P a g in a 1 /4 M u z e n s tra a t 4 1 | 2 5 1 1 W B D e n Ha a g P o s tb u s 1 6 3 2 6 | 2 5 0 0 B H D e n Ha a g
T 0 7 0 7 2 2 2 0 0 0 | F 0 7 0 7 2 2 2 3 5 5 in fo @ a c m .n l | www. a c m .n l | www. c o n s u wi jz e r.n l
Dit is een geanonimiseerde versie van de op 25 februari 2014 in zaak 14.0135.15 uitgebrachte informele zienswijze.
[…]
Den Haag,
Aantal bijlage(n):
Uw kenmerk:
Ons kenmerk: ACM/DM/2014/201058 Contactpersoon:
Onderwerp: 14.0135.15 - Informele zienswijze [A] – [C] – [B]
Geachte […],
Bij brief van 22 januari 2014 heeft u namens [A] verzocht om een informele zienswijze in verband met de voorgenomen verkrijging van uitsluitende zeggenschap door [A] over [B] en [C]. Daarin vraagt u mij een oordeel te geven over de vraag of de door u beschreven transacties, namelijk de
verkrijging van uitsluitende zeggenschap door [A] over [B] en de verkrijging van uitsluitende zeggenschap door [A] over [C], tezamen één concentratie vormen in de zin van artikel 27 van de Mededingingswet. Voor het geval sprake is van één concentratie vraagt u mij een oordeel te geven over de vraag of de omzetdrempels van artikel 29 van de Mededingingswet al dan niet worden overschreden.
De informatie die u mij bij uw verzoek heeft verstrekt, heeft u naar aanleiding van de op 28 januari 2014 door mijn directie gestelde vragen aangevuld per e-mail van 28 januari 2014.
Hieronder ga ik in op uw vragen. Deze informele zienswijze is uitsluitend gebaseerd op de door u verstrekte informatie zoals hieronder samengevat. In het kader van deze zienswijze ga ik ervan uit dat de informatie volledig en juist is; ACM heeft ter zake geen nader onderzoek verricht.
Omschrijving feiten, activiteiten en voornemens
1) [A] en [D] zijn voornemens een fusie tot stand te brengen tussen [E], een dochteronderneming van [A], en [B], een onderneming waarvan [D] alle aandelen houdt. Voornoemde transactie is, zoals u aangeeft, afhankelijk van een tweede transactie, namelijk de verkrijging door [A], via haar dochteronderneming [E], van de resterende […]% van de aandelen in [C].
2) Met het oog op de voorgenomen transacties zal [A] een nieuwe holding genaamd [F]
oprichten, welke vervolgens [G] zal oprichten. [F] zal een meerderheidsbelang van […]%
houden in [G]. [D] zal een minderheidsbelang van […]% in [G] houden zonder rechten waaruit
zeggenschap voortvloeit.
2 /4
3) De voorgenomen transacties bestaan uit twee stappen die tegelijkertijd, althans op dezelfde dag, zullen plaatsvinden:
(i) [E] zal de resterende […]% van de aandelen in [C] overnemen. Als gevolg hiervan zal [E], die momenteel gezamenlijke zeggenschap heeft over [C], uitsluitende zeggenschap verkrijgen over [C].
(ii) [G] zal de aandelen in [E] en [B] verwerven. Hierdoor zal [A] middels [G] uitsluitende zeggenschap verkrijgen over [E], [C] en [B].
4) Uit de door u verstrekte informatie blijkt dat de realisering van de transactie tussen [A] en [D]
enkel doorgang zal vinden in geval [A] middels haar dochteronderneming [E] alle aandelen verwerft in [C]. Omgekeerd zal ook de verkrijging van de resterende […]% van de aandelen in [C] slechts plaatsvinden indien de transactie ter verkrijging van [B] doorgaat. Deze
wederzijdse voorwaardelijkheid blijkt tevens uit de koopovereenkomsten die zien op de onder punt 3 beschreven transacties.
5) Daarnaast heeft u aangegeven dat de combinatie van [E], [C] en [B] aanzienlijke synergiën creëert die niet kunnen worden bereikt als [A] enkel [C] of [B] zou verwerven. […] Voorts heeft u aangegeven dat synergiën kunnen worden gerealiseerd door de integratie van onder andere ICT-systemen en e-commerce sales teams.
6) […]
7) Indien de bovengenoemde transacties als één concentratie kunnen worden aangemerkt, heeft u aangegeven dat de omzetdrempels van artikel 29 van de Mededingingswet niet
overschreden worden, omdat van de betrokken ondernemingen [A], [C] en [B] enkel [B] in Nederland een omzet heeft behaald van meer dan EUR 30 miljoen.
8) Indien bovengenoemde transacties als aparte concentraties worden beschouwd zou dit anders kunnen zijn, namelijk indien de transactie tussen [C] en [E] als eerste zou
plaatsvinden. Naast [B] hebben [A] en [C] tezamen ook meer dan EUR 30 miljoen omzet in Nederland behaald.
9) Met betrekking tot de berekening van de netto-omzet behaald door [C], [A] en [B] in Nederland bent u uitgegaan van de meest recente, goedgekeurde of anderszins definitieve jaarrekening om te bepalen of er sprake is van een concentratie die onder het toepassingsbereik van het concentratietoezicht valt. Omdat [C] een gebroken boekjaar heeft (1 november tot 31 oktober) heeft u voor de berekening van de omzet van [C] de cijfers over het boekjaar 2012/2013 gebruikt. Aangezien de jaarrekeningen van [A] en haar dochterondernemingen en de jaarrekening van [B] voor 2013 nog niet zijn vastgesteld, heeft u aangegeven de relevante omzet gebaseerd te hebben op de jaarrekeningen voor 2012.
10) Tot slot heeft u aangegeven dat de netto-omzet in de winst- en verliesrekening van [C]
respectievelijk [E] verantwoord wordt op basis van de door hen ontvangen provisies. Deze
3 /4
provisies omvatten alle door hen ontvangen commissies […], en opslagkosten, bonusprovisies en franchisefees.
Beoordeling
De Geconsolideerde Mededeling biedt een toetsingskader voor de vraag of verschillende van elkaar afhangende transacties zodanig onderling samenhangen dat zij als één enkele concentratie kunnen worden aangemerkt.
1Om na te gaan of de transacties één concentratie vormen, moet worden bepaald of de transacties zodanig onderling samenhangen dat de ene transactie niet gesloten zou worden zonder de andere transactie. Ten aanzien van deze onderlinge samenhang wordt onder meer gekeken naar de achterliggende economische doelstellingen die ten grondslag liggen aan de voorgenomen transacties. Gezien de onderlinge juridische en economische samenhang tussen beide transacties, zoals beschreven onder punten 1 tot en met 6, kan naar mijn mening in dit geval uitgegaan worden van één concentratie.
Om voorts te kunnen spreken van een concentratie waarop het in hoofdstuk 5 van de
Mededingingswet geregelde concentratietoezicht van toepassing is, dient voldaan te zijn aan de omzetcriteria van artikel 29, eerste lid, van de Mededingingswet. In artikel 30, eerste lid, van de Mededingingswet wordt voor de berekening van de omzet als bedoeld in artikel 29 van de
Mededingingswet aangegeven dat deze geschiedt op de voet van het bepaalde voor de netto-omzet in artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek.
Voor de toepassing van artikel 29 van de Mededingingswet geldt in algemene zin het uitgangspunt dat de in aanmerking te nemen omzet van een onderneming een afspiegeling dient te zijn van de bedrijfsactiviteiten van die ondernem
ing. Relevant zijn i.c. de omzet van [C] en van [A]. Van die ondernemingen neemt u voor de toetsing aan de omzetdrempels de ontvangen provisies, derhalve de omzet verkregen uit hoofde van bemiddelingsactiviteiten, in aanmerking. Nu dit overeenkomt met de netto-omzet als opgenomen in de goedgekeurde jaarrekeningen van partijen is er voor mij geen aanleiding om te veronderstellen dat de activiteiten van [C] en [A] niet beperkt zijn tot bemiddeling (ten gevolge waarvan anders mogelijk hogere bedragen in aanmerking hadden moeten worden genomen).
De redenen waarom u bij de berekening van de omzetten niet de cijfers over 2013 in aanmerking heeft genomen lijken mij afdoende, waarbij ik er vanuit ga dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden zoals bedoeld in randnummer 170 van de in noot 1 bedoelde
Bevoegdheidsmededeling.
Op basis van de door u overlegde gegevens heeft enkel [B] een omzet behaald van meer dan EUR 30 miljoen in Nederland over kalenderjaar 2012. Nu daarmee niet wordt voldaan aan de
omzetcriteria zoals gesteld in artikel 29, eerste lid, van de Mededingingswet, kan worden
geconcludeerd dat de onderhavige concentratie niet binnen het toepassingsbereik van hoofdstuk 5 van de Mededingingswet valt.
1
![Dit is een geanonimiseerde versie van de op 30-11-2007 uitgebrachte informele zienswijze. Geachte […],](data:image/gif;base64,R0lGODlhAQABAIAAAP///wAAACH5BAEAAAAALAAAAAABAAEAAAICRAEAOw==)