BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van de bezwaren, gericht tegen zijn besluit van 25 juni 2002, nummer 2498/ 98.
Nummer: 2498-166
Inhoudsopgave
1 Verloop van de procedure ...1
2 Het Advies van de Adviescommissie... 2
3 Motivering voor afwijking van het Advies... 4
3.1 Afwijking van het Advies ten aanzien van de vaststelling van de feiten... 4
3.2 Afwijking van het Advies ten aanzien van de beoordeling van artikel 6 Mw...5
3.2.1 De overeenkomst in de periode 15 april – 17 juli 2000...5
3.2.2 Het onderling afgestemd feitelijke gedrag in de periode 15 april – 17 juli 2000... 11
3.2.3 Mededingingsbeperking...16
3.2.4 Duur van de overtreding...18
3.3 Afwijking van het Advies ten aanzien van de Sanctieoplegging ...18
3.3.1 Inleiding ...18
3.3.2 De ernst van de overtreding ...19
3.3.3 De duur van de overtreding...19
3.3.4 De boetegrondslag en de bepaling van de hoogte van de boete ...20
3.3.5 De aan Texaco opgelegde boete... 22
3.3.6 De aan VA en VN opgelegde boetes ...25
3.3.7 De aan Sparu opgelegde boete ...25
3.3.8 Eindconclusie ten aanzien van de sanctieoplegging ...25
1 Verloop van de procedure
1. Naar aanleiding van een klacht van Tango C.V. (hierna: Tango) heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) bij besluit van 25 juni 2002 (hierna: het bestreden besluit) vastgesteld dat Sparu B.V. (hierna: Sparu), Vermeulen Neerbosscheweg B.V. (hierna: VN), Vermeulen St. Anna B.V. (hierna: VA) en B.V. Benzine Exploitatiemaatschappij (hierna: Texaco/ BEM) artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) hebben overtreden door het sluiten van een overeenkomst, dan wel het onderling afstemmen van hun gedrag met betrekking tot het hanteren van dezelfde kortingen voor motorbrandstoffen bestemd voor de consumenten in de periode van 15 april 2000 tot 17 juli 2000. Voor het begaan van deze overtreding heeft de d-g NMa aan de desbetreffende ondernemingen boetes opgelegd, te weten aan Sparu een boete ten belope van
EUR 25.000,--, aan VN een boete ten belope van EUR 48.500,--, aan VA een boete ten belope van EUR 46.500,-- en aan Texaco Nederland B.V. (hierna: Texaco) een boete ten belope van EUR 1.000.000,--.1
2. Tegen het bestreden besluit hebben Sparu, VN, VA en Texaco gemotiveerd bezwaar aangetekend.
3. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 92, eerste lid, Mw heeft de d-g NMa het bezwaar tegen het bestreden besluit voor advies voorgelegd aan de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: de Adviescommissie).
4. Op 29 november 2002 zijn zowel Tango als Texaco, VA, VN en Sparu als ook de d-g NMa naar aanleiding van de ingediende bezwaren ten kantore van de NMa door de
Adviescommissie gehoord. Van dit horen is een verslag opgemaakt dat op 23 januari 2003 aan betrokkenen is toegestuurd.
5. Op 27 maart 2003 heeft de Adviescommissie haar advies uitgebracht (hierna: Advies). Het Advies is aan dit besluit gehecht en maakt hiervan integraal onderdeel uit, tenzij anders aangegeven.
6. Voor een uitgebreide weergave van de gevolgde procedure alsmede van de feiten en van de standpunten van partijen, wordt verwezen naar randnummers 1 t/ m 15 en 20 t/ m 37 van het Advies.2
2 Het Advies van de Adviescommissie
7. Het advies van de Adviescommissie luidt als volgt3:- De bezwaren van Texaco, Sparu, VA en VN gericht op de onrechtmatigheid van het gebruik van de verklaringen van Mulder, Vermeulen en Van Gool dienen ongegrond te worden verklaard.
- De bezwaren van Texaco, Sparu, VA en VN met betrekking tot het gebrek aan bewijs van het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw dienen gegrond verklaard te worden.
- De bezwaren van Texaco, Sparu, VA en VN met betrekking tot het gebrek aan bewijs van het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw dienen ongegrond verklaard te worden wat de periode 15 april 2000 – 22 april 2000 betreft. Voor zover de bezwaren betrekking hebben op het bestaan van de onderling afgestemde feitelijke gedraging in de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000 dienen zij gegrond verklaard te worden.
- De bezwaren van Texaco, Sparu, VA en VN met betrekking tot het gebrek aan bewijs van het merkbaar mededingingsbeperkende doel van de onderling afgestemde feitelijke gedraging in de periode van 15 april 2000 – 22 april 2000 dienen ongegrond verklaard te worden.
- Het bezwaar van Sparu inzake de duur van de door haar gepleegde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw dient ongegrond verklaard te worden, indien de d-g NMa het bestaan van de onderling afgestemde feitelijke gedraging in de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000 in het besluit op bezwaar voldoende kan onderbouwen.
- De bezwaren van Texaco, Sparu, VA en VN met betrekking tot de hoogte van de opgelegde boete dienen gegrond te worden verklaard voor zover zij betrekking hebben op het aspect van de boetegrondslag. Voor het overige dienen de bezwaren ongegrond verklaard te worden.
- De bezwaren van Sparu inzake de toerekenbaarheid en de verwijtbaarheid van de overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw dienen ongegrond verklaard te worden.
8. De d-g NMa heeft - om redenen zoals hierna nader toegelicht - besloten gedeeltelijk conform het Advies te beslissen, al dan niet met een aanvullende motivering, en gedeeltelijk van het Advies af te wijken.
9. De d-g NMa wijkt af van het Advies voor zover het betrekking heeft op:
- de gegrondverklaring van de bezwaren van Texaco, Sparu, VA en VN met betrekking tot het gebrek aan bewijs van het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw (randnummers 48-53 van het Advies);
- de gegrondverklaring van de bezwaren van Texaco, Sparu, VA en VN met betrekking tot het gebrek aan bewijs van het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw wat de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000 betreft (randnummer 60 van het Advies);
- de gegrondverklaring van de bezwaren van Texaco, Sparu, VA en VN met betrekking tot de hoogte van de opgelegde boete voor zover zij betrekking hebben op het aspect van de boetegrondslag (randnummers 89-92 van het Advies);
10. Verder wijkt de d-g NMa af van het standpunt van de Adviescommissie dat het Vermeulen en Mulder niet bekend was wie de andere deelnemende Texaco-dealers aan de actie waren (randnummer 28 van het Advies).
11. Ten aanzien van de onderdelen zoals genoemd in randnummers 9 en 10 legt de d-g NMa het Advies niet ten grondslag aan dit besluit en stelt hij zijn eigen beoordeling daarvoor in de plaats. Conform het bepaalde in artikel 7:13, zevende lid, Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: Awb) wordt deze afwijking hierna nader gemotiveerd.
3 Motivering voor afwijking van het Advies
3.1 Afwijking van het Advies ten aanzien van de vaststelling van de feiten
13. De d-g NMa merkt ten aanzien van randnummer 28 van het Advies het volgende op. 14. Randnummer 28 luidt als volgt:“ 28. In reactie op de opening van het Tango-station heeft Texaco (Nederland) in de persoon van Van der Ven een kortingsactie geïnitieerd en gecoördineerd voor haar CoCo- en CoDo-dealers in de regio Groot-Nijmegen, zo is verklaard door Van der Ven, Mulder en Vermeulen. Op 13 april 2000 heeft Van der Ven intern goedkeuring ontvangen voor deze kortingsactie. In de daarop volgende dagen heeft hij Mulder en Vermeulen afzonderlijk telefonisch verzocht deel te nemen aan de actie, onder vermelding van het feit dat Texaco (Nederland) de kortingen gedurende de actieweek volledig zou compenseren. Vermeulen en Mulder hebben beiden ingestemd met deelname aan de actie, zonder dat hun
bekend was wie de andere deelnemende Texaco-dealers waren (onderstreping
toegevoegd).”
15. Naar het oordeel van de d-g NMa was bij Vermeulen en Mulder echter wel bekend wie de andere deelnemende Texaco-dealers waren. De hieronder weergegeven verklaringen, zoals ook in het bestreden besluit opgenomen, geven immers aan dat de betrokken pomphouders wisten dat zij niet de enigen waren die aan de actie zouden deelnemen. Ook blijkt hieruit dat de namen van de andere deelnemers bekend waren.
Zo verklaart Mulder, bedrijfsleider van Sparu:
“ (…)Er zou een advertentie worden geplaatst en die is dus betaald door Texaco.De actie zou dus worden gehouden bij meerdere pompen. Wie de andere pompen zouden zijn wist ik niet, dat heeft Van der Ven niet verteld. Maar ik kon dat natuurlijk wel op mijn vingers natellen, dat is een kwestie van logisch nadenken. Maar ik las pas in de advertentie die in De Gelderlander stond wie de andere
pompen waren waar korting werd geboden.(…)”4
Ook in randnummer 58 van het Advies wordt aan de hand van de feiten de conclusie getrokken dat Sparu, VN en VA voor de plaatsing van de advertentie contact hebben gehad over de kortingsactie. In het licht daarvan bezien is niet houdbaar dat genoemde partijen niet wisten wie de andere deelnemers zouden zijn.
Tevens verklaartVan Gool, directeur van de besloten vennootschap Van Gool Beheer BV:
(…) Gelet op de advertentie toentertijd in de krant, speculeer ik dat er tussen de stations wel overleg geweest moet zijn, want anders kan zo’n advertentie toch niet tot stand komen.(…)” 5
16. Gezien het voorgaande gaat de d-g NMa ervan uit dat Mulder en Vermeulen wisten wie de andere Texaco-dealers waren die meededen aan de advertentie.
3.2
3.2.1 De overeenkomst in de periode 15 april 2000 – 17 juli 2000
17. De d-g NMa volgt de Adviescommissie niet in haar conclusie dat de d-g NMa in de onderhavige zaak onvoldoende bewijs heeft geleverd van het bestaan van
wilsovereenstemming tussen de ondernemingen Texaco/ BEM, VA, VN en Sparu, zodat niet tot een overeenkomst als bedoeld in artikel 6 Mw kan worden geconcludeerd.
18. De d-g NMa is - anders dan de Adviescommissie in randnummer 52 van het Advies stelt - van oordeel dat voor het bestaan van wilsovereenstemming in horizontale relatie niet
noodzakelijk was dat Texaco/ BEM, VA, VN en Sparu zich onderling hadden verbonden tot een gemeenschappelijk plan om kortingen voor motorbrandstoffen vast te stellen.6
19. Zoals ook in de Memorie van Toelichting aangegeven, is de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) ten aanzien van artikel 81 EG richtinggevend voor de interpretatie van artikel 6 Mw. Ten aanzien van het begrip
schriftelijke verklaring van 7 maart 2001 geen onjuiste weergave vormt van de mondeling afgelegde verklaring.
5 Zie stuk 1893/ 92, verklaring van 6 april 2001. In zijn verklaring van 20 augustus 2002 (stuk 2498/ 122 bijlage 3) komt Van Gool hangende bezwaar terug op deze verklaring. Zie noot 4 over de bewijswaarde van deze verklaring alsmede randnummer 42 van het Advies.
overeenkomst stelt de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet in dit verband dat de vorm waarin afspraken zijn neergelegd niet bepalend is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 81, eerste lid, EG. Er hoeft geen sprake te zijn van een juridische binding of de mogelijkheid afspraken rechtens af te dwingen. Ook een mondelinge afspraak die niet schriftelijk wordt bevestigd en gebaseerd is op wederzijds vertrouwen, is een overeenkomst in de zin van artikel 81, eerste lid, EG.7 Een uitgewerkt
gemeenschappelijk plan is niet vereist. Voor het bestaan van een overeenkomst volstaat dat de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen.8 Een overeenkomst hoeft niet in detail te
beschrijven wat het toekomstige marktgedrag precies zal inhouden. Ook kan het zijn dat niet alle partijen overeenstemming bereiken ten aanzien van bepaalde delen van de
overeenkomst. Voldoende is dat sprake is van wilsovereenstemming tussen economisch onafhankelijke ondernemingen om rekening te houden met elkaars belangen en zich te onderwerpen aan een zekere economische, sociale of morele druk.9
20. Van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6 Mw is in het onderhavige geval sprake. De betrokken pomphouders hebben tijdens of in het kader van de regiomeeting
wilsovereenstemming bereikt over de te hanteren kortingen in de periode 15 april 2000 – 17 juli 2000. Op de regiomeeting was misschien geen sprake van een uitgewerkt
gemeenschappelijk plan, wel heeft het overleg op de regiomeeting ertoe geleid dat tussen de betrokken pomphouders overeenstemming is bereikt over het hanteren van dezelfde korting. De betrokken pomphouders hadden bij deze kortingsactie een gemeenschappelijk belang, namelijk het omzetverlies als gevolg van de komst van Tango zoveel mogelijk beperken. Ook na de actieweek hebben de betreffende pomphouders rekening gehouden met dit
gemeenschappelijke belang doordat zij na de actieweek de prijzen niet ineens naar het niveau van vóór de actie hebben teruggebracht.
21. De d-g NMa heeft bij zijn beoordeling tevens het volgende in aanmerking genomen. Vaststaat dat tijdens of in het kader van de regiomeeting van 23 maart 2000 gesproken is over de komst van het nieuwe pompstation Tango.10 Het feit dat de komst van Tango niet de
(formele) aanleiding was van de bijeenkomst en Tango geen agendapunt was doet hieraan niet af. Voorts staat vast dat op de regiomeeting van 23 maart 2000 Texaco/ BEM, VA, VN en
7 Kamerstukken II, 1995/ 1996, 24 707, nr. 3, p.57, waarin het arrest van het HvJ van 20 juni 1978, Zaak 28/ 77, Tepea vs Commissie, Jur. EG 1978, 141 wordt aangehaald. Zie ook randnummer 22 van de NMa
Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven, richtsnoeren voor de beoordeling van samenwerking tussen bedrijven binnen en buiten branche-organisaties 29 mei 2001, Stcrt. 2001, nr. 108. Deze Richtsnoeren zijn ook gepubliceerd op de website van de NMa (www.nma-net.nl) .
8 Arrest van het GvEA van 26 oktober 2000, zaak T-41/ 96, Bayer vs Commissie, Jur. 2000, II-3383, r.o.67. 9 Kamerstukken II, 1995/ 1996, 24 707, nr. 3, p.11.
Sparu specifieke informatie hebben uitgewisseld over de te hanteren kortingen op de motorbrandstofprijzen in verband met de vestiging van Tango.11
Zo verklaart Vermeulen, directeur van VA en VN:
“ (…)In de regiovergaderingen is besproken hoe te handelen bij de komst Tango. In eerste instantie was sprake van kortingen volgens het normale
margebijdragesysteem. Met name ik zag dit niet zo zitten. Texaco wilde toch iets ondernemen en heeft toen de kosten van deze actie op zich genomen. Dit zal niet in de notulen staan, want het was geen agendapunt en dit is zijdelings besproken, maar het was wel een item. (…)”12
En later verklaart Vermeulen:
“ (…) Als gezegd, denk ik wel in algemene zin te hebben gesproken over mogelijke toepassing van het margebijdragesysteem in het kader van Tango. (…)”13
22. Uit het feit dat Vermeulen verklaard heeft ‘dat de actieweek bedoeld is geweest om een klap uit te
delen aan Tango’14 kan niet anders geconcludeerd worden dan dat er overleg is geweest over een gezamenlijke kortingsactie in het kader van de vestiging van Tango. In de advertentie zoals verschenen in het regionale dagblad “ De Gelderlander” is geen reden voor de kortingsactie gegeven.
23. Aangezien de regiomeeting waarbij de betrokken ondernemingen aanwezig waren, althans de bijeenkomst in de context daarvan, tot doel had de mededinging te beperken door een coördinatie van het prijsbeleid, kan reeds worden geoordeeld dat op deze regiomeeting, althans in de context van deze bijeenkomst, een verboden overeenkomst tussen Texaco/ BEM, VA, VN en Sparu in de zin van artikel 6 Mw tot stand is gekomen.15
24. De wilsovereenstemming met betrekking tot het hanteren van gelijke kortingen blijkt
vervolgens uitdrukkelijk uit de op 15 april 2000 en op 18 april 2000 verschenen advertentie in het regionale dagblad “ De Gelderlander” .
“ Van zaterdag 15 april tot en met 22 april zullen de Texaco Service Stations Annastraat, Nijmegen, Neerbosscheweg, Nijmegen, Wijchenseweg, Nijmegen16 &
11 Zie randnummer 58 van het bestreden besluit en randnummer 58 van het Advies. 12 Zie stuk 1893/ 81, verklaring van 9 maart 2001.
13 Zie stuk 2498/ 122, bijlage 1, Verklaring van 29 augustus 2002 14 Zie stuk 1893/ 81, verklaring van 9 maart 2001.
15 Zie het arrest van het GvEA van 12 juli 2001, Gevoegde Zaken T-202/ 98, T-204/ 98 en T-207/ 98, Tate & Lyle e.a. vs Commissie, Jur. EG 2001, 0000, r.o. 42 - 68.
Randweg Noord, Wijchen17 Onze kwaliteitsbrandstoffen aanbieden met een
korting van 30 ct/ lt op benzines en diesel en 20 ct/ ltr op LPG. (…)”
Deze advertentiegeeft aan dat er overeenstemming is bereikt ten aanzien van de hoogte van de te hanteren korting. Als een dergelijke actie in de krant wordt aangekondigd dient immers zekerheid te bestaan dat de in de advertentie genoemde pomphouders deze kortingen ook daadwerkelijk doorvoeren.
25. Dat niet alle pomphouders in de omgeving van Tango in de advertentie vermeld staan, is geenszins reden om aan te nemen dat geen sprake is van voorafgaande overeenstemming tussen de pomphouders die wel vermeld staan. Integendeel, dit bevestigt eerder dat sprake moet zijn geweest van voorafstemming tussen de betreffende pomphouders.
26. Indien het plaatsen van de advertentie immers een volledig eenzijdige actie zou zijn geweest van Texaco, zoals de betrokken pomphouders in bezwaar stellen, zou het logisch zijn geweest om alle Texaco pompen voor wie de compensatie voor 30 (en 20) cent korting gold te vermelden.
Dit is niet gebeurd, zoals onder meer blijkt uit de verklaring van Van Gool18:
“ (…) Ik weet alleen dat ik de prijzen in de gaten heb gehouden en heb gereageerd
op de kortingsactie die geweest is. Ik heb hierop mijn prijzen ook aangepast in een impulsieve reactie. Ik zou later wel met Texaco uitzoeken hoe of wat met eventuele compensatie. Door Texaco zijn op eigen initiatief de facturen toen echter
aangepast. Ik denk dat dit gezien moet worden in de relatie tussen leverancier en afnemer, omdat Texaco wist dat als zij niets zouden doen deze relatie op de tocht zou komen te staan (…)”
en de verklaring van Vermeulen19:
“ (…) Over de advertentie over deze actie kan ik zeggen dat alleen de codo en coco
pompen zijn vermeld, maar dat de andere Texacostations ook meededen. Ook zij hadden de 30 cent korting, maar hoe dat gefinancierd is door Texaco weet ik niet.(…)” .
27. De met betrekking tot de kortingsactie bereikte wilsovereenstemming wordt voorts
onderstreept door het marktgedrag van Texaco/ BEM, VA, VN en Sparu, aangezien zij vanaf 15
april 2000 tot 17 juli 2000 dezelfde kortingen hebben gehanteerd, althans hun prijzen nagenoeg gelijktijdig in dezelfde richting en op dezelfde momenten aanpasten.20
28. Dat tussen de betrokken pomphouders wilsovereenstemming bestond ten aanzien van de gezamenlijke kortingsactie acht de d-g NMa voorts voldoende bewezen, gelet op de in het dossier opgenomen verklaringen. Uit deze verklaring blijkt dat Sparu en VA en VN (tevens) na de plaatsing van de advertentie contact hebben gehad over de kortingsactie21, dat zij er vanuit
zijn gegaan dat zij niet de enigen waren die Van der Ven benaderde voor deelname aan de actie en dat de betrokken pomphouders bovendien met redelijke mate van zekerheid konden vaststellen wie nog meer mee zouden doen.
Zo blijkt uit de verklaring van Mulder, waarin hij zegt:
“ (…)De actie zou dus worden gehouden bij meerdere pomphouders. Wie de andere pompen zijn wist ik niet, dat heeft Van der Ven niet verteld. Maar ik kon dat natuurlijk wel op mijn vingers natellen, dat is een kwestie van logisch nadenken. (…)”22
29. Het feit dat Texaco hen bij het telefonisch op de hoogte stellen van de exacte ingangsdatum van de reeds onderling besproken gezamenlijke kortingsactie niet de namen van de andere pompstationhouders zou hebben medegedeeld, doet in het kader van de beoordeling van artikel 6 Mw hieraan niet af.
30. Zelfs indien de betrokken pomphouders niet exact wisten wie de andere deelnemers waren, hetgeen de d-g NMa gezien het voorgaande niet aannemelijk acht, is in het onderhavige geval nog steeds sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw. De advertentie en het gezamenlijk prijsgedrag wijzen immers op het bestaan van wilsovereenstemming tussen de betrokken pomphouders, die al dan niet via Texaco tot stand is gekomen. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat een overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw tevens bestaat wanneer via een derde consensus ontstaat.23
31. Hoewel de advertentietekst maar betrekking had op een week is de d-g NMa van oordeel dat ook na de actieweek sprake was van een overeenkomst. Na de actieweek zijn de kortingen
20 Zie randnummer 40 van het bestreden besluit en randnummer 35 van het Advies. Vaststaat dat tot en met 3 mei de pompprijzen van Sparu, Texaco/ BEM, VA en VN exact gelijk zijn geweest, daarna zijn de prijzen van Sparu standaard gaan afwijken van de overige betrokken pomphouders. Vanaf 17 juli zijn de pompprijzen van Texaco/ BEM, VA en VN ook uiteen gaan lopen.
21 Zie randnummer 37 van het Advies waarin wordt verwezen naar stuk 1893/ 68, verklaring van 11 augustus 2000.
geleidelijk teruggebracht. De betrokken pomphouders hebben hierover vooraf, tijdens of in het kader van de regiomeeting van 23 maart 2000 contact opgenomen en
wilsovereenstemming bereikt. Zo verklaart Vermeulen24:
“ Over de actieweek van 15 tot 22 april 2000 kan ik zeggen dat de korting volledig
werd gecompenseerd door Texaco. Na de actieweek kwam een deel van de kosten voor onszelf. Vooraf hebben wij als Texaco pomphouders onderling overleg gehad hoe te handelen bij de vestiging van Tango. De actie is verder gedragen door Texaco.
(…)
Na de actieweek is door Texaco (van der Ven) medegedeeld dat de prijzen in stappen weer naar een acceptabel niveau zouden gaan. De actieweek is bedoeld geweest om een klap uit te delen aan Tango. Er is toen wel door Texaco beleid bepaald dat wij in de buurt van Tango moesten blijven.”
En eerder verklaart hij25:
“ De actie heeft een week geduurd. Aan het eind van de actieweek heeft Louis v.d.
Ven van Texaco doorgegeven dat wij, de pompen waar de actie werd gehouden, niet ineens na de actieweek de prijzen konden terug brengen naar het niveau van vóór de actie.” .
Mulder verklaart26:
“ Na de actieweek is er door Van der Ven gezegd dat de prijzen terug moesten,
maar niet direct naar het niveau van voor de actie. Maar het gebeurde wel met een forse stap, bijvoorbeeld 15 cent op Super. Ook dit werd weer geïnitieerd door Texaco, Van der Ven.” .
En eerder verklaart hij27:
“ Na de betreffende actieweek zijn de kortingen op advies van de
vertegenwoordigers van Texaco Nederland B.V. teruggebracht naar 15 cent per liter voor benzines, 12 cent voor diesel en 10 cent voor LPG.” .
32. De feiten wijzen derhalve op het bestaan van wilsovereenstemming om gelijke kortingen te hanteren gedurende de periode vanaf 15 april 2000 tot 17 juli 2000. Dat deze afspraak niet op
schrift is gesteld, maakt, gelet op de hiervoor gememoreerde passage uit de Memorie van Toelichting, niet uit voor het oordeel dat sprake is van wilsovereenstemming tussen Texaco/ BEM, VA, VN en Sparu om gelijke kortingen te hanteren.
Conclusie ten aanzien van het bewijs van een overeenkomst in de periode 15 april 2000 – 17 juli 2000
33. De d-g NMa is van oordeel dat in het licht van het vorenstaande het Advies voor zover inhoudende dat de bezwaren van Texaco, VA, VN en Sparu met betrekking tot het gebrek aan bewijs van het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw, gegrond dienen te worden verklaard, niet kan worden gevolgd. Naar het oordeel van de d-g NMa zijn de betreffende bezwaren dan ook ongegrond.
3.2.2 Het onderling afgestemd feitelijke gedrag in de periode 15 april 2000 – 17 juli
2000
34. Zoals in het bestreden besluit ook als uitgangspunt is genomen, volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie dat een overtreding kan aanvangen in de vorm van een overeenkomst en bij het verstrijken van de tijd in toenemende mate tegelijkertijd karakteristieken van onderling afgestemd feitelijk gedrag kan hebben.28 Voor de mededingingsrechtelijke
beoordeling van concrete samenwerkingsvormen is de precieze juridische vormgeving niet relevant.29 Hierna zal worden uiteengezet dat de onderhavige vorm van samenwerking, voor
zover deze niet in haar geheel dan wel gedeeltelijk zou kunnen worden gekwalificeerd als overeenkomst, in ieder geval kan worden aangemerkt als onderling afgestemd feitelijk gedrag, aangezien sprake is geweest van een vorm van coördinatie tussen VN, VA, Sparu en
Texaco/ BEM dat resulteerde in een feitelijke afstemming tussen hen, waarbij zij niet meer zelfstandig hun beleid bepaalden.30
35. Gelet op het vorenstaande oordeelt de d-g NMa dat de kortingsactie van Texaco/ BEM, VA, VN en Sparu in de periode 15 april 2000 – 22 april 2000 in ieder geval als onderling
afgestemd feitelijk gedrag kan worden aangemerkt. Ook de Adviescommissie kwalificeert het gedrag van de betrokken onderneming in deze periode als onderling afgestemd feitleijk gedrag.31
28 Zie randnummer 74 van het bestreden besluit waarin verwezen wordt naar de beschikking van de Commissie van 21 oktober 1998, zaak IV/ 35691/ E-4, Kartel voor voorgeïsoleerde buizen, Pb. L024, p.1, r.o. 132.
29 Zie randnummer 74 van het bestreden besluit en randnummer 45 van het Advies. 30 Zie randnummer 74 van het bestreden besluit.
36. Wat betreft het hanteren van gelijke kortingen in de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000 oordeelt de d-g NMa eveneens dat hieraan onderling afgestemd feitelijk gedrag door Texaco/ BEM, VA, VN en Sparu ten grondslag ligt.32
37. Zo verklaart Vermeulen33:
“ (…) Na de actieweek is door Texaco (van der Ven) medegedeeld dat de prijzen in stappen weer naar een acceptabel niveau zouden gaan. De actieweek is bedoeld geweest om een klap uit te delen aan Tango. Er is toen wel door Texaco een beleid bepaald dat wij in de buurt van Tango moesten blijven met de prijzen. Volgens mij zijn alle Texacopompen in de regio in dezelfde stappen de prijzen omhoog gaan doen. Van der Ven kwam hiermee en ik denk dat alle Texacopompen in de regio dit hebben opgevolgd.(…)”
En eerder verklaart hij34:
“(…)De actie heeft een week geduurd. Aan het eind van de actieweek heeft Louis v.d. Ven van Texaco doorgegeven dat wij, de pompen waar de actie werd
gehouden, niet ineens na de actieweek de prijzen konden terug brengen naar het niveau van vóór de actie.(…)”
Mulder verklaart35:
“ (…)Na de actieweek is er door Van der Ven gezegd dat de prijzen terug moesten, maar niet direct naar het niveau van voor de actie. Maar het gebeurde wel met een forse stap, bijvoorbeeld 15 cent op Super. Ook dit werd weer geïnitieerd door Texaco, Van der Ven.(…)” .
En eerder verklaart hij36:
“ (…)Na de betreffende actieweek zijn de kortingen op advies van de
vertegenwoordigers van Texaco Nederland B.V. teruggebracht naar 15 cent per liter voor benzines, 12 cent voor diesel en 10 cent voor LPG.(…)” .
38. Uit deze verklaringen blijkt dat coördinatie van prijsgedrag heeft plaatsgevonden. Verder staat vast dat VA, VN, Sparu en Texaco/ BEM ook na de actieweek dezelfde prijzen hanteerden dan wel, in geval van Sparu, vanaf 6 mei nagenoeg gelijktijdig met VA, VN en Texaco/ BEM de prijzen in dezelfde richting aanpaste.37 Gelet hierop is in het bestreden besluit geoordeeld dat
32 Zie randnummer 60 van het Advies.
Texaco/ BEM, VA, VN en Sparu hun overeenkomst en/ of hun onderling afgestemd feitelijk gedrag hebben voortgezet en wel tot 17 juli toen de prijzen uiteen gingen lopen.38
39. Anders dan Texaco, VA, VN en Sparu in bezwaar hebben gesteld, vloeit het bewijs voor het onderling afgestemd feitelijk gedrag in de onderhavige zaak niet slechts voort uit de enkele vaststelling van gelijklopend marktgedrag, maar vloeit dit tevens voort uit stukken waaruit blijkt dat het parallelle marktgedrag het resultaat was van onderlinge afstemming.39 Vaststaat
immers, zoals ook door de Adviescommissie is geoordeeld40, dat informatie-uitwisseling
heeft plaatsgevonden over marktgevoelige informatie (prijs en kortingsbeleid).
40. De d-g NMa wenst in dit verband te benadrukken dat - anders dan Texaco, VA, VN en Sparu stellen - de bewijslast van de d-g NMa ten aanzien van een onderling afgestemde feitelijke gedraging niet zo ver reikt dat de d-g NMa in alle situaties dient na te gaan of er geen enkele andere verklaring voor het parallelle gedrag bestaat. Ook de Adviescommissie neemt als uitgangspunt dat niet alle mogelijke verklaringen dienen te worden nagegaan.41
Voor zover de Adviescommissie zich op het standpunt stelt dat - anders dan het oordeel van de d-g NMa - de onderlinge afstemming niet voldoende bewezen is, worden hieronder de door Texaco, VA, VN en Sparu naar voren gebrachte omstandigheden besproken, die naar hun mening als verklaring kunnen dienen voor het geconstateerde parallelle prijsgedrag in de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000.
41. Het betreft de volgende omstandigheden:
(i) het verticale netwerk van exploitatieovereenkomsten tussen Texaco enerzijds en Sparu, VA, VN en Texaco/ BEM, in het bijzonder de bepalingen inzake de adviesprijzen en het margebijdragesysteem;
(ii) het barometrisch prijsleiderschap van Texaco/ BEM;
(iii) de komst van Tango en de daardoor ontstane benzineoorlog in de regio Nijmegen. 42. De d-g NMa is van oordeel dat het parallelle prijsgedrag hierdoor niet kan worden verklaard.
Hierbij heeft hij het volgende in aanmerking genomen.
43. Uit de exploitatieovereenkomsten die tussen Texaco en de betrokken pomphouders zijn afgesloten blijkt dat Texaco een systeem van verticale adviesprijzen hanteert.42 Naast dit
38 Zie randnummer 40 van het bestreden besluit en randnummer 35 van het Advies.
39 Zie het arrest van het GvEA van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij NV e.a. vs Commissie, Gevoegde zaken T-305/ 94, T-306/ 94, T-307/ 94, T-316/ 94, T-318/ 94, T-325/ 94, T-328/ 94, T-329/ 94, T-335/ 94, Jur. 1999, II-931, r.o. 725.
40 Zie randnummer 58 van het Advies. 41 Zie randnummer 80 van het Advies.
systeem wordt in de periode waar het hier om gaat toepassing gegeven aan het zogeheten margebijdragesysteem.43 Dit systeem houdt in dat, indien een exploitant van een
Texaco-station korting op de verkoopprijs voor motorbrandstoffen aan zijn afnemers wil verlenen, Texaco deze korting geheel of gedeeltelijk voor haar rekening kan nemen door de marge van de exploitant te verhogen.44 Texaco verleent als het ware een korting op de inkoopprijs van de
exploitant, die deze korting doorberekent aan zijn afnemers. Een en ander leidt tot een afwijking van de adviesprijs. Feit is dat in de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000 Texaco via het margebijdragesysteem het grootste deel van de door de betrokken pomphouders gehanteerde kortingen voor haar rekening nam.45
44. Zoals uit het door de NMa verrichte algemene benzineonderzoek naar steunsystemen46,
onder meer door de zienswijzen van Texaco, is gebleken verzoekt in de praktijk een exploitant om een margebijdrage aan Texaco en bepaalt Texaco naar eigen inzicht of zij deze al dan niet verleent. Eveneens is hieruit gebleken dat de margebijdrage een individueel te bepalen korting is, toegespitst op de concrete situatie van de betrokken exploitant.
Exploitanten kunnen derhalve niet (van tevoren) op de hoogte zijn van de precieze wijze waarop het margebijdragesysteem in een concreet geval wordt toegepast. Exploitanten kunnen, gezien de hiervoor weergegeven onzekerheden omtrent de toepassing van het margebijdragesysteem, niet bepalen of het margebijdragesysteem in concreto bij andere exploitanten wordt toegepast net zo min als de mate waarin dit geschiedt en tot welke pompprijzen dit leidt. Toepassing van het margebijdragesysteem, zoals opgenomen in de verticale exploitatieovereenkomst, leidt tot een afwijking van de adviesprijzen door individuele exploitanten, maar betekent niet dat individuele exploitanten dezelfde prijzen aan de pomp
43 Zie de stukken 1893/ 68, verklaring van 11 augustus 2000, 1893/ 81, verklaring van 9 maart 2001, 1893/ 70, verklaring van 8 november 2000, 1893/ 92, verklaring van 28 maart 2001 en 1893/ 67, verklaring van 13 september 2000.
44 Zoals in randnummer 55 van het rapport is weergegeven biedt Texaco financiële ondersteuning indien één van haar benzinestations zich geconfronteerd ziet met verlagingen van verkoopprijs bij haar omringende benzinestations van andere merken of van het eigen merk. Deze financiële ondersteuning vindt plaats door de marge voor haar pomphouder te verhogen. Daardoor wordt de inkoopprijs voor de Texaco benzinestation verlaagd waardoor de pomphouder zijn verkoopprijs kan verlagen zonder dat dit evenredig ten koste van zijn eigen marge gaat. Dit systeem staat bekend als het margebijdragesysteem. In de exploitatieovereenkomsten met VA en VN is het margebijdragesysteem in een clausule opgenomen die luidt als volgt: ‘Indien de exploitant wegens scherpe prijsconcurrentie (‘pricewar’) genoodzaakt is een grotere korting dan gebruikelijk op zijn verkoopprijs aan afnemers toe te staan, zulks ter beoordeling door de maatschappij, kan de maatschappij een gedeelte van deze korting voor haar rekening nemen.’ (stuk 1893/ 4, bijlage 3, artikel 5.3). Deze clausule is tevens opgenomen in de exploitatieovereenkomst met Sparu (stuk 1893/ 14, bijlage 3 artikel 2) waarbij ‘exploitant’ vervangen is door ‘handelaar’.
45 Zie voetnoot 43.
rekenen, zoals in het onderhavige geval is geschied.
Hieruit volgt dat het verticale netwerk van exploitatieovereenkomsten, in het bijzonder de bepalingen inzake de adviesprijzen in combinatie met toepassing van het
margebijdragesysteem, de prijsparallellie niet kunnen verklaren.
45. Evenmin is de d-g NMa gebleken dat het zogeheten “barometrisch prijsleiderschap” van Texaco/ BEM het parallelle prijsgedrag kan verklaren. Tijdens de actieweek was daarvan geen sprake, omdat, hoewel sprake was van gelijke prijzen, hieraan een overeenkomst en/ of onderling afgestemd feitelijk gedrag ten grondslag lagen/ lag zoals in de randnummers 17-30 en 35 is aangegeven. Evenmin was daarvan sprake na 17 juli 2000 aangezien de prijzen na 17 juli 2000 uiteenliepen.47 Gelet hierop alsmede de voorgeschiedenis van het onderling overleg
is het dan ook verre van aannemelijk dat het parallel prijsgedrag in de periode 22 april 2000 -17 juli 2000 plotsklaps zou zijn veroorzaakt door barometrisch prijsleiderschap van
Texaco/ BEM.
46. Mutatis mutandis geldt hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de prijsparallellie evenzeer voor de benzineoorlog. In situaties als de onderhavige is het gebruikelijk dat als gevolg van een lagere prijszetting door een nieuwkomer concurrenten van deze nieuwkomer hierop reageren door evenzeer hun prijzen te verlagen. Ook in dit geval heeft de toegenomen prijsconcurrentie ertoe geleid dat de betrokken exploitanten opnieuw hun posities in de markt dienden te bepalen. Zoals hiervoor is aangetoond hebben deze exploitanten dit evenwel niet individueel maar in onderling overleg gedaan, getuige de verklaringen en de gelijke prijzen gedurende de periode 15 april 2000 –17 juli 2000.
47. Gezien het voorgaande is de d-g NMa van oordeel dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de door Texaco, VA, VN en Sparu naar voren gebrachte verklaringen voor het parallelle prijsgedrag geen ander licht werpen op de door de d-g NMa gestelde feiten en niet voor de door de d-g NMa gegeven verklaring in de plaats kunnen treden. De d-g NMa meent hiermee, voor zover nodig, te hebben voldaan aan de weerlegging zoals door de Adviescommissie in randnummers 64 en 80 van het Advies aangegeven.
48. De d-g NMa volgt de Adviescommissie in haar oordeel dat Sparu beschouwd moet worden als deelnemer aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging in de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000. Sparu heeft op haar eigen wijze een bijdrage geleverd aan de onderling
afgestemde feitelijke gedraging en was op de hoogte van de onrechtmatige gedragingen en was bereid het risico ervan te aanvaarden. Sparu heeft immers deelgenomen aan de informatie-uitwisseling omtrent toekomstig kortingsgedrag tijdens of in het kader van de regiomeeting van 23 maart 2000. Niet is gebleken dat Sparu zich publiekelijk van de inhoud
van de overeenkomst dan wel gedragsafstemming heeft gedistantieerd.48 Bovendien staat
vast dat Sparu heeft meegedaan aan de kortingsactie gedurende de actieweek en ook nadien heeft Sparu tot en met 5 mei 2000 dezelfde kortingen gehanteerd en vanaf 6 mei 2000 nagenoeg gelijktijdig met VN, VA en Texaco/ BEM haar kortingen aangepast.
Conclusie ten aanzien van het onderling afgestemd feitelijk gedrag in de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000
49. In het licht van het vorenstaande is de d-g NMa van oordeel dat het Advies voor zover inhoudende dat de bezwaren van Texaco, VA, VN en Sparu met betrekking tot het gebrek aan bewijs van het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw in de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000 gegrond dienen te worden verklaard, niet kan worden gevolgd. Naar het oordeel van de d-g NMa dienen de betrokken bezwaren dan ook ongegrond verklaard te worden.
3.2.3 Mededingingsbeperking
50. Zoals eerder aangegeven in randnummers 33 en 49 is het parallelle gedrag van de betrokken ondernemingen het gevolg van een overeenkomst en/ of onderling afgestemd feitelijk gedrag met betrekking tot het hanteren van identieke kortingen in de periode van 15 april 2000 – 17 juli 2000. De d-g NMa is van oordeel dat sprake is van een horizontale
mededingingsbeperking.49
51. Nu de gedragingen van Texaco/ BEM, Sparu, VA en VN kunnen worden gekwalificeerd als een horizontale mededingingsbeperking kan de d-g NMa het standpunt van de Adviescommissie dat de gedragingen ook kunnen worden gekwalificeerd als verticale
mededingingsbeperkingen met bundeleffecten in het midden laten.50 In het vervolg van dit
besluit wordt nader ingegaan op het horizontale mededingingsbeperkende karakter van de gedragingen.
52. In aanvulling van randnummers 65 –71 van het Advies gaat de d-g NMa in op de door Texaco in het bezwaarschrift naar voren gebrachte argumenten met betrekking tot een ‘absoluut
48 Zie randnummers 62 en 63 van het Advies, zie voorts o.a. het arrest van het GvEA van 20 maart 2002, zaak T-23/ 93, LR AF 1998 S/ A e.a. vs Commissie (kartel voorgeïsoleerde buizen), Jur. 2002, II-01705, r.o. 39; het arrest van het GvEA van 17 december 1991, zaak T 7/ 89, SA Hercules Chemicals vs Commissie, Jur. 1991, II-01711, r.o. 232; het arrest van het GvEA van 10 maart 1992, zaak T-12/ 89, Solvay vs Commissie, Jur. 1992, II-907, r.o. 98; en het arrest van het GvEA van 6 april 1995, zaak T-141/ 89, Tréfileurope vs Commissie, Jur. 1995, II-791, r.o. 85 en 86.
ondeugdelijke poging’ om de mededinging te beperken en de vergelijking die zou moet worden getrokken met reclameacties in het Besluit samenwerkingsovereenkomsten detailhandel.
53. Dat sprake zou zijn geweest van een ‘absoluut ondeugdelijke poging’ tot beperking van de mededinging, zoals Texaco in het bezwaarschrift stelt, is niet aannemelijk gemaakt en kan voorts ook niet afdoen aan het mededingingsbeperkende doel van de overeenkomst of gedragsafstemming tussen partijen, noch aan de strijdigheid daarvan met artikel 6 Mw. Het is vaste rechtspraak dat het mededingingsbeperkend doel van een samenwerking niet afhangt van de effectiviteit van de mededingingsbeperkende gedragingen.51 Bovendien heeft in dit
geval de afspraak, althans de gedragafstemming, met betrekking tot het kortingsbeleid precies het beoogde effect gehad: Texaco/ BEM, VA, VN en Sparu hebben deze exact uitgevoerd, waardoor het normale prijsmechanisme is verstoord. Voorts kan niet worden aangenomen dat de prijsverlagingen/ kortingen van partijen geen enkel effect zouden kunnen hebben op het welslagen van de toetreding van het Tango station op de markt en het prijsniveau in de regio na deze toetreding. De brandstoffenmarkt kent op zichzelf al hoge toetredingsdrempels. Om effectief te kunnen concurreren op de markt is het essentieel om een bepaald netwerk van pompstations op te bouwen met een hoge gemiddelde omzet. Dit vergt hoge investeringen en wordt nog extra bemoeilijkt door de schaarste aan nieuwe locaties en verplichtingen die voortvloeien uit geldende milieuregelingen.52 Indien daar een
forse collectieve prijsverlaging van concurrerende pompstations in de regio, zoals de kortingsactie van partijen, aan wordt toegevoegd, maakt dit de toetredingsdrempel hoger. Een dergelijke actie kan derhalve wel degelijk een belangrijke invloed hebben op de toetreding van nieuwkomers op de markt.
54. Wat betreft het betoog van Texaco, dat een vergelijking zou moet worden getrokken met reclameacties in het Besluit samenwerkingsovereenkomsten detailhandel53, wordt opgemerkt
dat het Besluit hier niet van toepassing is. Ten eerste is bepaald dat de actie op niet meer dan
51 Zie o.a. het arrest van het HvJ van 1 februari 1978, zaak 19/ 77, Miller vs Commissie, Jur. 1978, 131, r.o. 6-7; het arrest van het HvJ van 11 juli 1989, zaak 246/ 86 Belasco, Jur. 1989, 2117, r.o. 14; de beschikking van de Commissie van 23 april 1986, zaak IV/ 31.149 – Polypropyleen, Pb. 1986, L 230/ 1, randnummer 29, bevestigd in het arrest van het GvEA van 24 oktober 1991, zaak T-1/ 89, Jur. 1991, II-867, r.o. 121 en in het arrest van het HvJ van 8 juli 1999, zaak C-235/ 92 P., Jur. 1999, I-4539, r.o. 122-123; en de beschikking van de Commissie van 27 juli 1994, Zaak IV/ 31.865, PVC II, Pb. 1994, L 239/ 14, o.a. bevestigd in het arrest van het GvEA van 20 april 1999, zaak T-305/ 94, Jur. 1999, II-931, r.o. 743.
52 Zie o.a. de beschikking van de Commissie van 29 september 1999, zaak IV/ M.1383, Exxon/ Mobil, r.o 482, en randnummers 33 en 34 van het rapport.
5% van het assortiment betrekking mag hebben.54 Aan deze voorwaarde is niet voldaan,
omdat de kortingen betrekking hadden op de kernproducten van het door partijen
aangeboden assortiment. Motorbrandstoffen maken meer dan 5% van het assortiment uit, zeker - zoals Texaco zelf in het bezwaarschrift aangeeft - indien de omzet daarvan in aanmerking wordt genomen. De in de shop aangeboden producten betreffen slechts bijproducten. Ten tweede vond de kortingsactie, zoals ook uit het bovenstaande blijkt, niet plaats in het kader van de exploitatie-overeenkomsten tussen Texaco en de pomphouders, noch in het kader van enige winkelformule voor de Texaco stations en/ of shops. Ook om deze reden is het Besluit samenwerkingsovereenkomsten detailhandel niet van toepassing.55
3.2.4 Duur van de overtreding
55. Zoals hiervoor reeds gemotiveerd is aangegeven, wijkt het oordeel van de d-g NMa ten aanzien van het bewijs voor het bestaan van de overeenkomst en het onderling afgestemd feitelijk gedrag in de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000 af van het standpunt dat de Adviescommissie ter zake in haar Advies inneemt.
56. De d-g NMa is van oordeel dat in de periode 15 april 2000 –22 april 2000 en in de periode 22 april 2000 – 17 juli 2000 sprake is van een horizontale overeenkomst tussen Texaco/ BEM, VA, VN en Sparu en/ of onderling afgestemd gedrag tussen deze partijen. In ieder geval hebben deze partijen gedurende die periode artikel 6, eerste lid, Mw overtreden. De duur van de overtreding dient derhalve gelijkgesteld te worden met de periode van 15 april 2000 – 17 juli 2000 en bestrijkt derhalve een periode van ruim 13 weken.
3.3 Afwijking van het Advies ten aanzien van de Sanctieoplegging
57. Aangezien op verschillende punten van het Advies ten aanzien van de sanctieoplegging56
wordt afgeweken, volgt hieronder een integrale uiteenzetting van de overwegingen van de d-g NMa ten aanzien van de sanctieoplegging met in achtneming van de bezwaren die op het desbetreffende deel van het bestreden besluit zijn gericht.
3.3.1 Inleiding
58. Ingevolge artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, Mw kan de d-g NMa in geval van
overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, Mw de natuurlijke persoon of
54 Zie artikel 2 sub c Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel.
rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen. 59. Ingevolge artikel 57, eerste lid, Mw bedraagt, voor zover hier van belang, de in artikel 56,
eerste lid, onder a, bedoelde boete ten hoogste EUR 450.000 (voorheen NLG 1 miljoen) of, indien dat meer is, 10 % van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
60. Met het oog op een transparante toepassing van zijn in artikel 56 Mw neergelegde
discretionaire bevoegdheid, heeft de d-g NMa de Richtsnoeren boetetoemeting vastgesteld.57
Voor een uiteenzetting van de Richtsnoeren boetetoemeting wordt verwezen naar randnummers 104 – 107 van het bestreden besluit.
3.3.2 De ernst van de overtreding
61. In het onderhavige geval is sprake van een horizontale overeenkomst en/ of horizontaal onderling afgestemd feitelijk gedrag met betrekking tot het hanteren van gelijke kortingen. Een en ander is in het bestreden besluit door de d-g NMa gekwalificeerd als een zware overtreding in de zin van de Richtsnoeren boetetoemeting, hetgeen in bezwaar niet is bestreden. De d-g NMa ziet ook overigens geen aanleiding om op deze kwalificatie terug te komen.
3.3.3 De duur van de overtreding
62. Zoals in randnummer 56 aangegeven gaat de d-g NMa voor de duur van de overtreding uit van de periode 15 april 2000 – 17 juli 2000. Overeenkomstig de Richtsnoeren boetetoemeting wordt voor de bepaling van de betrokken omzet dan ook de omzet gedurende de gehele periode van 15 april 2000 – 17 juli 2000 in aanmerking genomen. 58
57 Richtsnoeren boetetoemeting - met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 57 van de Mededingingswet -, gepubliceerd in de Stcrt 2001, 248. Deze Richtsnoeren zijn ook gepubliceerd op de website van de NMa (www.nma-net.nl).
3.3.4 De boetegrondslag en de bepaling van de hoogte van de boete
63. De Adviescommissie is van oordeel dat de d-g NMa er verstandig aan had gedaan in dit concrete geval niet de betrokken omzet zoals gedefinieerd in de Richtsnoeren boetetoemeting als uitgangspunt te nemen, maar gebruik te maken van de aan hem toekomende inherente afwijkingsbevoegdheid. De op de behaalde omzet gebaseerde boetes zoals opgenomen in het bestreden besluit staan, gezien het feit dat een groot gedeelte van de omzet van een
benzinepompstation bestaat uit inkoopkosten voor brandstof, naar het oordeel van de Adviescommissie, niet in verhouding tot de door de ondernemingen begane overtreding en voldoen niet aan het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, Awb. De Adviescommissie is van oordeel dat het nemen van de betrokken omzet als uitgangspunt voor de boetegrondslag tot een hogere boete heeft geleid dan noodzakelijk voor de in de Richtsnoeren boetetoemeting vermelde beoogde werking.
64. De d-g NMa volgt dit onderdeel van het Advies van de Adviescommissie, zoals uiteengezet in randnummers 89-92 van het Advies, niet.
65. De d-g NMa is van oordeel dat er in de onderhavige zaak geen aanleiding bestond om gebruik te maken van de aan hem toekomende inherente afwijkingsbevoegdheid, voor zover de Adviescommissie hiermee bedoelt dat de d-g NMa in deze zaak een boetegrondslag had moeten kiezen in afwijking van de daarvoor gegeven definitie en uitgangspunten in de Richtsnoeren Boetetoemeting. In randnummer 29 van de Richtsnoeren boetetoemeting is uitdrukking gegeven aan de wijze waarop van de inherente afwijkingsbevoegdheid gebruik kan worden gemaakt. Anders dan de Adviescommissie lijkt te veronderstellen ziet deze
afwijkingsbevoegdheid niet op de mogelijkheid van het kiezen van een andere boetegrondslag maar op de mogelijkheid om in een voorkomend geval het aanvankelijke resultaat van de toepassing van de Richtsnoeren boetetoemeting bij te stellen. De d-g NMa kan van de Richtsnoeren boetetoemeting afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheid leidt. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de boetetoemeting conform de Richtsnoeren boetetoemeting zou leiden tot het faillissement van een levensvatbare
onderneming. Van deze situatie is in het onderhavige geval niet gebleken.59 Ook anderszins is
de d-g NMa niet gebleken dat sprake is van een situatie die hem aanleiding zouden moeten geven toepassing te geven aan bedoelde inherente afwijkingsbevoegdheid.
66. In het bestreden besluit heeft de d-g NMa binnen zijn discretionaire bevoegdheid de hoogte van de boetes overeenkomstig de Mededingingswet en de Richtsnoeren boetetoemeting bepaald. De d-g NMa heeft bij het bepalen van de hoogtes van de boetes rekening gehouden
met de specifieke omstandigheden van de zaak en de betrokken ondernemingen. De d-g NMa heeft in dit geval geoordeeld dat hoewel horizontale prijsafspraken in het algemeen worden gekwalificeerd als zeer zware overtredingen, ongeacht of deze een verlaging of verhoging van de prijs betreffen, de onderhavige horizontale prijsafspraak als een zware overtreding gekwalificeerd dient te worden. De d-g NMa heeft bij deze kwalificatie gekeken naar de specifieke kenmerken van de onderhavige horizontale prijsafspraak. Hierbij is met name in aanmerking genomen dat de inhoud van de betrokken prijsafspraak (een verlaging en niet een verhoging van de consumentenprijs), die werd gemaakt door ondernemingen die een exploitatieovereenkomst met eenzelfde leverancier hebben gesloten, geen directe schade voor de consument tot gevolg heeft gehad.
67. Bij het bepalen van de rekenfactor heeft de d-g NMa vervolgens rekening gehouden met de economische context waarbij met name de specifieke situatie op de benzinemarkt, die ook in de agglomeratie Nijmegen geldt, in aanmerking is genomen. Enerzijds heeft de d-g NMa het van belang geacht dat ondanks het feit dat sprake is van een homogeen product, nauwelijks op prijs wordt geconcurreerd. Toetreding van nieuwe marktpartijen levert onder dergelijke omstandigheden een belangrijke impuls voor prijsconcurrentie; prijsafspraken zijn - ook als zij een prijsverlaging betreffen - in dat licht bezien schadelijk voor het concurrentieproces. Anderzijds heeft de d-g NMa onder meer betekenis toegekend aan de relatief kleine omvang van de relevante geografische markt.
68. Gezien de ernst van de overtreding in het onderhavige geval, heeft toepassing van de Richtsnoeren boetetoemeting (inclusief het nemen van de betrokken omzet ten behoeve van de bepaling van de boetegrondslag) in de onderhavige zaak niet geleid tot hogere boetes dan noodzakelijk voor de in de Richtsnoeren boetetoemeting beoogde werking. Anders dan de Adviescommissie in randnummers 91 en 92 lijkt te veronderstellen is het enkele feit dat het voordeel (winst) dat de ondernemingen met de overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw hebben behaald niet gelijk is aan de netto omzet die de onderneming in de periode hebben gerealiseerd, geen reden om de betrokken omzet niet als uitgangspunt te nemen voor de boetegrondslag.
69. De d-g NMa heeft in zijn Richtsnoeren boetetoemeting ervoor gekozen de betrokken omzet als uitgangspunt voor de boetegrondslag te nemen op basis van het uitgangspunt dat een boete de gewenste afschrikwekkende werking dient te hebben; het mogelijke voordeel van de inbreuk voor de onderneming speelt hierbij een rol.60 In de regel zal de betrokken omzet dit
60 Het belang van de preventieve werking is in de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam in de zaak SEP (26 november 2o02, MEDED 00/ 1002 – SIMO) nog bevestigd. “ (…) Ook uit een oogpunt van generale preventie
voordeel omvatten, waarmee de reden voor de boetegrondslag gebaseerd op een percentage van de betrokken omzet is gegeven.
70. Ter bepaling van de hoogte van de boete is het niet noodzakelijk in elk concreet geval het mogelijke voordeel of de geleden schade te berekenen (zo dit al mogelijk is). Indicaties dienaangaande kunnen evenwel mede bepalend zijn voor de hoogte van de boete.61 In de
onderhavige zaak is, bij vaststelling van de zwaarte van de overtreding en de bijbehorende factor, mede rekening gehouden met het feit dat een groot gedeelte van de omzet van een benzinepompstation bestaat uit inkoopkosten voor brandstof als gevolg waarvan de marge van het station een gering percentage van de verkoopprijs bedraagt. Zoals ook uit het bestreden besluit volgt heeft de d-g NMa bij het bepalen van de rekenfactor in het kader van de economische context daadwerkelijk aan dit feitelijk gegeven mede betekenis toegekend. Bij een zware overtreding kan de factor immers op een waarde van ten hoogste 2 gesteld worden. Gezien het voorgaande heeft de d-g NMa in dit geval, ondanks dat sprake was van een prijsafspraak, gekozen voor factor 1 en derhalve niet voor een factor grenzend aan 2 (de maximumfactor voor zware inbreuken).
71. De op de betrokken omzet gebaseerde boetes zoals opgenomen in het bestreden besluit, staan naar het oordeel van de d-g NMa in redelijke verhouding tot hun beoogde werking in termen van preventie, tot de potentiële gevolgen van de overtreding in termen van voordeel voor de overtreder en schade aan de mededinging en tot boetes die aan andere
ondernemingen worden opgelegd die bij dezelfde overtreding zijn betrokken. Naar het oordeel van de d-g NMa is het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 tweede lid Awb dan ook niet geschonden zoals de Adviescommissie in randnummer 92 van het Advies heeft
geoordeeld.
Conclusie ten aanzien van de hoogte van de boetes in relatie tot de gekozen boetegrondslag
72. De d-g NMa is van oordeel dat in het licht van het vorenstaande het Advies, voor zover inhoudende dat de bezwaren van Texaco, VA, VN en Sparu met betrekking tot de hoogte van de opgelegde boete - voor zover deze bezwaren betrekking hebben op het aspect van de boetegrondslag - gegrond dienen te worden verklaard, niet kan worden gevolgd. Naar het oordeel van de d-g NMa zijn deze bezwaren dan ook ongegrond.
3.3.5 De aan Texaco opgelegde boete
73. Met betrekking tot het bezwaar van Texaco dat de aan haar opgelegde boete niet in
verhouding staat tot de boetes die de d-g NMa in eerdere zaken heeft opgelegd, oordeelt de
d-g NMa evenals de Adviescommissie dat de d-g NMa in elk concreet geval afhankelijk van de specifieke omstandigheden de hoogte van de boete voor overtreding van de
Mededingingswet dient vast te stellen. Binnen de grenzen van de Richtsnoeren
boetetoemeting is sprake van ‘maatwerk’. De in verschillende zaken opgelegde boetes zijn als gevolg van de specifieke omstandigheden van het geval dan ook niet zonder meer
vergelijkbaar.
74. De stelling van Texaco dat de Richtsnoeren boetetoemeting geen grondslag bieden voor de verhoging van de voor Texaco vastgestelde boete, kan om de volgende redenen niet worden gevolgd. In de Richtsnoeren boetetoemeting is bepaald dat de d-g NMa, bij de vaststelling van de hoogte van de boete, boeteverhogende omstandigheden in aanmerking kan nemen. De d-g NMa bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging van de boete.62 Voorts is in randnummer 23 van de Richtsnoeren boetetoemeting
bepaald dat uit het oogpunt van de gewenste preventieve werking een aanpassing kan plaatsvinden van het aanvankelijke resultaat dat wordt bereikt door vermenigvuldiging van de boetegrondslag met de gekozen vermenigvuldigingsfactor. Een dergelijke aanpassing kan plaatsvinden indien dit in verband met het gewicht van de onderneming en de gewenste (speciale) preventie, passend wordt geacht. Uitdrukkelijk is bepaald dat een dergelijke aanpassing kan leiden tot een verveelvoudiging van dit resultaat.
Boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden
75. De Adviescommissie is evenals de d-g NMa van oordeel dat de initiërende en coördinerende rol die Texaco heeft vervuld bij de overtreding van de Mededingingswet een boeteverhogende omstandigheid oplevert.
76. De d-g NMa volgt de Adviescommissie in haar oordeel dat geen boeteverlagende omstandigheden zich hebben voorgedaan.
77. In aanvulling op het Advies wenst de d-g NMa ten aanzien van het bezwaar van Texaco dat in het bestreden besluit geen rekening is gehouden met de boeteverlagende omstandigheid dat de consument geen enkele schade heeft gelden door de kortingsactie, het volgende op te merken. Het feit dat de inhoud van de betrokken prijsafspraak geen directe schade voor de consument tot gevolg heeft gehad is reeds meegewogen bij de kwalificatie van de horizontale prijsafspraak als een zware overtreding. Dit aspect kan vervolgens niet nogmaals worden meegewogen als boeteverlagende omstandigheid. In dit verband wenst de d-g NMa op te merken dat onderscheid gemaakt dient te worden tussen de kwalificatie van het type
overtreding63 en de toepassing van boeteverlagende omstandigheden64. Het onderscheid in
drie typen overtredingen ziet op de zwaarte van de overtreding.65 Bij de kwalificatie van het
type overtreding wordt alleen gekeken naar de zwaarte van de overtreding zonder dat eventuele boeteverlagende omstandigheden een rol spelen. Na het bepalen van de boetegrondslag, de in aanmerking te nemen rekenfactor en eventuele aanpassing van het resultaat, kan de d-g NMa eventuele boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen. De d-g NMa heeft bedoeld aspect uitdrukkelijk mede in acht genomen in die zin dat dit zijn weerslag heeft gehad op de kwalificatie van de zwaarte van de overtreding en niet, zoals de Adviescommissie in randnummer 95 heeft aangegeven, als een toepassing van boeteverlagende omstandigheden.
Aanpassing van het verkregen resultaat
78. De Adviescommissie erkent dat het gewicht van Texaco in de Nederlandse economie aanleiding geeft tot een boeteverhoging. De Adviescommissie is naar aanleiding van het bezwaar dienaangaande van Texaco evenwel tevens van oordeel dat de initiërende en coördinerende rol van Texaco alsmede het gewicht van Texaco de verhoging van de aan Texaco opgelegde boete met de door de d-g NMa gehanteerde vermenigvuldigingsfactor onvoldoende rechtvaardigt.66 De d-g NMa deelt dit standpunt niet. Afgezien van voornoemde
factoren speelt bij de boeteverhoging volgens randnummer 23 van de Richtsnoeren
boetetoemeting in dit geval ook een rol dat Texaco, buiten de belangen die Texaco deelde met de pomphouders, nog een ander belang heeft gehad bij deze kortingsactie. Deze lokale actie liet zien wat potentiële toetreders te wachten zou staan en heeft de toetreding op andere plaatsen mogelijk ontmoedigd. Dit laatste effect was alléén voor Texaco van belang. Met deze lokale kortingsactie beoogde Texaco tevens haar landelijke positie beschermen.
79. Een bijstelling van de opgelegde boete in neerwaartse richting is naar het oordeel van de d-g NMa in dit geval niet gerechtvaardigd, zonder dat daardoor te kort wordt gedaan aan de algemene functie van de boete uit oogpunt van speciale en generale preventie. Anders dan de Adviescommissie is de d-g NMa van oordeel dat de verhoging van de boete van Texaco/ BEM tot EUR 1.000.000,-- in vergelijking met de aan Sparu, VA en VN opgelegde boetes dan ook niet onevenredig is. Het bezwaar van Texaco dienaangaande dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
3.3.6 De aan VA en VN opgelegde boetes
80. De d-g NMa sluit voor de beoordeling van de bezwaren van VA en VN ten aanzien van de opgelegde boetes aan bij het Advies zoals weergegeven in randnummers 96-99. Ten aanzien van het bezwaar dat in het bestreden besluit geen rekening is gehouden met de
boeteverlagende omstandigheid dat de consument geen enkele schade heeft gelden door de kortingsactie verwijst de d-g NMa naar hetgeen is opgenomen in randnummer 77 van het onderhavige besluit. Tevens hecht de d-g NMa er aan op te merken dat hij, overeenkomstig randnummer 15 van de Richtsnoeren boetetoemeting, de betrokken omzet als grondslag voor de boete als uitgangspunt neemt en niet - zoals de Adviescommissie in randnummer 97 van haar Advies heeft aangegeven - de omzet die de ondernemingen hebben behaald in het kalenderjaar voorafgaande aan het bestreden besluit.
3.3.7 De aan Sparu opgelegde boete
81. Het Advies van de Adviescommissie inzake de beoordeling van de bezwaren van Sparu ten aanzien van de opgelegde boetes aan bij het Advies zoals weergegeven in randnummers 100-106 wordt door de d-g NMa gevolgd.
3.3.8 Eindconclusie ten aanzien van de sanctieoplegging
4 Besluit
De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit:
a) Neemt het Advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet van 27 maart 2003 gedeeltelijk over en wijkt daarvan op grond van het vorenstaande gedeeltelijk af; b) Verklaart de bezwaren van Sparu B.V., Vermeulen Neerbosscheweg B.V., Vermeulen St. Anna
B.V. en Texaco Nederland B.V. tegen zijn besluit van 25 juni 2002 ongegrond;
c) Handhaaft de in voornoemd besluit neergelegde beslissing en de daarbij opgelegde boetes. Deze beschikking is gericht tot Texaco Nederland B.V. statutair gevestigd te Rotterdam,
Vermeulen Neerboscheweg B.V. statutair gevestigd te Nijmegen, Vermeulen St. Anna B.V. statutair gevestigd te Nijmegen en Sparu B.V statutair gevestigd te Wijchen.
Datum: 16 juli 2003
w.g.
Drs. R.J.P Jansen
Wnd. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
