BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet.
Zaaknummer 1208/ABN AMRO Participaties - Humares Beheer
I. MELDING
1. Op 22 januari 1999 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet. Hierin is medegedeeld dat ABN AMRO Participaties B.V. voornemens is zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet, over Humares Beheer B.V. Van de melding is mededeling gedaan in
Staatscourant 21 van 1 februari 1999. Naar aanleiding van de mededeling in de Staatscourant zijn geen zienswijzen van derden naar voren gebracht.
II. PARTIJEN
2. ABN AMRO Participaties B.V. (hierna: AAPart) is een besloten
vennootschap naar Nederlands recht. AAPart is een dochteronderneming van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO), een groep die activiteiten op het gebied van financile dienstverlening ontplooit. Binnen deze groep is AAPart verantwoordelijk voor alle participatie-activiteiten van de groep.
3. Humares Beheer B.V. is besloten vennootschap naar Nederlands recht waarvan de aandelen in handen zijn van ALA Holding B.V. (hierna: ALA), Parnib B.V. (onderdeel van de Nationale Investeringsbank N.V., hierna:
Parnib) en de heer Hooijer (hierna: Hooijer). De aandelen van ALA zijn in handen van de heer Van Gessel (hierna: Van Gessel), welke tevens statutair directeur is van ALA. Het management van Humares wordt gevormd door de heer Van Gessel en de heer Hooijer. Humares is een houdster- en
beheersvennootschap die deelneemt in ondernemingen die actief zijn op het gebied van het detacheren en uitzenden van technisch personeel alsmede het verrichten van ingenieurs-diensten.
III. DE GEMELDE OPERATIE
4. De gemelde operatie, zoals uiteengezet in de bij de melding overgelegde definitieve versie van de aandeelhoudersovereenkomst tussen de bestaande aandeelhouders in Humares en AAPart d.d. 28 december 1998, betreft de verwerving door AAPart van aandelen in Humares. [....].[1]
5. [...].[2]
6. De directie van Humares wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA). Besluiten tot schorsing en ontslag van directieleden moeten worden genomen door de AvA met ten minste een twee-derde meerderheid.
7. De Raad van Commissarissen (RvC) wordt benoemd door de AvA. De RvC besluit bij unanimiteit. Uit de hiervoor genoemde
aandeelhoudersovereenkomst blijkt dat de RvC zal bestaan uit vier personen.
Elk van de vier aandeelhouders benoemt n commissaris. De directie behoeft goedkeuring van de RvC voor onder meer beslissingen betreffende het doen van (des-)investeringen of andere uitgaven die een bedrag, vast te stellen door de AvA, te boven gaan en het uitbreiden der zaken met een nieuwe vestiging of onderneming voorzover vallende binnen de normale uitoefening van het bedrijf.
8. Blijkens de concept-statuten van Humares behoeft de directie van Humares goedkeuring van de AvA voor besluiten betreffende o.a.:
het vaststellen van het jaarlijks budget en de begroting van de twee daaropvolgende jaren;
het doen van (des-)investeringen of andere uitgaven die een bedrag, vast te stellen door de AvA, te boven gaan;
het aangaan of afstoten van deelnemingen in andere ondernemingen alsmede fusies en splitsing van de vennootschap.
IV. TOEPASSELIJKHEID VAN HET CONCENTRATIETOEZICHT
9. Partijen hebben in de melding het standpunt ingenomen dat er bij hen ernstige twijfel bestaat over de vraag of sprake is van een concentratie in de zin van artikel 27 van de Mededingingswet. Zij stellen dat het in casu
aannemelijk is dat de aan de deelname van AAPart in Humares verbonden stemrechten niet verder gaan dan voorzien in artikel 28, eerste lid, onder c, van de Mededingingswet.
10. In artikel 28, eerste lid, onder c, van de Mededingingswet (hierna ook: de vrijstelling) is bepaald dat niet als een concentratie wordt beschouwd het verwerven van participaties in het kapitaal als bedoeld in artikel 27, onder b, van de Mededingingswet, door participatiemaatschappijen mits de aan de deelname verbonden stemrechten slechts worden uitgeoefend om de volle waarde van deze beleggingen veilig te stellen.
11. Teneinde te bepalen of onderhavige transactie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde
concentratietoezicht valt, dient aldus eerst te worden bepaald of sprake is van de verwerving van zeggenschap als bedoeld in artikel 27, onder b, van de Mededingingswet en, indien dat het geval is, of de wijze waarop deze zeggenschap wordt uitgeoefend in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 28, eerste lid, onder c, van de Mededingingswet.
A. Verwerving van zeggenschap in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet
12. Uit het gestelde in de punten 4 tot en met 8 blijkt dat AAPart als gevolg van de transactie de mogelijkheid verkrijgt om door middel van vetorechten een beslissende invloed uit te oefenen op het strategische beleid van Humares.
13. Het voorgaande betekent dat AAPart, als gevolg van de voorgenomen transactie, zeggenschap zal verkrijgen over Humares in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet. In het onderhavige geval wordt deze zeggenschap gedeeld met ALA, Hooijer en Parnib.
14. Voorzover de transactie er toe zou leiden dat ALA, Hooijer en/of Parnib eveneens zeggenschap verwerven terwijl zij voorafgaand aan de transactie geen zeggenschap hadden, wordt opgemerkt dat de melding, en derhalve evenmin dit besluit, op deze mogelijke veranderingen geen betrekking heeft.
B. Toepasselijkheid van artikel 28, eerste lid, onder c, van de Mededingingswet
Opvatting van partijen
15. AAPart heeft zich op het standpunt gesteld dat, zo men al tot de
conclusie zou komen dat AAPart zeggenschap krijgt over Humares in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet, AAPart haar
zeggenschapsrechten uitsluitend uitoefent om de waarde van haar beleggingen veilig te stellen.
16. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft AAPart onder meer aangevoerd dat zij zich ten aanzien van haar participaties opstelt als een hands off investor die zich niet bezighoudt met de dagelijkse gang van zaken bij de ondernemingen, waarin zij deelnemingen houdt. Voorts heeft AAPart aangevoerd dat zij in de regel slechts tijdens de in de regel twee tot vier keer per jaar plaatsvindende AvA bemoeienis heeft met de onderneming waarin zij deelneemt. Ten aanzien van de benoeming van een lid van de RvC heeft AAPart naar voren gebracht dat deze persoon weliswaar door AAPart wordt benoemd, maar dat het door AAPart benoemde lid van de RvC van buiten komt en dat AAPart op geen enkele wijze het stemgedrag van deze
commissaris kan benvloeden. Tot slot heeft AAPart aangevoerd dat zij bij de uitoefening van de haar toekomende stem- rechten, in concrete gevallen steeds als beslissend criterium hanteert of een bepaald voorstel (bijvoorbeeld een voorgestelde overname of een significante investering) de waarde van de onderneming negatief benvloedt.
Beoordeling
17. In het onderhavige geval is het aannemelijk dat AAPart een participatie- maatschappij in de zin van de vrijstelling is. Voorts is reeds vastgesteld dat AAPart als gevolg van de transactie de mogelijkheid krijgt om door middel van vetorechten een beslissende invloed uit te oefenen op het strategische beleid van Humares.
18. Hoewel AAPart heeft verklaard deze rechten alleen uit te oefenen teneinde de volle waarde van de beleggingen veilig te stellen, blijkt uit de door partijen overgelegde gegevens, waaronder de aandeelhoudersovereenkomst dat de uitoefening van stemrechten door AAPart op geen enkele wijze wordt beperkt tot situaties waarin een dreigende vermindering van de waarde van de
beleggingen zich voor kan doen. Het komt niet, althans niet uitsluitend, aan op de intenties van AAPart omtrent de uitoefening van de stemrechten maar op de feitelijke en concrete beperkingen die gelden bij het al dan niet uitoefenen door AAPart van de haar toekomende stemrechten. De door partijen overgelegde gegevens bieden onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat de zeggenschapsrechten in het onderhavige geval
slechts zullen worden uitgeoefend teneinde de volle waarde van de beleggingen veilig te stellen.
C. Conclusie
19. Op basis van het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat artikel 28, eerste lid, onder c, van de Mededingingswet in het onderhavige geval van toepassing is. Derhalve wordt er in het navolgende van uitgegaan dat
onderhavige transactie een concentratie is in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet.
20. Betrokken ondernemingen, in de zin van het Besluit vaststelling
formulieren Mededingingswet (Staatscourant 1 van 2 januari 1998), zijn ABN AMRO en Humares
21. Uit de bij de melding ter beschikking gestelde omzetgegevens blijkt dat de gemelde concentratie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht valt.
V. BEOORDELING
22. Geen van de ondernemingen waarin AAPart participeert, is actief op het gebied van het detacheren en uitzenden van technisch personeel alsmede het verrichten van ingenieurs-diensten. Hetzelfde geldt voor de groep van ABN AMRO. Evenmin staan de betrokken ondernemingen in een significante verticale relatie als leveranciers of afnemers van elkaars diensten.
23. Gelet op het bovenstaande zal door de concentratie geen machtspositie ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
VI. NEVENRESTRICTIES
24. Partijen hebben het standpunt ingenomen dat de volgende restricties in de aandeelhoudersovereenkomst zijn aan te merken als rechtstreeks verbonden aan en noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie.
a) [...].[3]
b) [...].[4]
c) [...].[5]
d) [...].[6]
Deze bedingen dienen er volgens partijen toe de deelnemende partij (AAPart) tegen concurrentie van de aan de verkoopzijde van de transactie betrokken ondernemingen (ALA, Hooijer en Van Gessel) te beschermen en de continuteit van de onderneming bij veranderingen in de
aandeelhoudersverhoudingen te garanderen.
Beoordeling
25. Met betrekking tot de in punt 24, onder a, omschreven restricties kan worden opgemerkt dat deze restricties betrekking hebben op de verhouding tussen Humares enerzijds en ALA, Hooijer en Van Gessel anderzijds welke kennelijk zijn of kunnen worden neergelegd in arbeidsovereenkomsten en/of managementovereenkomsten. De onderhavige transactie brengt in principe geen verandering in deze verhouding. Deze restricties kunnen niet worden gezien als nevenrestricties in de zin van artikel 10 van de Mededingingswet daar een rechtstreekse verbondenheid tussen de restricties en de onderhavige transactie, zijnde de verwerving van zeggenschap door AAPart in Humares, ontbreekt.
26. Ten aanzien van het in punt 24, onder b, omschreven non- concurrentiebeding kan worden opgemerkt dat voorzover het
concurrentiebeding betrekking heeft op de positie van ALA, Hooijer en Van Gessel als aandeelhouders van Humares, het non-concurrentiebeding rechtstreeks verbonden is met en noodzakelijk is voor de totstandbrenging van de concentratie. Het bindende effect is beperkt in tijd en ALA, Hooijer en Van Gessel kunnen zich op ieder moment bevrijden van deze verplichting door hun aandelen te verkopen.[7]
27. De in punt 24, onder c, omschreven restrictie kan worden aangemerkt als
een integrerend onderdeel van de onderhavige transactie.
28. De in punt 24, onder d, omschreven restrictie is er op gericht de
continuteit van de bedrijfsvoering te garanderen bij toekomstige veranderingen in de aandeelhouders-structuur. Dergelijke veranderingen kunnen echter geen voorwerp zijn van de onderhavige procedure daar niet sprake is van concrete voornemens tot vervreemding van aandelen. Bedoelde restricties hebben bovendien geen rechtstreeks verband met de onderhavige transactie, zijnde de verwerving van zeggenschap door AAPart in Humares.
VII. CONCLUSIE
29. Na onderzoek van deze melding is de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer valt van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht. Hij heeft geen reden om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
30. Gelet op het bovenstaande deelt de directeur-generaal van de
Nederlandse mededingingsautoriteit mede dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist.
31. Gelet op de overweging in punt 26 van dit besluit is de directeur-generaal van oordeel dat, voorzover de in punt 24, onder b, omschreven clausules overeenkomsten vormen als bedoeld in artikel 6 van de Mededingingswet, dat artikel ingevolge artikel 10 van de Mededingingswet, niet geldt voor deze overeenkomsten.
Datum: 5 maart 1999
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM, Rotterdam.
[1] Vertrouwelijk, gewist voor publicatie.
[2] Vertrouwelijk, gewist voor publicatie.
[3] Vertrouwelijk, gewist voor publicatie.
[4] Vertrouwelijk, gewist voor publicatie.
[5] Vertrouwelijk, gewist voor publicatie.
[6] Vertrouwelijk, gewist voor publicatie.
[7] zie bijvoorbeeld: Zaak 1089/ Oveneen, besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, nr. NMa-1089/20, 21 december 1998 en Zaak IV/M.057 - Digital/Kienzle, beschikking van de Europese Commissie, 22 januari 1991.
