1. BT Nederland N.V. (hierna: BT) verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en

Besluit Openbaar

Ons kenmerk: OPTA/AM/2010/201801 Zaaknummer: 10.0203.22

Datum: 21 oktober 2010

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet juncto artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht ten aanzien van het verzoek van BT Nederland N.V. tot handhaving van de op grond van de Telecommunicatiewet voor KPN geldende kostenoriëntatie verplichting en non-discriminatie verplichting

1 Samenvatting

1. BT Nederland N.V. (hierna: BT) verzoekt het college van de Onafhankelijke Post en

Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) om handhavend op te treden ten aanzien van het niet naleven van de kostenoriëntatie verplichting en non-discriminatie verplichting door KPN B.V. (hierna:

KPN) voor de levering van gereguleerde interconnecterende huurlijnen gedurende de periode vanaf mei 2003. Het college wijst het verzoek van BT af, omdat hij van oordeel is dat er geen sprake is van een strijdigheid met de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).

2 Feiten en verloop van de procedure

2. BT en KPN zijn beide bij het college geregistreerd als aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst en als aanbieder van een openbaar elektronische

communicatienetwerk. BT neemt vanaf mei 2003 interconnecterende huurlijnen (hierna: ILL’s) af bij KPN.

3. In september 2002 hebben BT en KPN een overeenkomst voor de ter beschikkingstelling van interconnecterende vaste verbindingen gesloten. BT neemt de dienst “ILL 2048 kbit/s regional

POI). Deze POI zijn aangesloten op het netwerk van KPN. Het POI kan zich bevinden op een

klantlocatie (Telco sited) of op een KPN locatie. De KPN locatie kan zich bevinden in de nummercentrale van KPN of in een regionale centrale van KPN.

4. Het Reference Offer for Interconnecting Leased Lines bevat een omschrijving van de KPN Interconnecting Leased Lines Service

:

“The KPN Interconnecting Leased Lines Service is classified as:

1 Reference Offer for Interconnecting Leased Lines, version 1.0.

Besluit Openbaar

i) Local Interconnecting Leased Line Service, when the End User and the Point of Interconnection with the Telco is within the Service-Area of the same KPN Local Entry Point

ii) Regional Interconnecting Leased Lines Service, when the End User and the Point of Interconnection with the Telco is within the Service-Area of the same KPN Cluster Point (with different Local Entry Point Service-Areas)”.

5. Meerdere Local Entry Points (hierna: LEPs) zijn verbonden met een (regionaal) KPN clusterpunt (hierna: CP). Uit de door partijen naar voren gebrachte stukken is gebleken dat een LEP locatie zich op hetzelfde adres kan bevinden als een CP locatie. KPN geeft aan dat van de 1365 nummercentrales, dertien zich bevinden op het adres van de zeventien regionale clusterpunten.

6. Op 22 oktober 2009 heeft BT aan KPN een brief verzonden waarin zij een factuur van KPN betwist ten aanzien van de afname van de ILL 2048 kbit/s regional collocation service van KPN. BT geeft aan dat een deel van de door haar afgenomen lijnen onjuist wordt gefactureerd. KPN heeft bij brief van 31 december 2009 gereageerd dat de door BT afgenomen dienst wordt afgenomen op de zeventien regionale CP’s en KPN hiervoor regionale tarieven rekent.

7. Op 29 maart 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen BT en KPN over de door BT betwiste factuur van KPN. Uit het verslag van dit gesprek blijkt dat BT en KPN niet nader tot elkaar zijn gekomen.

8. BT heeft op 9 april 2010 een verzoek bij het college ingediend om handhavend op te treden tegen volgens BT door KPN begane overtredingen van de door het college aan KPN opgelegde kostenoriëntatie- en non-discriminatie verplichtingen. BT heeft bij brief van 12 mei 2010 haar verzoek nader aangevuld, waarna het college het verzoek op 20 mei 2010 in behandeling heeft genomen. BT heeft bij brief van 4 juni gereageerd op schriftelijke vragen van het college bij brief van 31 mei 2010. Bij brief van 31 mei 2010 heeft het college KPN verzocht om een zienswijze te verstrekken op het verzoek van BT en tevens te reageren op schriftelijke vragen die het college aan haar heeft gesteld.

9. Bij brief van 15 juni 2010 heeft BT het eerste deel van het handhavingsverzoek, dat betrekking heeft op volgens BT door KPN te veel in rekening gebrachte kosten voor een firewall functionaliteit, ingetrokken. Het tweede deel van haar handhavingsverzoek, dat betrekking heeft op volgens BT door KPN ten onrechte in rekening gebrachte regionale tarieven, blijft gehandhaafd. Dat deel is onderwerp van onderhavig besluit.

10. KPN heeft bij brief van 21 juni 2010 haar zienswijze gegeven op het verzoek van BT en

gereageerd op vragen van het college bij brief van 31 mei 2010. Voorts heeft het college BT in de

gelegenheid gesteld te reageren op de zienswijze van KPN, welke reactie door BT op 14 juli 2010 aan

het college is verstrekt. KPN heeft, na verzoek om uitstel van beantwoording, bij brief van 2 september

Besluit Openbaar

2010 gereageerd op de zienswijze van BT van 14 juli 2010 en op schriftelijke vragen van het college van 27 juli 2010. Het college heeft een hoorzitting voor partijen georganiseerd op 22 september 2010.

11. Naar aanleiding van de hoorzitting is op respectievelijk 27 september en 1 oktober 2010 door BT informatie opgeleverd met betrekking tot gedane aanvragen voor 2Mbit/s ILL’s en eventuele

bevestigingen van KPN op deze aanvragen. KPN heeft tevens naar aanleiding van de hoorzitting op respectievelijk 1 en 5 oktober 2010 informatie opgeleverd ten aanzien van de bevestiging op door BT aangevraagde 2Mbit/s ILL’s en de aanvraag van lokale 2Mbit’s ILL’s door een derde partij, inclusief informatie over het bestellen van collocatie op lokaal niveau.

3 Standpunten partijen

Standpunt BT

12. Het standpunt van BT kan samengevat als volgt worden weergegeven. BT is van mening dat KPN haar voor de afname van ILL’s (hogere) regionale tarieven in rekening brengt in plaats van de (lagere) lokale tarieven, die haar eigenlijk in rekening gebracht zouden moeten worden. BT wijst in dit verband onder andere op een aantal goedkeuringsbesluiten van het college waarmee KPN in strijd zou handelen

.

13. BT hanteert in haar verzoek een omschrijving van lokale en regionale ILL’s. BT geeft aan dat lokale ILL’s lijnen zijn, waarbij de locatie van een eindgebruiker en het interconnectiepunt met het netwerk van BT beide liggen binnen het verzorgingsgebied van een LEP van KPN. Bij regionale ILL’s liggen de locatie van de eindgebruiker en het interconnectiepunt met BT binnen het gebied van een regionaal clusterpunt. BT geeft aan dat geografisch gezien een LEP en een CP locatie kunnen samenvallen (hierna ook wel: gecombineerde LEP/CP locatie).

14. In de hoorzitting heeft BT aangegeven dat de situatie op een gecombineerde LEP/CP locatie niet anders is dan de situatie op een LEP locatie. BT is daarbij van mening dat het niet uitmaakt hoe KPN het traject van MDF naar de apparatuur van BT op de collocatie inricht en of daarbij nu sprake is van een regionale of lokale ILL.

15. BT geeft aan dat zij ILL’s van KPN afneemt waarvoor geldt dat de locatie van de eindgebruiker binnen het lokale verzorgingsgebied van een LEP annex CP ligt. BT is van mening dat KPN in die gevallen de (lagere) tarieven voor lokale ILL’s in rekening dient te brengen en niet de (hogere) tarieven voor regionale ILL’s. Volgens BT doet het gegeven dat op een locatie van een LEP zich tevens een regionale CP bevindt daaraan niet af.

2 Goedkeuringsbesluit tarieven interconnecterende huurlijnen, 11 september 2003 (kenmerk: OPTA/IBT/2003/203020);

Goedkeuringsbesluit wholesale tariefregulering, 30 juni 2004 (kenmerk: OPTA/IBT/2004/202290) en het Wholesale price cap- besluit, 27 september 2006 (kenmerk: OPTA/TN/2006/201811).

Besluit Openbaar

16. Volgens BT volhardt KPN in het in rekening brengen van regionale tarieven, waar zij lokale tarieven in rekening dient te brengen, en gaat KPN voorbij aan de situatie dat in een groot aantal gevallen de LEP en het regionale CP exact dezelfde locatie zijn. BT stelt zich op het standpunt dat KPN door regionale tarieven in rekening te brengen de op KPN rustende verplichtingen ten aanzien van kostenoriëntatie en non-discriminatie overtreedt.

17. In de hoorzitting heeft BT beargumenteerd dat het bestelproces van ILL’s ingewikkeld is.

Volgens BT begint het proces met een postcodetool, die alleen de mogelijkheid toont van regionale verbindingen. Lokale ILL’s zijn volgens BT niet in deze postcodetool opgenomen. BT is van mening dat KPN simpelweg weigert om deze lokale verbindingen te bieden, doordat KPN de postcodetool zo heeft ingericht dat onder alle omstandigheden slechts regionale verbindingen kunnen worden besteld.

18. Voorts is BT van mening dat, indien KPN meent dat BT op een gecombineerde LEP/CP locatie verbindingen vanaf hun netwerk naar de LEP van KPN moet aanleggen, het zogenoemd dupliceren van een KPN LEP-centrale, dit een onredelijke eis is. BT verwijst naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 17 februari 2006

. In deze uitspraak heeft het CBb bevestigd dat KPN moet toestaan dat alle diensten in één collocatieruimte afneembaar zijn.

19. BT verzoekt het college om:

(i) KPN op te dragen om per direct op te houden met het voor ILL’s in rekening brengen van regionale tarieven waar lokale tarieven van toepassing zijn;

(ii) KPN op te dragen om per direct de ten onrechte door haar aan BT in rekening gebrachte en door BT aan haar betaalde bedragen te restitueren;

(iii) Althans zodanige maatregelen te treffen als het college zal vernemen te behoren.

Een en ander op straffe van een dwangsom van ten minste € 25.000 voor iedere dag dat KPN niet voldoet aan het voorgaande, dit tot een maximum van € 1.000.000.

20. BT heeft haar verzoek op 22 september 2010 aangevuld met een subsidiair verzoek dat toeziet op het opleggen van een bestuurlijke boete, indien het college in het verleden een overtreding

constateert en hij KPN niet kan verplichten om met terugwerkende kracht de juiste tarieven te hanteren.

21. Wat betreft de bevoegdheid van het college is BT van mening dat voorafgaande aan de inwerkingtreding van het marktanalysebesluit Huurlijnen van 2005

de verplichtingen direct uit de wet volgden. Daarna golden de verplichtingen op grond van het marktanalysebesluit uit 2005. Met de

3 CBb, 17 februari 2006, LJN AV2922.

4 Marktanalysebesluit Huurlijnen, 21 december 2005, kenmerk: OPTA/BO/2005/203430.

Besluit Openbaar

vernietiging van het marktanalysebesluit van 2008

zijn de verplichtingen uit het besluit van 2005 volgens BT herleefd. In de Tw is immers niet bepaald dat marktanalysebesluiten maximaal drie jaar gelden. Daarnaast geeft BT aan dat het CBb in een uitspraak van 29 juni 2010

inzake de Gaswet heeft overwogen dat het wettelijk systeem uitgaat van continue regulering en dat het de toezichthouder niet is toegestaan een periode ongereguleerd te houden.

Standpunt KPN

22. KPN stelt zich onder verwijzing naar een uitspraak

van het CBb allereerst op het standpunt dat het college niet bevoegd is een partij tot feitelijke betaling te verplichten. Reeds hierom dient het college het verzoek van BT af te wijzen.

23. Ten aanzien van het onderdeel van het verzoek van BT betreffende het factureren van regionale tarieven waar lokale tarieven van toepassing zijn, brengt KPN het volgende naar voren. KPN stelt dat zij nu niet is gehouden om op basis van de Tw ILL’s op non-discriminatoire wijze en/of

kostengeoriënteerde voorwaarden te leveren. De besluiten waarop BT haar verzoek baseert, kunnen volgens KPN niet als grondslag dienen voor het opleggen van een verplichting ten aanzien van nog door KPN te leveren diensten. Het marktanalysebesluit Huurlijnen van 21 december 2005 gold voor de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008. Het marktanalysebesluit Huurlijnen van 2008 dat betrekking heeft op de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011, waarbij het

marktanalysebesluit uit 2005 is ingetrokken, is door het CBb vernietigd. Tegen deze achtergrond is het in strijd met de rechtszekerheid en het wettelijk systeem van hoofdstuk 6A van de Tw om, na het verstrijken van de in een bepaald marktanalysebesluit geanalyseerde reguleringsperiode, een besluit tot handhaving te nemen dat gebaseerd is op de verplichtingen die volgen uit dat oude

marktanalysebesluit.

24. Subsidiair stelt KPN dat BT blijk geeft van een onjuist begrip van de wijze waarop de tarieven voor regionale huurlijnen worden vastgesteld. KPN brengt voor lokale ILL’s (eindigend op LEP’s) een lokaal tarief in rekening en voor regionale ILL’s (eindigend op CP’s) een regionaal tarief. BT is echter geen afnemer van lokale ILL collocatie en kan dus ook geen lokale interconnecterende verbindingen afnemen. Om die reden heeft BT, naar de mening van KPN, tot op heden gekozen voor afname van regionale verbindingen tegen een regionaal tarief.

25. KPN geeft aan dat bij de vaststelling van de tarieven voor regionale ILL’s de kosten van de verbinding tussen de LEP’s en de CP moeten worden inbegrepen. Deze kosten zijn afhankelijk van de lengte van de verbinding. KPN stelt dat zij landelijk uniforme tarieven in rekening moet brengen, waardoor zij bij de berekening van de lengte van de verbinding tussen de LEP’s en de CP’s is uitgegaan van de landelijk gemiddelde afstand.

5 Marktanalysebesluit Huurlijnen, 19 december 2008, kenmerk OPTA/AM/2008/202714.

6 CBb, 29 juni 2010, LJN BM9470, r.o. 6.3.2.

7 CBb, 13 juli 2006, LJN AY3826.

Besluit Openbaar

26. Binnen een tariefsystematiek waarin landelijk uniforme tarieven worden gehanteerd, past het volgens KPN niet om kosten en opbrengsten per verbinding te beoordelen. BT kan dan ook enkel aanspraak maken op lokale tarieven voor ILL’s, indien zij ook daadwerkelijk lokale verbindingen bij KPN afneemt die eindigen op een LEP.

27. KPN geeft in de hoorzitting aan dat toewijzing van het verzoek van BT betekent dat de gehele tariefsystematiek voor ILL op de schop moet worden genomen. Er zou dan volgens KPN moeten worden afgestapt van de gemiddelde afstand van de verbinding tussen LEP en CP waardoor er verschillende tarieven voor regionale afgifte zouden ontstaan. Het college heeft daar altijd van

afgezien, hetgeen ondermeer blijkt uit het ‘Beleidsvoornemen inzake een redelijke aanbod voor lokale interconnectie van OPTA’ van 24 april 2003. In dit beleidsvoornemen erkent het college dat ook voor die gevallen waarbij eindgebruikers rechtsreeks op een lokale centrale zijn aangesloten, die zich in het zelfde gebouw bevindt als de regionale centrale, de afnemers van lokale interconnectie toch eerst een ombouw tarief moeten betalen. Voor huurlijnen is die situatie volgens KPN niet anders.

28. KPN geeft voorts in de hoorzitting aan dat BT nooit – althans niet vóór 2009 – een order voor een lokale huurlijn bij KPN heeft ingediend. Ook heeft BT nooit te kennen gegeven in aanmerking te willen komen voor lokale tarieven, laat staan dat zij een ombouwtarief heeft betaald of zich bereid heeft verklaard dat tarief te willen betalen. KPN is van mening dat zij BT terecht regionale tarieven heeft gerekend.

4 Juridisch kader

Periode tot 1 januari 2006

Telecommunicatiewet (oud)

29. Op 19 mei 2004 is de ‘Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002’ in werking getreden. Met deze wet is de Telecommunicatiewet gewijzigd; de vóór 19 mei 2004 geldende Telecommunicatiewet zal hierna worden aangeduid als Tw (oud).

30. In de periode tot 19 mei 2004 vloeiden de verplichtingen voor een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) op de in artikel 6.4, eerste lid, van de Tw (oud) genoemde markten rechtstreeks voort uit de wet. KPN was op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw (oud) aangewezen als aanbieder met AMM met betrekking tot huurlijnen

op de deelmarkt <2Mbit/s, de deelmarkt 2Mbit/s en de deelmarkt PVC. Op grond van artikel 6.5, onder b, van de Tw (oud) diende KPN onder gelijke voorwaarden interconnectie aan te bieden als die welke onder gelijke

omstandigheden voor haarzelf of haar dochtermaatschappijen gold. Op grond van artikel 6.6, eerste

8 AMM-aanwijzing huurlijnen (artikel 6.4 Tw oud), OPTA/IBT/2000/202723, 15 november 2000 en AMM-aanwijzing huurlijnen (artikel 7.2 Tw oud), OPTA/EGM/2002/200667, 27 maart 2002.

Besluit Openbaar

lid, van de Tw (oud) dienden de interconnectietarieven van KPN transparant en kostengeoriënteerd te worden vastgesteld.

Overgangsrecht

31. Voor aanbieders die door het college zijn aangewezen op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw (oud) als aanbieder met AMM op de markt voor huurlijnen gold een overgangsregime. Op grond van artikel 19.5, derde lid, van de Tw behield KPN de aan de aanwijzing als aanbieder met AMM verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten zoals bedoeld in artikel 19.4, derde lid, van de Tw. De aan de aanwijzing verbonden verplichtingen omvatten mede de verplichting tot kostenoriëntatie op grond van artikel 6.6 van de Tw (oud) en de verplichting tot non-discriminatie op grond van artikel 6.5 van de Tw (oud). De besluiten van het college, zoals bedoeld in artikel 19.4, derde lid, van de Tw, zijn op 1 januari 2006 in werking getreden.

Periode na 1 januari 2006

32. Het college dient op grond van de bepalingen van hoofdstuk 6A van de Tw markten af te bakenen die de Europese Commissie heeft gedefinieerd in de aanbeveling van de Europese

Commissie betreffende relevante producten- dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector van 17 december 2007

. Vervolgens dient het college de afgebakende markten te analyseren, waarna verplichtingen worden opgelegd aan een dominante partij.

33. KPN is op grond van artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw in het marktanalysebesluit Huurlijnen van 21 december 2005

door het college aangewezen als aanbieder met AMM op de wholesalemarkten voor terminatingverbindingen van <2Mbit/s en 2Mbit/s. Het college heeft KPN ten aanzien van bovengenoemde markten op grond van artikel 6a.2, eerste lid, onder a, van de Tw verplichtingen opgelegd waaronder de verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.7 en 6a.8 van de Tw.

34. Het college heeft in het marktanalysebesluit Huurlijnen van 19 december 2008

KPN onder andere aangewezen als aanbieder met AMM op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire huurlijnen (waaronder 2 Mbit/s ILL’s) als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw. Het college heeft KPN ten aanzien van bovengenoemde markt op grond van artikel 6a.2, eerste lid, onder a, verplichtingen opgelegd waaronder de verplichtingen als bedoeld in artikel 6a.7 van de Tw en artikel 6a.8 van de Tw.

Het marktanalysebesluit Huurlijnen is door het CBb bij uitspraak van 13 april 2010 vernietigd

.

Implementatiebesluiten

35. Het college heeft diverse (goedkeurings)besluiten genomen. Op 11 september 2003 heeft het college een besluit genomen inzake de goedkeuring van het kostentoerekeningssysteem ter bepaling van de door KPN voor haar ILL’s (waaronder de 2 Mbit/s wholesale huurlijnen) te hanteren

9 Aanbeveling van de Commissie van 19 december 2007, gepubliceerd op 28 december 2007, PbEG 2007, L344/65.

10 Zie voetnoot 4.

11 Ziet voetnoot 5.

12 Zie CBb, 13 april 2010. AWB 09/214, 09/215, 09/216 en 09/217.

Besluit Openbaar

kostengeoriënteerde tarieven voor de periode 2003/2004

. Verder zijn voor de tarieven van 2 Mbit/s wholesale huurlijnen de navolgende besluiten relevant. Het college heeft op 30 juni 2004 een goedkeuringsbesluit wholesale tariefregulering voor de periode 2004/2005 genomen.

Het WPC- besluit van 27 september 2006 betreft de operationalisering van de wholesaleverplichtingen voor tariefregulering met tariefplafonds zoals die onder andere voor 2 Mbit/s wholesale huurlijnen aan KPN zijn opgelegd

. Het college heeft op 16 december 2009 het besluit Wholesale price cap 2009-2011 (WPC-IIa)

genomen.

Bevoegdheid

36. In artikel 15.1, derde lid, van de Tw is bepaald dat door het college aangewezen ambtenaren belast zijn met het toezicht op de Telecommunicatiewet, voor zover deze bevoegdheid niet is

opgedragen aan de minister of de DG NMa. Het college is op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Tw bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoelde bepalingen. Artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is

bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.

5 Overwegingen

5.1 Wettelijke eisen bevoegdheid

37. Het verzoek van BT heeft betrekking op de bij KPN afgenomen huurlijnen met een capaciteit van 2Mbit/s. Vanaf mei 2003 heeft BT huurlijnen van KPN afgenomen. Daarmee valt dit verzoek van BT onder de volgende besluiten van het college:

Van 27 maart 2002 tot 19 mei 2004 de aanwijzing van KPN op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw (oud) als aanbieder met AMM met betrekking tot huurlijnen

onder andere op de markt wholesale huurlijnen met een capaciteit van 2Mbit/s;

Vanaf 19 mei 2004 behield KPN op grond van artikel 19.5, derde lid, van de Tw de aan de aanwijzing als aanbieder met AMM, onder andere op de markt wholesale huurlijnen met een capaciteit van 2Mbit/s, verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten zoals bedoeld in artikel 19.4, derde lid, van de Tw;

Vanaf 1 januari 2006 is KPN op grond van artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw in het

marktanalysebesluit Huurlijnen van 21 december 2005

door het college aangewezen als

13 Kenmerk: OPTA/IBT/2003/203020.

14 Kenmerk: OPTA/IBT/2004/202290.

15 Kenmerk: OPTA/TN/2006/201811.

16 Kenmerk: OPTA/AM/2009/202338. Wat betreft huurlijnen is de rechtsgrond van dit besluit komen te vervallen.

17 AMM-aanwijzing huurlijnen (artikel 6.4 Tw oud), OPTA/IBT/2000/202723, 15 november 2000 en AMM-aanwijzing huurlijnen (artikel 7.2 Tw oud), OPTA/EGM/2002/200667, 27 maart 2002.

Besluit Openbaar

aanbieder met AMM op onder andere de markt wholesale huurlijnen met een capaciteit van 2Mbit/s; en

Vanaf 1 januari 2009

was KPN onder andere aangewezen als aanbieder met AMM op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire huurlijnen als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw. Wholesale huurlijnen met een capaciteit van 2 Mbit/s vormden onderdeel van de markt laagcapacitaire huurlijnen. Zoals onder randnummer 34 is aangegeven, is het marktanalysebesluit Huurlijnen door het CBb bij uitspraak van 13 april 2010 vernietigd.

38. Gelet op de vernietiging van het marktanalysebesluit Huurlijnen van 19 december 2008 overweegt het college het volgende ten aanzien van zijn bevoegdheid.

39. Volgens BT is KPN gedurende de gehele periode waarop het verzoek betrekking heeft, verplicht geweest om interconnecterende huurlijnen op non-discriminatoire en kostengeoriënteerde

voorwaarden te leveren en is zij dat nu nog steeds. Volgens BT herleven met de vernietiging van het marktanalysebesluit Huurlijnen van 2008 de originele verplichtingen uit 2005 voor KPN.

40. Op grond van artikel 6a.4 van de Tw dient een besluit betreffende het opleggen van verplichtingen aan een onderneming met aanmerkelijke marktmacht binnen drie jaar te worden heroverwogen. Het college kan vervolgens besluiten om de desbetreffende verplichtingen in stand te houden of om de desbetreffende verplichtingen in te trekken. Met de vernietiging van het

marktanalysebesluit Huurlijnen door het CBb zal het college, gelet op artikel 6a.1 van de Tw, opnieuw de relevante markt moeten bepalen en vaststellen of de relevante markt concurrerend is en, gelet op artikel 6a.2 van de Tw, indien dit niet het geval is, ex-ante verplichtingen moeten opleggen.

41. Het CBb heeft in zijn uitspraak van 30 november 2006 opgemerkt dat een aanwijzingsbesluit een geldigheidsduur van ten hoogste drie jaar heeft.

Voorts heeft het CBb bij de vernietiging van het marktanalysebesluit Ontbundelde toegang op wholesaleniveau (hierna: ULL) van december 2008 een voorziening getroffen voor de verplichtingen die toezien op koper. Het college stelt zich op het

standpunt dat het CBb er met deze voorziening ook van uitgaat dat het (oude) marktanalysebesluit ULL besluit niet meer geldend is. Het college is van mening dat anders immers een voorziening minder nodig was geweest.

42. Het college heeft in 2008 reden gezien om een nieuw marktanalysebesluit Huurlijnen te moeten nemen en heeft KPN andere verplichtingen opgelegd voor toen al gewijzigde markten. In dit licht zou

18 Zie voetnoot 4.

19 Zie voetnoot 5.

20 CBb, 30 november 2006, LJN: AZ3361, r.o. 9.7.1. In zijn uitspraak van 8 september 2004 (zaak 04/45 en 04/49;LJN: AR1296) heeft het CBb de grief van KPN dat zij ten onrechte voor onbepaalde tijd was aangewezen als aanbieder met AMM verworpen.

In hetgeen KPN thans heeft aangevoerd ziet het CBb geen aanleiding om in het onderhavige geval, waar een aanwijzingsbesluit met een geldigheidsduur van hoogstens drie jaar aan de orde is, anders te oordelen, zodat grief L van KPN niet kan slagen.

Besluit Openbaar

het merkwaardig zijn als het college – na de vernietiging van het marktanalysebesluit Huurlijnen van december 2008 door het CBb – zich bevoegd zou achten de oude verplichtingen van december 2005, voor reeds gewijzigde markten, te handhaven in een periode waarin deze in feite, gezien het vorige randnummer, geen gelding meer kunnen hebben. Het college is immers van oordeel dat de markt is veranderd en dat de oude verplichtingen niet meer voldoen. Het herleven van oude verplichtingen is bovendien niet in lijn met het voorschrift uit artikel 6a.4 van de Tw, dat het college opdraagt eens in de drie jaar de markten te onderzoeken en op basis hiervan verplichtingen in stand te houden dan wel in te trekken.

43. Ten aanzien van de zienswijze van BT over de uitspraak van het CBb van 29 juni 2010 inzake de Gaswet merkt het college op dat in artikel 82, tweede lid, van de Gaswet een verplichting voor de Nederlandse Mededingingsautoriteit is opgenomen om steeds voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar een methode van regulering en een doelmatigheidskorting vast te stellen. Anders dan in de Tw is deze periode expliciet begrensd. Daarnaast betreft het een verplichting om de methode van regulering en een doelmatigheidskorting vast te stellen. Op basis van de Tw dient het college de markt te onderzoeken, waarna afhankelijk van de mate van concurrentie al dan niet verplichtingen worden opgelegd. Bovendien kenmerkt de gasmarkt zich – anders dan de markt voor elektronische communicatiediensten – door het ontbreken van concurrentie tussen netbeheerders. Het college acht de uitspraak van het CBb in dit verband dan ook niet relevant.

44. Gelet op het bovenstaande is het college van oordeel dat hij ten aanzien van het verzoek van BT niet bevoegd is voor de periode vanaf 1 januari 2009.

45. In de periode van 27 maart 2002 tot 1 januari 2009, ten aanzien waarvan het college van oordeel is bevoegd te zijn om het verzoek van BT te behandelen, zijn de volgende verplichtingen aan KPN opgelegd:

Verplichting tot het aanbieden van toegang om wholesale huurlijnen te kunnen afnemen;

Verplichting tot het non-discriminatoir leveren van deze toegang;

Verplichting tot kostenoriëntatie voor de aangeboden vormen van toegang en wholesale huurlijnen;

Verplichting tot transparantie; en

Verplichting tot gescheiden boekhouding.

Restitutie van te veel betaalde bedragen

46. Ten aanzien van het verzoek van BT om KPN op te dragen de ten onrechte door KPN aan BT in

rekening gebrachte en door BT aan KPN betaalde bedragen te restitueren, oordeelt het college als

Besluit Openbaar

volgt. BT stelt dat het college KPN kan verplichten tot het met terugwerkende kracht aan BT in rekening brengen van kostengeoriënteerde en non-discriminatoire tarieven.

47. Het college is van oordeel dat hij niet bevoegd is om KPN tot restitutie te verplichten. Het CBb heeft in zijn uitspraak van 13 juli 2006

aangegeven dat voor het opleggen van een

restitutieverplichting geen specifieke wettelijke bevoegdheidsgrondslag bestaat en dat slechts de civiele rechter bevoegd is een partij tot feitelijke betaling te verplichten.

48. BT geeft in haar brief van 14 juli 2010 aan dat het college ook na voornoemde uitspraak van het CBb marktpartijen heeft gedwongen om reeds in rekening gebrachte tarieven met terugwerkende kracht in overeenstemming te brengen met opgelegde tariefregulering. In reactie hierop merkt het college op dat BT, na herhaaldelijk verzoek van het college daartoe, niet nader heeft aangegeven welke besluiten van het college dit dan zouden betreffen. Dit laat overigens onverlet dat het college zich niet kan vinden in het standpunt van BT ten aanzien van de bevoegdheid van het college om KPN tot restitutie te verplichten. Het college wijst daarom dit deel van het verzoek van BT af.

5.2 Overige overwegingen

5.2.1 Overtreding van toegangsverplichting

49. Het college beoordeelt in deze paragraaf of KPN gedurende de periode van 27 maart 2002 tot 1 januari 2009 in strijd heeft gehandeld met de toegangsverplichting voor huurlijnen. Het college heeft in de aanloop naar de hoorzitting, op grond van de door partijen naar voren gebrachte informatie, aanleiding gezien om ambtshalve onderzoek uit te voeren.

50. Zoals reeds aangegeven in randnummer 3 hebben BT en KPN op 25 september 2002 een raamovereenkomst interconnecterende huurlijnen gesloten. Op grond van deze overeenkomst neemt BT bij KPN de dienst ILL 2048 kbit/s regional collocation service af op zeventien regionale CP’s.

51. Uit de overeenkomst leidt het college af dat alle ILL aansluitingen zich bevinden tussen de eindgebruiker en een LEP. De verschillende LEP’s zijn op hun beurt weer verbonden met een CP. Het bedieningsgebied van een LEP is een deelverzameling van het grotere bedieningsgebied van een CP.

In Annex 6 Tariff Schedule bij de overeenkomst is in Annex II een aantal schematische voorbeelden gegeven van de wijze waarop ILL’s worden getarifeerd. Uit voorbeeld 1/4 blijkt dat voor het kunnen afnemen van een lokale ILL toegang moet worden verkregen tot de LEP waar de afgenomen aansluiting van desbetreffende eindgebruiker eindigt. In voorbeeld 3/4 blijkt dat voor het kunnen afnemen van een regionale ILL toegang moet worden verkregen tot de CP. De feitelijke tarifering is dan gebaseerd op het tarief van de lokale ILL met daarbij opgeteld de transmissie van LEP naar CP.

52. Het verzoek van BT komt erop neer dat zij van mening is dat in situaties waarbij de locatie van de eindgebruiker en het POI met BT zich binnen het verzorgingsgebied van een LEP bevinden, waarbij de LEP locatie ook dienst doet als CP locatie, KPN lokale tarieven in rekening dient te brengen. BT

21 CBb, 13 juli 2006, AWB 06/192/ 06/193 en 06/195, LJN: AY3826.

Besluit Openbaar

geeft aan dat zij niet heeft gekozen voor regionale ILL’s, maar dat de door KPN ontwikkelde postcodetool geen andere mogelijkheid bood.

53. Het college heeft in de hoorzitting nader inzicht verkregen in de mogelijkheid om, in gevallen waar een LEP en CP zich op dezelfde locatie bevinden, lokale ILL’s te bestellen bij KPN en de wijze waarop het orderproces van ILL’s door KPN is vormgegeven.

54. In de hoorzitting is door KPN betoogd dat BT in de periode waarin het college KPN

verplichtingen heeft opgelegd ten aanzien van huurlijnen, nimmer toegang heeft gevraagd tot een LEP op een gecombineerde LEP/CP locatie teneinde lokale ILL’s te kunnen afnemen. BT heeft dit ook niet expliciet bestreden in de vorm van een bewijs dat BT wel een dergelijk verzoek heeft gedaan.

55. BT heeft beargumenteerd dat de reden van een laat, want pas medio 2009, verzoek om lokale ILL’s gelegen is in het feit dat BT er toen pas achter was gekomen dat de ILL postcodetool geen lokale lijnen bevatte maar enkel regionale lijnen. Op grond van die constatering is BT toen met KPN een discussie aangegaan over lokale ILL’s. Inzet van die discussie was het afnemen van regionale ILL’s op locaties waarbij zich in het gebouw tevens een LEP bevond, tegen lokale ILL tarieven. Blijkens de getoonde aanvraag tijdens de hoorzitting heeft BT bij de aanvraag van nieuwe ILL’s echter wederom niet expliciet om lokale ILL’s bij KPN verzocht.

56. KPN heeft in de hoorzitting aangegeven dat de postcodetool slechts een hulpmiddel is voor een aanvraag van een ILL. Deze hoeft niet gehanteerd te worden voor het indienen van een aanvraag. In de hoorzitting werd het ook duidelijk dat de postcodetool enkel geen lokale ILL’s aangaf op

gecombineerde LEP/CP locaties. Lokale ILL’s die zijn aangesloten op zelfstandige LEP locaties zijn wel opgenomen in de postcodetool. De reden hiervoor was volgens KPN een beperking in de werking van de postcode tool op adresniveau van locaties. Het is niet mogelijk om onderscheid te maken tussen een LEP of een CP op een locatie. De postcodetool geeft daarom altijd in die gevallen een regionale ILL aan. KPN gaf tijdens de hoozitting aan dat zij het niet nodig vond hiervoor een oplossing te bouwen, omdat er geen vraag was naar lokale ILL’s. Er was geen vraag naar lokale ILL’s op een zelfstandige LEP of op een LEP op een gecombineerde LEP/CP locatie. Ter illustratie geeft KPN aan dat er slechts één partij is die ooit een keer een lokale ILL heeft afgenomen. Dit betrof overigens geen lokale ILL op een gecombineerde LEP/CP locatie, maar op een locatie waarbij alleen een LEP

aanwezig was.

57. Op grond van het bovenstaande stelt het college vast dat BT geen lokale ILL’s heeft aangevraagd in de gereguleerde periode van 27 maart 2002 tot 1 januari 2009. Wat betreft de ILL postcodetool is KPN, naar het oordeel van het college, te kort geschoten in haar transparantie

vanwege de beperking in de tool tot lokale en regionale ILL’s. Het college is van oordeel dat KPN aan marktpartijen kenbaar had moeten maken dat de ILL postcodetool geen lokale ILL’s op gecombineerde LEP/CP locaties bevat. Het college acht het echter vooralsnog, vanwege het gebrek aan vraag naar lokale ILL’s, niet noodzakelijk dat de ILL postcodetool wordt aangevuld met lokale ILL’s op

gecombineerde LEP/CP locaties. Wel acht het college het vanuit het oogpunt van transparantie van

Besluit Openbaar

belang dat KPN op haar website, waarop de postcodetool kan worden geraadpleegd, kenbaar maakt dat de postcodetool geen lokale ILL’s op gecombineerde LEP/CP locaties bevat.

58. Het college heeft vervolgens onderzocht of BT bij KPN lokale ILL’s had kunnen aanvragen. Het college constateert dat KPN een aanbod heeft voor de afname van lokale ILL’s

. Dit blijkt onder andere uit de overeenkomst van KPN met BT met bijbehorende bijlagen en uit de tarieflijsten. Tijdens de hoorzitting heeft het college onderzocht of de aanvraagprocedure gedurende de reguleringsperiode volledig duidelijk en niet onnodig ingewikkeld was voor het bestellen van ILL’s.

59. Het college stelt vast dat op het aanvraagformulier niet expliciet een onderscheid wordt gemaakt tussen regionale en lokale ILL’s, maar dat het formulier middels een opmerkingenveld wel expliciet de mogelijkheid biedt om aan te geven of de aanvraag een lokale of regionale ILL betreft. Dit is zeker noodzakelijk, indien de ILL wordt aangevraagd op een locatie waarbij zich zowel een LEP als een CP in één gebouw bevindt. Het college is derhalve van oordeel dat het aanvraagformulier voldoende mogelijkheden biedt aan partijen om een lokale ILL bij KPN aan te vragen.

60. In de situatie dat ILL’s worden afgenomen op een locatie waarbij zowel een LEP als CP zich in hetzelfde het gebouw bevinden, beargumenteert KPN dat een aparte LEP collocatie moet worden besteld om lokale ILL’s te kunnen afnemen en een aparte CP collocatie om regionale ILL’s te kunnen afnemen. KPN geeft aan dat collocatie ruimtes wel geschikt zijn voor meerdere diensten, en dus multi- purpose zijn. Echter, KPN acht het nog steeds noodzakelijk dat er aparte collocaties nodig zijn voor lokale diensten en regionale diensten op een gecombineerde LEP/CP locatie. De reden die KPN hiervoor geeft is dat de regionale en lokale centrale in zo’n locatie uit elkaar liggen.

61. Het aanvragen van een collocatieruimte, ook ten behoeve van ILL dienstverlening, gaat via de on-line WOS procedure. Middels het invullen van een gebouwcode kan worden aangegeven waar de collocatie gewenst is. Deze gebouwcode is met name van belang voor locaties met zowel een lokale als regionale functie. En dergelijk gebouw heeft twee codes, één voor de regionale centrale en één voor de lokale centrale. Voor een lokale collocatie bij een LEP op een gecombineerde LEP/CP locatie ten behoeve van de afname van lokale ILL’s dient de gebouwcode te worden ingevuld van de lokale functie.

62. BT heeft beargumenteerd dat dit voor haar een te dure wijze is voor het afnemen van lokale ILL’s op een gecombineerde LEP/CP locatie, aangezien zij dan voor één locatie het netwerk van KPN moet dupliceren.

63. Ten aanzien van bovenstaande drie alinea’s merkt het college op dat hij in onderhavig besluit niet de noodzaak beoordeelt van twee collocaties op een gecombineerde LEP/CP locatie ten behoeve van het kunnen afnemen van zowel lokale- als regionale ILL’s. Het college merkt op dat dit punt geen onderdeel uitmaakt van de aanvraag van BT.

22 Reference Offer for Interconnecting Leased Lines, Annex 1, Service Description, version 1.0, October 1^st 2002.

Besluit Openbaar

64. Concluderend, stelt het college vast dat BT geen lokale toegang bij KPN heeft verzocht

gedurende de periode van 27 maart 2002 tot 1 januari 2009. Het college is van oordeel dat KPN in die periode BT de mogelijkheid heeft geboden om lokale ILL’s aan te vragen, ook op gecombineerde LEP/CP locaties. Het college stelt dan ook vast dat er geen sprake was van een toegangsweigering door KPN.

65. Wat betreft de ILL postcodetool overweegt het college het volgende. Op grond van de verkregen informatie bij de behandeling van dit verzoek ziet het college geen aanleiding om aan te nemen dat er in de desbetreffende reguleringsperiode aanvragen van lokale ILL’s op een gecombineerde LEP/CP locatie bij KPN zijn ingediend. Voorts heeft het college vooralsnog geen aanleiding om aan te nemen dat het ontbreken van lokale ILL’s op gecombineerde LEP/CP locaties in de postcodetool heeft geleid tot het blokkeren van verzoeken om lokale ILL’s. KPN heeft naar het oordeel van het college

genoegzaam aangetoond dat lokale ILL’s op gecombineerde LEP/CP locaties op grond van haar aanbod kunnen worden aangevraagd.

5.2.2 Overtreding van verplichting tot kostenoriëntatie

66. Het college beoordeelt in deze paragraaf of KPN gedurende de periode van 27 maart 2002 tot 1 januari 2009 in strijd heeft gehandeld met de verplichting tot kostenoriëntatie voor huurlijnen.

67. Het college heeft gedurende de reguleringsperiode waarbinnen KPN is aangewezen als partij met AMM voor onder andere het aanbod met 2Mbit/s ILL’s verscheidene malen de tarieven

vastgesteld middels goedkeuringen van tariefvoorstellen van KPN. De tariefvoorstellen van KPN zijn gebaseerd op lijnmodellen, die overeenkomstig de uitgangspunten zijn van de met BT gesloten overeenkomst. Met andere woorden, om in aanmerking te komen voor lokale ILL tarieven dient een aanbieder toegang te hebben tot de LEP waar de eindgebruiker met zijn aansluitlijn op is aangesloten.

Voor regionale ILL tarieven geldt dat bij de lokale ILL tarieven de transmissie LEP-CP wordt opgeteld en de aanbieder toegang dient te hebben tot de CP waaraan de LEP is aangesloten en waarop de eindgebruiker met zijn aansluitlijn is aangesloten. De toeslag voor de transmissie van LEP naar CP ten behoeve van het regionale ILL tarief is gebaseerd op een gemiddelde lengte van alle transmissielijnen die zich tussen een LEP en CP bevinden. Dat betekent dat een transmissielijn van bij wijze van spreken enkele centimeters dezelfde toeslaghoogte heeft als een transmissielijn van enkele meters.

Het college heeft deze wijze van tariefvaststelling goedgekeurd in verschillende goedkeuringsbesluiten.

68. BT beargumenteert dat zij in aanmerking dient te komen voor lokale ILL tarieven in die gevallen

waarbij de LEP, waarop de eindgebruiker met zijn aansluitlijn is aangesloten, zich bevindt op dezelfde

locatie als de CP waartoe BT toegang heeft verkregen. BT beargumenteert dat dit het geval zou

moeten zijn omdat er geen transmissie verbinding zou zijn tussen LEP en CP op deze punten. BT

heeft hiervoor overigens geen nadere onderbouwing aan het college verstrekt. BT beargumenteert in

de hoorzitting juist dat de wijze waarop de eindgebruiker uiteindelijk bij de CP komt niet ter zake doet,

dat is het probleem van KPN.

Besluit Openbaar

69. KPN beargumenteert op haar beurt dat BT geen toegang heeft gevraagd tot de LEP’s op deze punten en dat er wel degelijk sprake is van transmissie tussen LEP en CP op de punten waarbij deze zich bevinden op dezelfde locatie. KPN erkent dat deze lengte van deze transmissieverbinding tussen LEP en CP erg kort kan zijn.

70. Het college is van oordeel dat het al dan niet aanwezig zijn van een transmissieverbinding tussen de LEP en CP op een gecombineerde LEP/CP locatie niet van belang is voor de beoordeling van een eventuele overtreding van de kostenoriëntatie norm. Immers, waar het om gaat is dat KPN lokale tarieven in rekening dient te brengen indien lokale ILL’s worden afgenomen. BT heeft in de periode van 27 maart 2002 tot 1 januari 2009 niet om lokale ILL’s bij KPN verzocht (zie ook

randnummer 55). Het college is dan ook van oordeel dat er in dat geval geen lokale tarieven door KPN hoeven te worden gehanteerd. Het college voegt hieraan toe dat hij in het ‘Beleidsvoornemen inzake een redelijk aanbod voor lokale interconnectie van 24 april 2003 ’ is ingegaan op een vergelijkbare situatie ten aanzien van lokale interconnectie. Het college heeft in dat beleidsvoornemen onder andere aangegeven dat aanbieders voor het verkeer van en naar de direct op de gecombineerde EVKC aangesloten eindgebruikers, door middel van lokale interconnectie, in aanmerking moeten komen voor lokale interconnectietarieven. Lokale interconnectie op een gecombineerde EVKC (regionale centrale) is mogelijk onder dezelfde voorwaarden als voor een lokale centrale. Daarbij merkt het college op dat om in aanmerking te komen voor lokale tarieven, aanbieders dan wel het door het college vastgestelde ombouwtarief per lokale centrale dienen te betalen

.

71. Daarnaast merkt het college op dat hij, voor de in het geding zijnde periode, bij BT

factureringsgegevens heeft opgevraagd. Het college constateert op basis van deze gegevens dat er geen indicatie is dat KPN andere tarieven hanteert dan de door het college goedgekeurde tarieven in de situaties waarop deze van toepassing zijn

.

72. Kortom, het college stelt vast dat er in de periode van 27 maart 2002 tot 1 januari 2009 geen sprake was van een overtreding van de verplichting tot kostenoriëntatie door KPN.

5.2.3 Overtreding van verplichting tot non-discriminatie

73. Het college beoordeelt in deze paragraaf of KPN gedurende de periode van 27 maart 2002 tot 1 januari 2009 in strijd heeft gehandeld met de verplichting tot non-discriminatie voor huurlijnen.

74. BT is van mening dat KPN voor een lokale ILL nooit voor zichzelf intern een regionaal tarief of kostencomponenten rekent. BT spitst haar argument toe op die situatie, waarbij de huurlijnen beginnen en eindigen binnen het verzorgingsgebied van één centrale. Indien KPN in dergelijke situaties aan BT veel hogere tarieven in rekening brengt, is er sprake van discriminatie.

23 OPTA/IBT/2003/201415, 24 april 2003, randnummer 4.

24 Zie voetnoot 2.

Besluit Openbaar

75. Het college kan zich niet vinden in het standpunt van BT, om de volgende redenen. Ten eerste is het college gebleken dat BT geen lokale ILL’s bij KPN heeft gevraagd (ook niet op een

gecombineerde LEP/CP locatie). Het college is van oordeel dat er in dit geval geen sprake is van een gelijke situatie. Ten tweede heeft BT geen concrete gegevens aan het college overgelegd waaruit blijkt dat er sprake is van een discriminatoire situatie. Het college ziet geen aanleiding om, op grond van de door KPN verstrekte informatie, tot een andere conclusie te komen. Ten derde geeft KPN aan dat ILL’s niet intern worden geleverd en dat KPN’s retailorganisatie huurlijnen op dezelfde infrastructuur levert als die waarmee ILL’s worden geleverd. KPN geeft aan dat zij voor retail huurlijnen een rekenexercitie heeft uitgevoerd waarbij de return on sales van retail huurlijnen is uitgerekend op basis van een virtuele verrekening op basis van ILL inputs.

KPN geeft aan dat in deze rekenexercitie wordt

uitgegaan van dezelfde tarieven en voorwaarden als die golden voor externe partijen. Het college ziet dan ook geen aanleiding om het standpunt van BT te volgen.

76. Voorts heeft BT beargumenteerd dat KPN haar wel een paar ILL’s heeft geleverd tegen lokale ILL tarieven. KPN heeft verklaard dat zij in deze gevallen BT gewoon regionale ILL’s heeft verstrekt tegen administratief verkeerd ingevoerde tarieven, namelijk de tarieven van een lokale ILL. Het college is van oordeel dat deze administratieve vergissing wel kwalificeert als een overtreding van de non- discriminatieverplichting. Immers, in deze gevallen zou KPN regionale ILL tarieven in rekening moeten brengen en is KPN daarvan afgeweken.

77. KPN erkent echter dat in het verleden een bestelling van BT voor drie lokale verbindingen abusievelijk als zodanig in behandeling is genomen en verwerkt. Hierbij zijn er technisch regionale end-to-end verbindingen gerealiseerd, maar administratief verwerkt als lokale end-to-end verbindingen.

Dit houdt volgens KPN verband met het feit dat het leveringsproces van ILL verbindingen een hoge mate van handmatige handelingen kent. KPN heeft aangeven deze administratieve vergissing te beëindigen

.

78. Het college overweegt ten aanzien hiervan als volgt. Op grond van de informatie bij het verzoek tot handhaving heeft het college vooralsnog geen aanleiding om aan te nemen dat deze

administratieve vergissingen een wijdverbreid karakter hebben. Het betreft een eenmalige administratieve vergissing, die ziet op drie lijnen. Daarnaast heeft KPN schriftelijk toegezegd de administratieve fout zo spoedig mogelijk te corrigeren. Het college is daarom van oordeel dat hij in dit specifieke geval de overtreding van de drie geconstateerde verkeerd administratief verrekende ILL verbindingen in het verleden niet zal sanctioneren, op voorwaarde dat KPN de administratieve fouten terstond corrigeert.

25 Brief KPN, 2 september 2010.

26 Brief KPN, 21 juni 2010.

Besluit Openbaar

5.2.4 Subsidiair verzoek BT

79. BT heeft haar verzoek op 22 september 2010 aangevuld met een subsidiair verzoek, namelijk het opleggen van een bestuurlijke boete indien het college in het verleden een overtreding constateert en hij KPN niet kan verplichten om met terugwerkende kracht de juiste tarieven te hanteren.

80. Met inachtneming van hetgeen is gesteld onder paragraaf 5.2.1 tot en met 5.2.3 wijst het college het verzoek van BT af.

6 Dictum

81. Het college wijst de verzoeken van BT af om:

KPN op te dragen om per direct op te houden met voor ILL’s het in rekening brengen van regionale tarieven waar lokale tarieven van toepassing zijn;

KPN op te dragen om per direct de ten onrechte door haar aan BT in rekening gebrachte en door BT aan haar betaalde bedragen te restitueren.

H

O

P

T

A

, namens het college,

Plv. afdelingshoofd afdeling Markten

ir. M.G.J. Meijers

Bezwaar

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA.

Het postadres is: College van de OPTA, Postbus 90420, 2509 LK Den Haag.

Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten.

Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw bezwaarschrift worden doorgezonden naar de rechtbank en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw bezwaarschrift door het college worden behandeld.