BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar tegen zijn besluit van 20 november 2002, kenmerk 728/ 55.
Nummer: 728/ 75
Betreft zaak: Vliegasunie
Openbaar
Nederlandse Mededingingsautoriteit
1
Openbaar
I. Verloop van de procedure
1. Bij besluit van 20 november 2002, kenmerk 728/ 55 (hierna ook: het bestreden besluit), heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de d-g NMa) een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingwet (hierna: Mw) voor de Samenwerkingsovereenkomst Vliegasunie B.V. (hierna ook:
samenwerkings-overeenkomst) afgewezen. De ontheffing is aangevraagd door de partijen bij de
samenwerkingsovereenkomst,1 vier elektriciteitsproductiemaatschappijen die aandeelhouder
zijn in Vliegasunie B.V. (hierna: Vliegasunie of partijen): N.V.
Elektriciteits-Productiemaatschappij Oost- en Noord-Nederland, de N.V. Elektriciteitsbedrijf Zuid-Holland, de N.V. Elektriciteits-Productiemaatschappij Zuid-Nederland en de N.V.
Energieproductiebedrijf UNA.2
2. Bij brief van 30 december 2002 heeft Vliegasunie tegen voornoemd besluit, voor zover het betreft rookgasontzwavelingsgips (hierna: RO-gips), bezwaar gemaakt, welk bezwaar is aangevuld op 24 februari 2003.
3. Op 14 juli 2003 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waar Vliegasunie is verschenen.
II. Het bestreden besluit
4. De samenwerkingsovereenkomst heeft betrekking op de gezamenlijke afzet door Vliegasunie van de bij de productie van elektriciteit met behulp van kolen vrijkomende reststoffen vliegas, bodemas en RO-gips. Met de samenwerking wordt beoogd de mogelijkheden voor
toepassing van deze reststoffen optimaal te benutten en onderzoek naar nieuwe toepassingen te coördineren.
1 Zie het bestreden besluit, pt. 2.
2 Na de indiening van de ontheffingsaanvraag is de zeggenschap in enkele van genoemde vennootschappen overgegaan in
Openbaar
2
Openbaar
5. De samenwerkingsovereenkomst valt volgens de Richtsnoeren Horizontale Samenwerkings-overeenkomsten3 van de Europese Commissie onder de commercialiseringsovereenkomsten.4
Vliegasunie verkoopt de bij de verbranding van kolen vrijkomende reststoffen vliegas, bodemas en RO-gips van partijen en stelt daarbij de prijzen vast. Deze gezamenlijke afzet en verkoop strekt ertoe de mededinging te beperken, en kan in beginsel worden aangemerkt als strijdig met het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw.
6. Wat de gezamenlijke afzet van vliegas en bodemas betreft, is sprake is van een niet-merkbare mededingingsbeperking die niet in strijd is met het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw. In zoverre wordt de aanvraag om ontheffing ex artikel 17 Mw afgewezen, aangezien artikel 6, lid 1, Mw niet van toepassing is.
7. Wat de gezamenlijke afzet van RO-gips betreft, is geen sprake van een evident niet-merkbare mededingingsbeperking. Van belang is het volgende. De relevante geografische markt strekt zich, zoals betoogd door Vliegasunie, uit tot 400 kilometer en omvat de Benelux, westelijk Duitsland, Noord-Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. In dit gebied bedraagt het
marktaandeel van partijen […]∗%, ervan uitgaande dat RO-gips een zelfstandige relevante productmarkt vormt. Indien ook natuurgips tot de relevante markt wordt gerekend, daalt het marktaandeel tot […]∗∗%. De onderlinge prijsvaststelling van RO-gips is dan niet evident niet-merkbaar en is in strijd met artikel 6, eerste lid, Mw.
8. Voor zover de samenwerkingsovereenkomst betrekking heeft op de afzet van RO-gips, wordt de aanvraag om ontheffing ex artikel 17 Mw afgewezen, aangezien niet is voldaan aan de ontheffingscriteria.
III. Het bezwaar
9. De eerste bezwaargrond geeft aan, dát en waarom de samenwerking de mededinging niet beperkt. Vliegasunie wijst er nadrukkelijk op, dat de samenwerking objectief gezien
noodzakelijk is om een partij de mogelijkheid te geven een markt te betreden die deze anders niet alleen had kunnen betreden. De tweede bezwaargrond stelt dat zelfs indien wordt aangenomen dat de samenwerkingsovereenkomst de mededinging beperkt, artikel 6, eerste lid, Mw niet is overtreden, omdat er geen sprake is van een merkbare beperking van de mededinging. De derde bezwaargrond geeft aan, dát en waarom de d-g NMa in strijd met artikel 17 Mw de aanvraag om een ontheffing heeft afgewezen.
3 Mededeling van de EG-Commissie, Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale
samenwerkingsovereenkomsten, Pb 2001, C 3/ 2.
Openbaar
3
Openbaar
IV. Beoordeling
10. Ingevolge artikel 6, eerste lid, Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
11. Ingevolge artikel 17 Mw kan de d-g NMa op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw. Aangezien de toepassing van artikel 17 Mw afhangt van de voorafgaande toepasselijkheid van artikel 6 Mw staat eerst de vraag centraal of de samenwerking van partijen ter zake van RO-gips in Vliegasunie leidt tot een mededingingsbeperking in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw.
12. Bedoelde samenwerking beperkt de mededinging niet. Daartoe wordt gewezen op het volgende.
13. Aan de orde is de samenwerking tussen partijen bij de verkoop van RO-gips. In de
Richtsnoeren Horizontale Samenwerkingsovereenkomsten wordt bepaald,5 dat overeenkomsten
die betrekking hebben op de samenwerking tussen concurrenten bij de verkoop, de distributie of afzetbevordering (zgn. commercialiseringsovereenkomsten) onder de mededingingsregels vallen, indien de partijen concurrenten zijn. Wanneer samenwerking objectief noodzakelijk is om een partij de mogelijkheid te geven een markt te betreden die deze anders, wegens de kosten die dit meebrengt, niet alleen had kunnen betreden, valt de overeenkomst, aldus de Richtsnoeren, niet onder artikel 81, eerste lid, EG en dus artikel 6, eerste lid, Mw.
14. Partijen hebben met betrekking tot de mogelijkheid om de markt te betreden, een rapport van KPMG overgelegd waaruit blijkt, dat individueel de (potentiële) opbrengsten van RO-gips verre van voldoende zijn om zelfs maar de (variabele) kosten ervan te dekken.
15. De d-g NMa concludeert dan ook dat bedoelde samenwerking van partijen op het gebied van RO-gips in Vliegasunie de mededinging op de markt niet beperkt en niet in strijd is met artikel 6, eerste lid, Mw. Gelet hierop, behoeven de tweede en derde bezwaargrond geen bespreking.
16. Gezien het voorgaande is het bezwaar gegrond. Aangezien de toepassing van artikel 17 Mw afhangt van de voorafgaande toepassing van artikel 6 Mw en dit artikel op de aan de orde zijnde samenwerking niet van toepassing is, wordt de aanvraag om toepassing van artikel 17 Mw afgewezen.
Openbaar
4
Openbaar
V. BESLUIT
17. De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart het tegen zijn besluit van 20 november 2002 gemaakte bezwaar gegrond. Aangezien de toepassing van artikel 17 Mw afhangt van de voorafgaande toepassing van artikel 6 Mw en dit artikel op de aan de orde zijnde samenwerking niet van toepassing is, wordt de aanvraag om toepassing van artikel 17 Mw afgewezen.
Datum: 24 november 2003
w.g. Mr. P. Kalbfleisch
Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
