december 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AI1674. 109 De Jong 2004, p. 102.
110 KNMG 2018, p. 76.
overleden patiënt te veronderstellen.112 Een aflopend verloop van de betrokkenheid bij de behandeling kan als contra-indicatie voor een nauwe band tussen de overleden patiënt en de nabestaande worden aangemerkt.113
5.3.3 De belangen van zowel de nabestaande als de overleden patiënt
Met betrekking tot de belangen die met inzage in het medisch dossier van de overleden patiënt gemoeid gaan kan onderscheid gemaakt worden tussen de belangen van de nabestaande en de veronderstelde belangen van de overleden patiënt.
Indien de overleden patiënt zelf belang zou hebben bij het verschaffen van inzage in het medisch dossier is het aannemelijker dat de toestemming hiervoor verondersteld kan worden. Hoewel iedere patiënt baat heeft bij goede kwaliteit van de zorg en dus belang heeft bij toetsing van de kwaliteit van de gezondheidszorg houdt dit volgens het Hof ’s-Hertogenbosch niet in dat iedere overleden patiënt vanzelfsprekend een belang heeft bij het vaststellen van een medische fout.114 Wanneer kan een eigen belang van de overleden patiënt in de inzage in het medisch dossier dan wel verondersteld worden? De Rechtbank Utrecht besluit dat de overleden patiënt van een psychiatrisch centrum wel degelijk een eigen belang heeft bij het laten vaststellen of jegens haar de nodige en te verwachte zorg is betracht.115
Ook het belang van de nabestaande kan bijdragen aan het veronderstellen van de toestemming van de overleden patiënt voor inzage in het medisch dossier. Indien het belang van de nabestaande met inzage gediend is en het aannemelijk is dat de overleden patiënt dit belang zou willen hebben ondersteunen is tevens aannemelijker dat de overleden patiënt inzage in het medisch dossier had willen verschaffen.116 De belangen die nabestaanden hebben bij inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt kunnen bestaan uit materiele en immateriële belangen. Welke belangen de nabestaande voor inzage aanvoert speelt tevens mee in de beoordeling van het rechtmatigheidsvereiste voor veronderstelde toestemming waarop in paragraaf 5.4 dieper wordt ingegaan.
112 Rechtbank Limburg 19 juni 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:6887; Rechtbank Rotterdam 7 februari 2018,
ECLI:NL:RBROT:2018:984, r.o. 4.5.
113 Rechtbank Limburg 19 juni 2017ECLI:NL:RBLIM:2017:6887.
114 Hof ’s-Hertogenbosch 12 december 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AI1674, r.o. 9. 115 Rechtbank Utrecht 7 februari 2002, ECLI:NL:RBUTR:2002:AL9144, r.o. 3.6.
116 Hof 's-Hertogenbosch 18 september 2000, ECLI:NL:GHSHE:2000:AD4212, r.o. 4.3; Rechtbank Arnhem 25
5.3.4 De omvang van het verzoek en de aard van de verzochte gegevens
Volgens De Jong is de omvang van het verzoek om inzage medebepalend of de toestemming van de overleden patiënt verondersteld kan worden.117 De hoeveelheid gegevens uit het medisch dossier en de vorm waarin deze verzocht worden hoeven mijns inziens geen rol te spelen in de beoordeling of de toestemming verondersteld kan worden. De omvang van het verzoek wordt door het proportionaliteitsvereiste beperkt tot uitsluitend de gegevens die betrekking hebben op het doel van het verzoek om inzage. Een verzoek wat betrekking heeft op gegeven die niet zien op het verwezenlijken van het doel van de inzage dient in ieder geval afgewezen te worden. Het doel wat met de inzage in het medisch dossier behartigd wordt dient ingevolge het subsidiariteitsbeginsel op de minst belastende wijze bereikt te worden. Dit bepaalt dus ook de vorm waarin de medische gegevens gedeeld worden.
Of de overleden patiënt bij leven inzage had willen verschaffen, is volgens De Jong en de richtlijn van de KNMG ook afhankelijk van de aard van de verzochte gegevens.118 Het is goed denkbaar dat een patiënt die geen probleem heeft bij het delen van zijn medische informatie betreffende de behandeling van een gebroken been wel bezwaar zou hebben tegen het delen van specifieke gegevens zoals psychiatrische gegevens of gegevens betreffende geslachtsaandoeningen.
5.3.5 De mogelijke gevolgen van inzage
De Jong merkt tot slot nog op dat de mogelijke gevolgen van inzage in het medisch dossier bepalend kunnen zijn of de overleden patiënt toestemming zou hebben gegeven. Als gevolg van inzage worden bijvoorbeeld conflicten bij nabestaanden of een klacht door een andere nabestaande genoemd. Het is denkbaar dat de overleden patiënt geen inzage zou hebben verschaft indien dit conflicten of nare situaties als gevolg heeft.
5.3.6 Overige aanwijzingen dan wel contra-indicaties
De genoemde factoren voor het bepalen of het veronderstellen van de toestemming op grond van concrete aanwijzingen zijn niet limitatief. Alle aanwijzingen die kunnen bijdragen aan de overtuiging dat de overleden patiënt toestemming zou hebben verleend voor inzage in het medisch dossier zijn van belang. Een voorbeeld van een overige aanwijzing uit de
117 De Jong 2004, p. 102.
jurisprudentie is dat een machtiging die geen toestemming voor inzage in het medisch dossier inhoudt wel een aanwijzing kan vormen dat de overleden patiënt bij leven toestemming gegeven zou hebben.119