P
a
g
in
a
1
/4
M u z e n s tra a t 4 1 | 2 5 1 1 W B D e n Ha a g P o s tb u s 1 6 3 2 6 | 2 5 0 0 B H D e n Ha a g T 0 7 0 7 2 2 2 0 0 0 | F 0 7 0 7 2 2 2 3 5 5 in fo @ a c m .n l | www. a c m .n l | www. c o n s u wi jz e r.n lDit is een geanonimiseerde versie van de op 14 oktober 2015 in zaak 15.0938.15 uitgebrachte informele zienswijze betreffende de toepassing van het concentratietoezicht
Ons kenmerk: ACM/DM/2015/206013_OV
Onderwerp: 15.0938.15/Informele zienswijze over toepassing concentratietoezicht
Geachte mevrouw [...],
1. Bij brief heeft u namens [A], [B] en [C] verzocht om een informele zienswijze in verband met hun voornemen om - zoals u het uitdrukt – te fuseren in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b van de Mededingingswet. Daarin vraagt u mij een oordeel te geven over de vraag wie als betrokken ondernemingen dienen te worden aangemerkt en wat de betrokken omzet is van deze betrokken ondernemingen. Tevens wilt u met name bevestigd zien dat de beoogde transactie kan worden voltrokken zonder dat deze eerst als concentratie aan ACM dient te worden gemeld, zoals bedoeld in artikel 34
Mededingingswet.
2. De informatie die u mij bij uw verzoek heeft verstrekt, heeft u naar aanleiding van de door de Directie Mededinging gestelde vragen telefonisch aangevuld.
3. Hieronder ga ik in op uw vraag. Deze informele zienswijze is uitsluitend gebaseerd op de door u verstrekte informatie zoals hieronder samengevat. In het kader van deze informele zienswijze ga ik ervan uit dat de informatie volledig en juist is; ACM heeft ter zake geen nader onderzoek verricht.
Omschrijving feiten en voornemen
4. Uit de door u verstrekte informatie volgt dat [A], [B] en [C] voornemens zijn om - zoals u het uitdrukt – te fuseren in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b van de
Mededingingswet (hierna: Mw).
5. [A] heeft drie aandeelhouders te weten: [Aandeelhouder 1], [Aandeelhouder 2] en [Aandeelhouder 3]. [A] heeft een omzet in 2014 behaald van EUR 10,6 miljoen. [B] is een 100% dochter van [Aandeelhouder 4]. [B] heeft in 2014 een omzet behaald van EUR 5,9 miljoen. [C] heeft drie aandeelhouders, te weten [Aandeelhouder 5], [Aandeelhouder 6] en [Aandeelhouder 7]. [C] heeft in 2014 een omzet behaald van EUR 7,7 miljoen.
2
/4
7. Er zal een nieuwe besloten vennootschap (hierna: Newco) worden opgericht. In de nieuw op te richten vennootschap verkrijgt elke aandeelhouder1 maximaal 1/6 belang door een storting in contanten ofwel door middel van storting op aandelen middels inbreng van activa of passiva of door een combinatie van beiden. Het dagelijks bestuur zal bestaan uit drie bestuurders waarop een Raad van Commissarissen toezicht houdt. In het bestuur nemen zitting de heer […] (voorzitter)2, de heer […]3, en de heer […]4. De Raad van Commissarissen zal bestaan uit de heer […]5, de heer […]6 en de heer […]7 en zijn door de aandeelhouders van Newco gekozen.
Beoordeling
8. Het concentratietoezicht is van toepassing als er sprake is van een concentratie in de zin van artikel 27 van de Mw en de omzetdrempels genoemd in artikel 29, eerste lid, Mw worden overschreden.
9. Om te kunnen bepalen van welke ondernemingen de omzet in aanmerking moet worden genomen voor de toetsing aan de omzetdrempels, zal in het algemeen eerst moeten worden vastgesteld om welk type concentratie in de zin van artikel 27 Mw het gaat. Immers, pas dan kunnen de ‘betrokken ondernemingen’ als bedoeld in artikel 30, derde lid, Mw worden geïdentificeerd. Dit laatste vindt plaats aan de hand van de randnummers 129 en volgende van de Geconsolideerde Mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (2008/C95/01) (hierna: de
Bevoegdheidsmededeling). Vervolgens moet, om te bepalen of de omzetdrempels al dan niet worden overschreden, de omzet van de betrokken ondernemingen worden berekend overeenkomstig artikel 30, derde lid, Mw.
10. De door u overlegde informatie geeft geen nadere details over de
zeggenschapsverhoudingen van de aandeelhouders in Newco na de beoogde
transactie. Er is een aantal scenario’s denkbaar. Deze zullen hierna achtereenvolgens worden behandeld.
Scenario 1: Het bestaan van aanvullende rechten
1
3
/4
11. De aandeelhouders hebben allen een minderheidsaandeel in Newco. Er kan in dat geval echter nog steeds sprake zijn van uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap in de zin van de Mw. Dit is het geval indien een of meer minderaandeelhouders over
aanvullende rechten beschikken die hun de mogelijkheid verschaffen een veto uit te spreken tegen beslissingen die van essentieel belang zijn voor het strategische commerciële gedrag van de onderneming.8In dit scenario zou alleen een
meldingsplichtige concentratie ontstaan wanneer ten minste zowel [Aandeelhouder 4] als [Aandeelhouder 7] over dergelijke vetorechten zouden beschikken. Gelet op de omzet van deze twee partijen zouden in dat geval de omzetdrempels als voorzien in art. 29 van de Mw, zijn overschreden. Op basis van de door u verstrekte gegevens zie ik geen andere varianten waarin dit het geval zou kunnen zijn (zoals het bestaan van aanvullende rechten bij één van deze partijen al dan niet tezamen met een of meer van de andere aandeelhouders).
Scenario 2: Fusie
12. Ingeval geen van de aandeelhouders over aanvullende rechten beschikt zal er dus geen uitsluitende zeggenschap in de zin van de Mw ontstaan. In deze zaak zal ook geen sprake zijn van gezamenlijke zeggenschap aangezien alle aandeelhouders elk een minderheidsdeelneming hebben, die hen niet in staat stelt om strategische beslissingen over de activiteiten van Newco te bepalen. Er is sprake van een situatie waarin in de besluitvorming zgn. ‘wisselende coalities’ kunnen optreden. Een dergelijke situatie is in de regel niet als concentratie te beschouwen. Echter op basis van de overlegde informatie is het aannemelijk dat er, door het zodanig combineren van de activiteiten van voorheen de onafhankelijke ondernemingen [A], [B] en [C], één economische eenheid ontstaat. In randnummer 10 van de Bevoegdheidsmededeling staat vermeld dat deze transactie als een fusie kan worden beschouwd.
13. In dit scenario zijn [A], [B] en [C] de betrokken ondernemingen. Op basis van de door u verstrekte omzetgegevens behalen deze ondernemingen een gezamenlijke omzet van minder dan EUR 30 miljoen, waardoor niet voldaan wordt aan de omzetdrempels zoals beschreven in artikel 29, eerste lid, van de Mw. De omzet van de
moederondernemingen die vóór de voorgenomen concentratie wel zeggenschap hadden over de fuserende ondernemingen, dient in dit geval niet te hoeven worden meegerekend aangezien dit niet recht zou doen aan de economische realiteit van de onderhavige transactie.
Conclusie
14. Afgaande op de door u overgelegde informatie, kom ik, zoals hierboven uiteengezet, tot de conclusie dat de voorgenomen transactie, als deze als een concentratie kwalificeert,
8
4
/4
niet binnen het toepassingsbereik van hoofdstuk 5 van de Mw valt nu de
omzetdrempels, zoals gesteld in artikel 29, eerste lid, Mw niet worden overschreden.
15. Ik wijs u erop dat de hier geschetste zienswijze een informeel karakter heeft. De zienswijze bindt de Autoriteit Consument en Markt niet en het staat haar te allen tijde vrij anders te oordelen.
16. Daarnaast laat deze zienswijze onverlet dat andere nationale dan wel Europese
wetgeving op de onderhavige situatie van toepassing kan zijn, en derhalve mogelijk een of meer andere instanties (eveneens) bevoegd kunnen zijn. Deze andere instanties zijn evenmin aan deze zienswijze gebonden en kunnen anders oordelen.
Hoogachtend,
Autoriteit Consument en Markt namens deze,
Datum: 14 oktober 2015
w.g.
dr. B.L.K. Vroomen
