BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar gericht tegen zijn besluit van 22 juli 2002, kenmerk 3049/ 5.b31.
Nummer 3049-43
Betreft zaak: ABC vs. Publieke Omroep
I Procesverloop
1. Bij brief van 25 juni 2002 heeft ABC Distribution Holding B.V. (hierna: ABC) bij de d-g NMa een klacht ingediend tegen de Nederlandse Omroep Stichting (hierna: NOS), de Nederlandse Programma Stichting (hierna: NPS), en de omroepverenigingen AKN, AVRO, BNN, VARA, NCRV, KRO, RKK, TROS, EO, VPRO, RVU, SOCUTERA, IKON, TELEAC/ NOT en
Humanistische Omroep (hierna gezamenlijk: Publieke Omroep).
2. De d-g NMa heeft de klacht bij besluit van 22 juli 2002 (hierna: het bestreden besluit) afgewezen.
3. ABC heeft op 27 augustus 2002 een bezwaarschrift ingediend tegen het bestreden besluit. Bij brief van 26 november 2002 heeft ABC haar bezwaar aangevuld met de gronden.
4. Op 31 maart 2003 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden. ABC heeft haar bezwaren ter hoorzitting mondeling toegelicht. De Publieke Omroep heeft ter hoorzitting gereageerd op de bezwaren van ABC.
II De partijen
5. ABC, statutair gevestigd te Amsterdam, distribueert vertonings- en exploitatierechten voor arthouse films1 en documentaires. Meer concreet gaat het om vertoningsrechten ten behoeve van filmtheaters, exploitatierechten voor de verkoop van videobanden en dvd’s door
1Arthouse films worden wel onderscheiden van de commerciële producties, veelal uit de Amerikaanse
videotheken en winkels, en vertoningsrechten ten behoeve van betaaltelevisie en publieke en commerciële omroepinstellingen2.
6. Met de term Publieke Omroep worden in dit besluit de in randnummer 1 genoemde omroepinstellingen bedoeld. De NOS, gevestigd te Hilversum, is het samenwerkings- en coördinatieorgaan van (onder meer) de genoemde omroepinstellingen. De gemachtigde van de NOS heeft desgevraagd tijdens de hoorzitting mondeling en vervolgens schriftelijk, per fax d.d. 3 april 2003, verklaard de Publieke Omroep te vertegenwoordigen.
III De klacht en het bestreden besluit
7. De klacht van ABC is gericht tegen het aankoopbeleid van de Publieke Omroep ten aanzien van arthouse films en documentaires.
8. Volgens ABC handelt de Publieke Omroep als inkoopcollectief: de NOS koopt namens de aangesloten omroepinstellingen arthouse films en documentaires in. Daarnaast past de Publieke Omroep een claimsysteem toe. Dit houdt in dat elk van de omroepinstellingen behorend tot de Publieke Omroep, het recht heeft om als eerste een optie te nemen op een productie. De overige omroepinstellingen behorend tot de Publieke Omroep zullen de NOS geen opdracht geven om tot aankoop van die productie over te gaan. Door dit claimsysteem is het niet mogelijk dat de omroepinstellingen tegen elkaar opbieden teneinde producties van ABC te verkrijgen. ABC klaagt er tevens over dat in het verband van de Publieke Omroep afspraken worden gemaakt over inkoopprijzen.
9. ABC stelt voorts dat de Publieke Omroep een (gezamenlijke) economische machtspositie heeft welke hij misbruikt door kunstmatig lage prijzen vast te stellen, ABC (collectief) te boycotten en door discriminerende prijzen toe te passen.
10. Deze gedragingen van de Publieke Omroep, zo stelt ABC, beperken de mededinging op de markt van de inkoop van free-tv rechten voor arthouse films en documentaires voor Nederland. ABC stelt dat een en ander een prima facie overtreding van de Mededingingswet oplevert. Daarnaast vereist volgens ABC onverwijlde spoed onmiddellijk ingrijpen van de d-g NMa, omdat de duur van een normale klachtprocedure bij de NMa (gemiddeld één jaar) tot gevolg zal hebben dat de te treffen maatregelen niet meer het beoogde effect hebben. ABC verzoekt de d-g NMa daarom een voorlopige last onder dwangsom op te leggen, inhoudende
2Met betaaltelevisie wordt bedoeld het systeem waarbij men zich tegen betaling kan laten aansluiten op een
dat de Publieke Omroep zijn met de Mededingingswet strijdige gedragingen onmiddellijk staakt.
11. De d-g NMa oordeelt in het bestreden besluit - kort weergegeven - het volgende. Het verzoek tot het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom wordt afgewezen, omdat een overeenkomst tot gezamenlijke inkoop geen prima facie3 overtreding van de Mededingingswet oplevert. Vervolgens overweegt de d-g NMa dat de Europese Commissie (hierna: Commissie) een administratieve brief ten aanzien van de wijze van inkoop door de Publieke Omroep (hierna: administratieve brief aan de NOS) heeft afgegeven4 en dat beslissingen van de Commissie als richtinggevend moeten worden beschouwd. Voorts staat volgens de d-g NMa niet vast dat de relevante productmarkt is beperkt tot de inkoop van arthouse films en documentaires. De beoordeling van de relevante markt vergt een breed onderzoek naar de markt voor inkoop van TV-programma’s. Gelet op deze omstandigheden en het
prioriteringsbeleid van de NMa besluit de d-g NMa de klacht niet verder in behandeling te nemen.
IV Het bezwaar
12. In haar bezwaarschrift voert ABC aan dat de d-g NMa ten onrechte heeft geweigerd een voorlopige last onder dwangsom op te leggen, omdat voor het opleggen daarvan op voorhand niet hoeft vast te staan dat sprake is van een flagrante inbreuk op de
Mededingingswet. Daarnaast meent ABC dat in het bestreden besluit is uitgegaan van een verkeerde veronderstelling door de administratieve brief aan de NOS aan te merken als een “ vrijstellingsverklaring” . In die administratieve brief stelde de Commissie vast dat de Programma Aankoop Coördinatieregeling en de Registratieprocedure van interesses (hierna: de coördinatieregelingen)5 onder het verbod van artikel 85 (thans artikel 81), eerste lid, EG-verdrag vallen, maar voor ontheffing in aanmerking komen. ABC bestrijdt de stelling van de d-g NMa dat onvoldoende nieuwe feiten en omstandigheden zijn gebleken die op voorhand aannemelijk maken dat de huidige situatie verschilt van die welke indertijd door de
Commissie is beoordeeld. Voorts is de d-g NMa ten onrechte niet ingegaan op de klacht van ABC ten aanzien van schending van artikel 24 Mw door de Publieke Omroep. ABC betwist verder het oordeel van de d-g NMa dat het voor de vaststelling van de relevante markt in
3Van een prima facie overtreding van de Mededingingswet is sprake als naar het voorlopige oordeel van de
d-g NMa aannemelijk is dat artikel 6 Mw of artikel 24 Mw is overtreden. Zie onder meer het besluit van de d-g NMa van 20 februari 2003 in zaak 3292, Pretium Telecom B.V. vs. KPN Telecom B.V., randnr. 15.
4Brief van de Commissie aan de NOS van 1 maart 1993. De Commissie heeft deze administratieve brief aan
de NOS afgegeven naar aanleiding van de aanmelding door de NOS van de NOS-programmacoördinatie-regelingen. Zie de bekendmaking van de Commissie van 3 oktober 1991, Pb. EG 1991, C257/ 7.
onderhavige zaak noodzakelijk is een breed onderzoek naar de markt voor de inkoop van TV-programma’s uit te voeren. In het kader van onderhavige procedure heeft ABC aan KPMG opgedragen een rapport op te stellen over de relevante markt. In het rapport
“ Marktbeschrijving tv-rechten arthousefilms en documentaires” (hierna: KPMG-rapport) wordt geconcludeerd dat de relevante markt bestaat uit de markt voor arthouse films en documentaires. ABC heeft dit KPMG-rapport overgelegd bij het aanvullend bezwaarschrift. Ten slotte meent ABC dat de d-g NMa ten onrechte gebruik heeft gemaakt van zijn vrijheid om op grond van zijn prioriteringsbeleid de klacht niet verder te behandelen.
13. Meer in het algemeen stelt ABC dat het bestreden besluit gebrekkig is gemotiveerd. Volgens ABC gedoogt de d-g NMa de gewraakte gedragingen van de Publieke Omroep, hetgeen in strijd is met de op hem rustende beginselplicht tot handhaving van de Mededingingswet. ABC verzoekt de d-g NMa om vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken op grond van artikel 7:15, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
V Zienswijze van de Publieke Omroep
14. De Publieke Omroep meent dat in het geheel geen sprake is van een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw dan wel artikel 24 Mw. De Publieke Omroep verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar de bepalingen inzake inkoopovereenkomsten in de Richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten van de Europese Commissie. Voorts ontkent de Publieke Omroep dat er prijsafspraken worden gemaakt; de NOS onderhandelt namens de desbetreffende omroep over de aankoop van films en heeft daarbij de door die omroep gestelde voorwaarden in acht te nemen.
15. Volgens de Publieke Omroep kunnen de coördinatieregelingen niet los worden gezien van de positie die de NOS op basis van de Mediawet heeft. De Publieke Omroep doelt met name op de in de Mediawet neergelegde taak van de NOS om de samenwerking en coördinatie tussen de publieke omroepinstellingen te bevorderen.
16. Het KPMG-rapport gaat er naar het oordeel van de Publieke Omroep ten onrechte van uit dat een duidelijk onderscheid is te maken tussen arthouse films en commerciële speelfilms. In het KPMG-rapport wordt bij het afbakenen van de relevante markt met name rekening gehouden met de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde, terwijl juist de
substitueerbaarheid aan de vraagzijde in de eerste plaats van belang is.
18. De bezwaren van ABC dienen volgens de Publieke Omroep te worden afgewezen. VI Beoordeling
19. Ingevolge artikel 3, eerste lid, Mw heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit “tot taak het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van deze wet” . Uit de Memorie van Toelichting6 bij de Mededingingswet (hierna: “ Memorie van Toelichting” ) blijkt dat de d-g NMa bij de beslissing of hij een klacht in behandeling neemt en welke prioriteiten hij daarbij stelt, de nodige discretionaire ruimte heeft.
20. Deze discretionaire ruimte heeft haar weerslag op de omvang en de diepgang van een onderzoek. Deze zullen in het bijzonder worden bepaald door de urgentie van de te geven beschikking en de grootte van de belangen die daarbij zijn betrokken, in verband met de kosten en de duur van een in aanmerking komend onderzoek en de resultaten die het zal kunnen opleveren.
21. Met de Mededingingswet is uitdrukking gegeven aan het belang dat moet worden toegekend aan werkzame mededinging en de daaruit voortvloeiende (potentiële) welvaartsverbetering, alsmede de effectieve bestrijding van onaanvaardbare beperkingen daarvan. Het is in het licht van dit algemene belang dat de beslissingen van de d-g NMa over de bestuursrechtelijke toepassing en handhaving van de Mededingingswet dienen te worden genomen.
22. Opgemerkt zij in dit verband dat de NMa niet tot taak heeft het beslechten van geschillen tussen particulieren of ondernemingen. Een individuele klager kan zich, wanneer hij wordt geconfronteerd met een vermeende overtreding van de Mededingingswet, ook wenden tot de burgerlijke rechter. Blijkens de Memorie van Toelichting beschouwt de wetgever de
civielrechtelijke handhaving van de Mededingingswet als een reëel alternatief voor de bestuursrechtelijke handhaving van de Mededingingswet, welke kan leiden tot een vermindering van de belasting van de bestuursrechtelijke handhaving zoals deze wordt uitgevoerd door de d-g NMa.7
23. Individuele belangen van consumenten en concurrenten kunnen nauw gerelateerd zijn aan het algemeen belang dat met de toepassing en handhaving van de Mededingingswet is gemoeid. De d-g NMa dient evenwel aan een beslissing om een (nader) onderzoek in te stellen, een met het algemene belang gemoeide afweging ten grondslag te leggen.
6Kamerstukken II 1995/ 96, 24 707, nr. 3, p. 47.
24. In de afweging die de d-g NMa in het kader van de toepassing van zijn prioriteringsbeleid maakt, kunnen verschillende factoren een rol spelen. Belangrijke factoren zijn economische importantie, het belang voor de consument, de kansrijkheid van de vaststelling van de overtreding, de doelmatigheid van het optreden en de ernst van de vermoedelijke overtreding.8
25. In het onderhavige geval is het uitgangspunt van de d-g NMa dat een overeenkomst tot collectieve inkoop niet zonder meer onder het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw valt. Dit volgt uit de Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-verdrag op horizontale overeenkomsten (hierna: Richtsnoeren horizontalen) en de Richtsnoeren samenwerking bedrijven van de NMa.9 In het bijzonder acht de d-g NMa in dit verband van belang dat voor de mededingingsrechtelijke beoordeling van een overeenkomst tot collectieve inkoop blijkens de hiervoor genoemde Richtsnoeren, het vaststellen van het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen (in casu de omroepinstellingen) op de relevante markt een belangrijk element is.10 Voor het vaststellen van het gezamenlijke marktaandeel is een afbakening van de relevante geografische markt en de relevante productmarkt vereist. Dit vergt een grondig onderzoek.
26. Ook om vast te stellen of er sprake is van misbruik van een (gezamenlijke) economische machtspositie door de Publieke Omroep, is het noodzakelijk de relevante geografische markt en de relevante productmarkt af te bakenen.
27. Anders dan ABC is de d-g NMa van oordeel dat in het onderhavige geval het op voorhand onvoldoende aannemelijk is dat de relevante markt beperkt dient te blijven tot de markt voor de inkoop van arthouse films en documentaires in Nederland. Ook het KPMG-rapport leidt de d-g NMa tot geen ander oordeel, nu dit rapport is gebaseerd op een summier - niet diepgaand - onderzoek.
28. In dezen laat de administratieve brief aan de NOS uit 199311 de noodzaak om een grondig onderzoek te verrichten teneinde een eventuele overtreding van artikel 6 Mw of artikel 24 Mw vast te kunnen stellen, onverlet. Wel valt uit deze administratieve brief af te leiden dat, voor
8 Jaarverslag NMa en DTe 2001, p. 9, alsmede het besluit op bezwaar van de d-g NMa van 31 juli 2002, zaak
2844 Huub Kemper Makelaardij vs. Esto, randnrs. 15 t/ m 22.
9Zie voor de Richtsnoeren horizontalen de mededeling van de Commissie van 6 januari 2001, Pb. EG
C 003/ 2 en voor de Richtsnoeren samenwerking bedrijven, Stcrt 2001, nr. 108, pp. 28 t/ m 30 of de website van de NMa: www.nmanet.nl.
10Zie randnrs. 125 t/ m 131 van de Richtsnoeren horizontalen en randnr. 59 van de Richtsnoeren
samenwerking bedrijven.
zover de coördinatieregelingen onder het verbod van artikel 85 (thans artikel 81), eerste lid, EG-verdrag vallen, de door de NOS aangevoerde gronden naar het oordeel van de Commissie een ontheffing op grond van artikel 85 (thans artikel 81), derde lid, EG-verdrag rechtvaardigen. 29. Voorts is van belang dat de Commissie in 2001 de Richtsnoeren horizontalen heeft
gepubliceerd. Deze bevatten het actuele juridische toetsingskader voor de coördinatieregelingen.12
30. De economische importantie van de onderhavige zaak is, bezien in het licht van het algemeen economisch belang, relatief gering. Tevens wordt in aanmerking genomen dat een grondig onderzoek als bedoeld in randnummer 25, een aanzienlijk beslag op de beschikbare capaciteit en middelen van de NMa zal leggen. Rekening houdend met deze factoren, en gezien de administratieve brief aan de NOS en de Richtsnoeren horizontalen, acht de d-g NMa het niet opportuun om de klacht van ABC verder te behandelen.
31. Mitsdien handhaaft de d-g NMa zijn besluit om de klacht van ABC niet verder te behandelen en daarmee deze af te wijzen.
32. De afwijzing van het verzoek tot het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom strookt met het hiervoor overwogene. In het systeem van de Mededingingswet is de hoofdregel dat aan het opleggen van een sanctie een onderzoek voorafgaat, dat uitmondt in een rapport. De mogelijkheid een voorlopige last onder dwangsom op te leggen is een uitzondering op deze hoofdregel voor gevallen waarin prima facieaannemelijk is dat er sprake is van een overtreding en, gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen
onderneming of het belang van instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, naar het voorlopig oordeel van de d-g NMa onverwijlde spoed tot ingrijpen noopt. Blijkens het hiervoor in randnummer 25 overwogene is er in onderhavig geval geen sprake van een prima
facie overtreding, zodat reeds daarom het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom
niet gerechtvaardigd is.
33. Gelet op het voorgaande dient het bezwaar ongegrond te worden verklaard. Nu de d-g NMa het bestreden besluit niet herroept, is er geen grond om het op artikel 7:15, tweede lid, Awb gebaseerde verzoek van ABC om vergoeding van de kosten van het bezwaar, toe te wijzen.
VII Besluit
De d-g NMa verklaart het bezwaar van ABC Distribution Holding B.V. tegen zijn besluit van 22 juli 2002, kenmerk 3049/ 5.b31, ongegrond en wijst het verzoek om vergoeding van de kosten van bezwaar ex artikel 7:15, tweede lid, Awb af.
Datum: w.g. 16 juni 2003
Drs. R.J.P. Jansen
Wnd. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector
