BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot
ongegrondverklaring van het tegen zijn besluit van 20 mei 2003, kenmerk 3187/ 28, gemaakte bezwaar.
Nummer: 3187-50
I. Verloop procedure en feitelijke achtergrond
1. De onderhavige procedure ziet op de behandeling van de klacht van de heer Klijnsoon (hierna: Klijnsoon) voor zover die betrekking heeft op het hanteren van retourprovisies1 door taxateurs, al dan niet gecoördineerd door de Landelijke Makelaars Vereniging (hierna: LMV), de Erecode van de LMV en het vermeend misbruik van machtspositie door LMV vanwege (het dreigen met) opzegging van het lidmaatschap van Klijnsoon.
2. Aanvankelijk heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) zich over dit onderdeel niet uitgelaten.
3. Na een bezwaar tegen het niet (tijdig) nemen van een besluit, heeft de d-g N Ma bij besluit van 20 mei 2003 (hierna: het bestreden besluit) besloten af te zien van een nader onderzoek naar aanleiding van de klacht van Klijnsoon. Aan deze beslissing ligt het prioriteringsbeleid van de d-g NMa ten grondslag. In dit geval heeft vooral de geringe aannemelijkheid dat sprake is van een overtreding van de Mededingingswet een belangrijke rol gespeeld. Zo heeft de d-g NMa in het bestreden besluit overwogen dat de Erecode van de LMV geen clausules bevat die in strijd zijn met artikel 6 Mw. Over het hanteren van retourprovisies heeft de d-g NMa opgemerkt dat de NMa niet bevoegd is te oordelen over het hanteren van
retourprovisies als zodanig en dat van een rol van LMV in dit kader niet is gebleken. Volgens het bestreden besluit geeft de door Klijnsoon verschafte informatie geen aanleiding voor een vermoeden dat LMV in strijd handelt met artikel 6 of 24 Mw.
4. Tegen het bestreden besluit heeft Klijnsoon bij brief van 22 mei 2003 bezwaar gemaakt.
1 Volgens Klijnsoon houdt een retourprovisie in dat een taxateur een vergoeding betaalt aan een hypotheektussenpersoon
5. Op 8 juli 2003 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt, dat op 12 augustus 2003 aan partijen is verzonden.
II. De gronden van het bezwaar
6. In bezwaar voert Klijnsoon, kort weergegeven, het volgende aan.
7. Klijnsoon verwijst naar zijn brief van 8 februari 2003 en stelt dat in het bestreden besluit niet is beslist op verschillende onderdelen van zijn klacht. Ter ondersteuning van zijn bezwaar verwijst Klijnsoon tevens naar de door hem ingediende stukken met de nummers 36 tot en met 54.
8. De verschillende onderdelen van het bezwaar van Klijnsoon en de inhoud van voornoemde stukken kunnen als volgt worden samengevat.
9. Klijnsoon is van mening dat het hanteren van retourprovisies door taxateurs (al dan niet gecoördineerd door LMV) in strijd is met de Mededingingswet, omdat hierdoor prijsvorming van woningtaxaties zou worden gefrustreerd.
10. Klijnsoon voert aan dat de Erecode van de LMV in strijd is met de Mededingingswet. Volgens Klijnsoon wordt hij (mede) op grond van de Erecode belemmerd om zijn mening te uiten omdat hij geroyeerd wordt indien hij dit doet. Derhalve werkt deze Erecode
concurrentiebeperkend, aldus Klijnsoon.
11. Klijnsoon meent dat LMV, door Klijnsoon te royeren als lid vanwege zijn kritische uitlating over het hanteren van retourprovisies, misbruik maakt van haar machtspositie. Klijnsoon voert ter ondersteuning van dit standpunt aan dat hij voor de acceptatie van zijn
taxatierapporten afhankelijk is van LMV omdat voor hem het lidmaatschap van andere brancheverenigingen te duur zou zijn ofwel een stap terug in kwaliteit zou betekenen. 12. In de visie van Klijnsoon heeft de d-g NMa ten onrechte geen handhavende maatregelen
tegen de LMV getroffen.
III. Beoordeling van het bezwaar
Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Artikel 24 Mw verbiedt het om misbruik te maken van een economische machtspositie.
14. Ingevolge artikel 3, eerste lid, Mw heeft de NMa “tot taak het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van deze wet” . Uit de Memorie van Toelichting2 bij de Mededingingswet blijkt dat de d-g NMa bij de beslissing of hij een klacht in behandeling neemt en welke prioriteiten hij daarbij stelt, de nodige discretionaire ruimte heeft. Dat is ook het geval bij de ambtshalve beslissing tot het wel of niet houden van toezicht en het instellen van een onderzoek.
15. Deze discretionaire ruimte heeft haar weerslag op de omvang en de diepgang van een onderzoek. Deze zal in het bijzonder afhangen van de urgentie van de te geven beschikking, en de grootte van de belangen die daarbij zijn betrokken, in verband met de kosten en de duur van een in aanmerking komend onderzoek en de resultaten die het zal kunnen opleveren.
16. Met de Mededingingswet is uitdrukking gegeven aan het (algemeen) belang dat moet worden toegekend aan werkzame mededinging en de daaruit voortvloeiende (potentiële)
welvaartsverbetering, alsmede de effectieve bestrijding van onaanvaardbare beperkingen daarvan. Het is in het licht van dit (algemene) belang dat de beslissingen van de d-g NMa over de bestuursrechtelijke toepassing en handhaving van de Mededingingswet dienen te worden genomen.
17. Ook de Europese Commissie (hierna: Commissie) kan prioriteiten stellen in de uitoefening van haar bevoegdheden. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en het Gerecht van Eerste Aanleg dat een indiener van een verzoek aan de Commissie om een inbreuk op artikel 81 en artikel 82 van het EG-Verdrag vast te stellen, geen recht heeft op een definitieve beschikking van de Commissie over het al dan niet bestaan van de gestelde inbreuk3. De bevoegdheid om een dergelijke beslissing te nemen is een
discretionaire bevoegdheid. De Commissie mag, om haar taak doeltreffend te kunnen vervullen, verschillende maten van prioriteit toekennen aan de bij haar ingediende klachten4. 18. Het is volgens het Gerecht van Eerste Aanleg “inherent aan de uitoefening van het bestuur,
dat hij die is belast met een taak van openbare dienst, bevoegd is om alle organisatorische maatregelen te treffen die nodig zijn voor de vervulling van de hem opgedragen taak, met inbegrip van het stellen van prioriteiten binnen het door de wet vastgestelde kader, wanneer
2
Kamerstukken II 1995/ 96, 24 707, nr. 3, p. 47.
3 GvEA van 24 januari 1995, zaak T-114/ 92 (BEMIM), Jur. 1995, II-147, r.o. 62. 4
dergelijke prioriteiten niet door de wetgever zijn bepaald. Dit geldt in het bijzonder, wanneer aan een instantie een zo uitgebreide en algemene toezichthoudende en controlerende taak is opgedragen als de Commissie op het gebied van de mededinging heeft. Het strookt derhalve met de door het gemeenschapsrecht aan de Commissie opgelegde verplichtingen, dat zij aan de bij haar aanhangig gemaakte mededingingszaken verschillende prioriteiten toekent5.” 19. Tegen de achtergrond van de beleidsvrijheid die de d-g NMa bij de handhaving van de
Mededingingswet heeft, moet gewicht worden toegekend aan de noodzaak prioriteiten te stellen.6 In dit afwegingsproces kunnen verschillende factoren een rol spelen. Belangrijke prioriteringsfactoren zijn economische importantie, het belang voor de consument, de kansrijkheid van de vaststelling van de overtreding, de doelmatigheid van het optreden en de ernst van de vermoedelijke overtreding.7
20. In onderhavige zaak heeft de d-g NMa afgezien van een nader onderzoek en de klacht van Klijnsoon afgewezen. Naar het oordeel van de d-g NMa is op voorhand niet aannemelijk dat de gedragingen waarover Klijnsoon klaagt, een overtreding van de Mededingingswet inhouden.
21. De door Klijnsoon geleverde informatie in zijn klacht en bezwaarschrift bevatten geen aanwijzingen dat LMV met betrekking tot het hanteren van retourprovisies in onderhavige zaak in strijd met artikel 6 Mw handelt. Er zijn geen aanwijzingen dat LMV op enige wijze het hanteren van retourprovisies zou coördineren. In dit verband is onder meer van belang dat ook Klijnsoon zelf tijdens de hoorzitting en in de door hem ingediende stukken heeft aangegeven dat hem niet is gebleken dat de LMV een actieve of sturende rol met betrekking tot het hanteren van retourprovisies door de leden heeft. Uit het voorgaande blijkt dat op voorhand niet aannemelijk is dat sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van een ondernemersvereniging, dan wel onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw waarbij LMV is betrokken. Gezien het voorgaande ziet de d-g NMa onvoldoende aanleiding te veronderstellen dat LMV in strijd met artikel 6 Mw zou handelen.
22. Ten overvloede merkt de d-g NMa op dat, afgezien van het feit dat het hanteren van retourprovisies zonder dat sprake is van enige vorm van coördinatie tussen ondernemingen als zodanig geen gedraging vormt die in strijd is met de Mededingingswet, het verbod op het hanteren van retourprovisies dat was neergelegd in artikel 16 van de Wet
5
GvEA van 18 december 1992, T-24/ 90 (Automec), Jur. 1992, Jur. II-2223, r.o. 77.
6 Vergelijk ook het besluit van de d-g NMa d.d. 19 juni 2003, zaak nr. 3119, Kingma, randnummers 15-22. 7
assurantiebemiddelingsbedrijf, is afgeschaft8. Reden hiervoor was, onder meer, dat de wetgever (prijs-) concurrentie door middel van het geven van retourprovisies heeft willen stimuleren.
23. Klijnsoon stelt voorts dat de Erecode van de LMV in strijd zou zijn met de Mededingingswet. Naar het oordeel van de d-g NMa kunnen in de regels van de Erecode van de LMV geen aanwijzingen worden gevonden dat leden op grond van (ongewenst) concurrentiegedrag kunnen worden uitgesloten van het lidmaatschap van de LMV. Gelet hierop is niet aannemelijk dat de Erecode in strijd is met de Mededingingswet9.
24. Ten aanzien van de stelling van Klijnsoon dat LMV misbruik maakt van haar machtspositie door Klijnsoon het voornemen mee te delen om hem te royeren als lid van LMV, merkt de d-g NMa het volgende op.
25. De klacht noch het bezwaarschrift geven enige aanwijzing dat LMV een economische machtspositie op de relevante markt zou hebben. In het bestreden besluit overweegt de d-g NMa dat de belangrijkste branchevereniging op het gebied van het aanbieden van
makelaarsdiensten van onroerende zaken, waaronder het taxeren van woningen, de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM) is met marktaandelen op de verschillende geografische markten die variëren van ongeveer 65% tot 75%. De volgende speler op dit gebied is Vereniging Bemiddeling Onroerend Goed (VBO) met een gemiddeld marktaandeel van ongeveer 10% tot 20%. Vervolgens is er LMV die in de verschillende geografische markten marktaandelen heeft van minder dan 10%10. Hetgeen in bezwaar is aangevoerd leidt in dit opzicht niet tot een ander beeld. Gezien het geringe marktaandeel is niet aannemelijk dat LMV een economische machtspositie heeft.
26. Gelet op het voorgaande ziet de d-g NMa onvoldoende aanleiding te veronderstellen dat LMV met haar besluit tot uitsluiting van het lidmaatschap in strijd met artikel 24 Mw zou hebben gehandeld.
27. Ook overigens geven de klacht noch het bezwaarschrift aanwijzingen voor een overtreding van de Mededingingswet.
8 Wet van 22 december 1999 tot wijziging van de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf teneinde het begunstigingsverbod te
doen vervallen, Staatsblad 1999, nr. 582.
9 Zie ook het besluit van de d-g NMa van 19 december 2002 in zaak 3187, inventarislijst stuk nummer 7. 10
28. Gelet op het voorgaande en gezien de bij de handhaving van de Mededingingswet te stellen prioriteiten, blijft de d-g NMa dan ook bij het in het bestreden besluit neergelegde standpunt dat geen nader onderzoek wordt gedaan. Derhalve worden geen handhavende maatregelen genomen.
29. Het bezwaar van Klijnsoon wordt ongegrond verklaard.
IV. Besluit
30. De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart het tegen zijn besluit van 20 mei 2003, kenmerk 3187/ 28, gemaakte bezwaar ongegrond.
Datum: 27 augustus 2003
W.g.
Drs. R.J.P. Jansen
Wnd. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
