Twee benaderingen van veronderstelde toestemming

5.2.1 Subjectieve (feitelijke) benadering

De subjectieve benadering van de veronderstelde toestemming raakt het dichtste aan de daadwerkelijke wil van de overleden patiënt en wordt het meeste toegepast.94 _{Bij deze} benadering is het bepalend of de specifieke patiënt in die specifieke situatie toestemming gegeven zou hebben voor inzage in het medisch dossier.95 _{De subjectieve benadering wordt} gekenmerkt door een nee-tenzij redenering. Toestemming wordt niet verondersteld tenzij concrete aanwijzingen bestaan dat de overleden patiënt bij leven toestemming zou hebben verleend.

Legemaate noemt als voorbeeld voor de subjectieve benadering van veronderstelde toestemming een uitspraak van de Rechtbank Arnhem.96 _{De bijzondere relatie tussen de inzage} verzoekende vader en de overleden zoon, zij exploiteerden gezamenlijk een restaurant, wordt

94 _{Engberts & Philips, ZIP 2017, p. 2.}

95 _{Legemaate, Aanpassing van de WGBO, TvGR 2018, p. 561-562.}

in deze uitspraak als uitgangspunt genomen voor het veronderstellen van de toestemming. Aangenomen kan worden dat de zoon toestemming zou hebben verleend voor inzage in zijn medisch dossier voor het verhalen van het gederfde inkomen van zijn vader. In een uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch werd het verzoek om inzage op grond van de subjectieve benadering van de veronderstelde toestemming afgewezen. In deze zaak had de zoon een verzoek gedaan om inzage in het medisch dossier van zijn overleden vader teneinde deze op het internet openbaar te maken. Gezien dit door de zoon aangevoerde belang niet verenigbaar lijkt met de belangen van zijn overleden vader en omdat in de procedure geen concrete aanwijzingen waren gesteld voor de toestemming kan deze niet worden verondersteld.97

Hoewel de subjectieve benadering uitgaat van wat de overleden patiënt in de hypothetische situatie zou hebben gewenst zijn er, volgens De Groot, in de praktijk vaak te weinig aanwijzingen om de veronderstelde toestemming op te baseren.98 _{Indien voor het} veronderstellen van de toestemming van de overleden patiënt onvoldoende concrete aanwijzingen bestaan wordt geregeld uitgeweken naar de objectieve benadering. Op grond hiervan pleit De Groot dan ook voor het verdwijnen van de veronderstelde toestemming.

5.2.2 Objectieve (normatieve) benadering

Bij de objectieve benadering dient te worden getoetst of een redelijk handelend patiënt in het specifieke geval toestemming zou hebben verleend voor de inzage in zijn medisch dossier.99 De objectieve benadering wordt gekenmerkt door een ja-tenzij redenering. Toestemming van de patiënt wordt verondersteld indien een redelijk handelend patiënt in dezelfde situatie zijn toestemming zou hebben gegeven tenzij contra-indicaties bestaan waaruit volgt dat de specifieke patiënt geen toestemming zou hebben gegeven.100

Het Centraal Tuchtcollege baseerde zich in zijn uitspraak van 6 juni 2013 op de KNMG- richtlijn waarin als uitgangspunt wordt genomen dat de toestemming van de overleden patiënt verondersteld kan worden indien de nabestaande inzage verzoekt ter onderbouwing van een vermeende medische fout.101 _{In de procedure zijn geen concrete aanwijzingen aangedragen op} grond waarvan toestemming voor inzage in het medisch dossier verondersteld kan worden.

97 _{Hof 's-Hertogenbosch 12 december 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AI1674, r.o. 6, 12.} 98 _{De Groot, MC 2002, p. 2.}

99 _{De Groot, MC 2002, p. 2; Legemaate, TvGR 2018, p. 561-562.} 100 _{Engberts & Philips, ZIP 2017, p. 2.}

Omdat in deze zaak geen contra-indicaties voor het veronderstellen van de toestemming aanwezig waren, werd inzage in het medisch dossier op basis van een zuiver objectieve benadering verschaft. Ook de uitspraak van het Hof Amsterdam 28 november 2002 betreft inzage in het medisch dossier van een overleden echtgenoot ter onderbouwing van het vermoeden van een medische fout. Hoewel inzage in het medisch dossier werd verschaft door het ontbreken van contra-indicaties zijn verschillende concrete aanwijzingen aangedragen op grond waarvan de toestemming verondersteld kan worden.102 _{Zo stond ten eerste vast dat de} nabestaande intensief en in alle openheid betrokken was bij de behandeling van de overleden patiënt. Ten tweede zou de overleden patiënt een verondersteld belang hebben gehad bij het toetsen van de jegens haar betrachte zorg en ten derde werd aangenomen dat de overleden patiënt toestemming zou hebben gegeven voor inzage indien zij had geweten dat het belang van haar nabestaanden hiermee gediend zou zijn. 103 _{Het veronderstellen van de toestemming was} mijns inziens, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, mogelijk op grond van de subjectieve benadering.

5.2.3 De correcte benadering van veronderstelde toestemming

Hoewel de toepassing van beide benaderingen volgens Legemaate gerechtvaardigd is licht hij dit standpunt met betrekking tot objectieve benadering niet toe.104 _{Wat betreft de objectieve} benadering sluit ik mij aan bij De Groot: de objectieve benadering gaat voor het veronderstellen van toestemming te ver voorbij aan de werkelijke wil van de overleden patiënt en is hierdoor een onwenselijk constructie. Daarnaast kan de nabestaande die een mededeling van een incident heeft ontvangen met de inwerkingtreding van artikel 7:458a lid 1 sub b BW inzage in het medisch dossier krijgen waardoor toepassing van de objectieve benadering voor deze situaties overbodig geworden is. Uit de hierboven genoemde uitspraak van het Hof Amsterdam blijkt mijns inziens tevens dat bij een vermoeden van een medische fout voldoende concrete aanwijzingen aangedragen kunnen worden om een verzoek om inzage op grond van de subjectieve benadering van de veronderstelde toestemming te honoreren.

Gezien het feit dat zich in de praktijk wel degelijk situaties voordoen waarin voldoende concrete aanwijzingen bestaan voor het veronderstellen van de toestemming, pleit De Groot hier er naar mijn oordeel om het kind met het badwater weg te gooien. Omdat de toestemming bij

102 _{Hof Amsterdam 28 november 2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AG0075, r.o. 4.9.}

103 _{Rechtbank Utrecht 7 februari 2002, ECLI:NL:RBUTR:2002:AL9144, r.o. 3.6.} 104 _{Legemaate, Aanpassing van de WGBO, TvGR 2018, p. 562.}

toepassing van de subjectieve benadering verondersteld wordt op basis van concrete aanwijzingen is deze benadering mijns inziens goed te rechtvaardigen. Gepoogd wordt met deze benadering daadwerkelijk de wens van de overleden patiënt uit te voeren. In de hierop volgende paragrafen worden de vereisten voor de subjectieve benadering van veronderstelde toestemming uitgewerkt.