Silvia A.E. WETERINGS
Het Financieele Dagblad 26 oktober 2017: “Bedrijfsleven dreigt op te draaien voor gat
in winstbelasting; reparatiewetgeving demissionair kabinet leidt tot hogere taksen
voor concerns met meerdere bedrijven in Nederland”
De
gevolgen
van de Wet
spoedrepar
atie fiscale
eenheid
Wordt de strijdigheid met
het EU-recht hiermee
verholpen?
Wat zijn de gevolgen van de Wet
spoedreparatie fiscale eenheid en wordt de
strijdigheid met het EU-recht hiermee
verholpen?
Masterscriptie Internationaal en Europees belastingrecht – Universiteit van
Amsterdam
Naam
Silvia A.E. Weterings
Scriptiebegeleider
mr. dr. W.R. Kooiman
Tweede lezer
prof. dr. J.L. van de Streek
Voorwoord
Voor u ligt mijn scriptie ‘De gevolgen van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid; wordt de
strijdigheid met het EU-recht hiermee verholpen?’. Deze scriptie is geschreven ter afronding van mijn studie Internationaal en Europees belastingrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Van 26 oktober 2017 tot en met 17 juli 2018 ben ik bezig geweest met het onderzoek voor en het schrijven van deze scriptie.
Vanwege mijn werk als specialist vennootschapsbelasting bij de Belastingdienst wilde ik graag een onderwerp, dat gerelateerd is aan dat vakgebied. Wat dat betreft viel ik met mijn neus in de boter met dit onderwerp, dat zeer actueel is en van groot belang is voor veel belastingplichtigen, hun belastingadviseurs en voor de Belastingdienst. Een actueel onderwerp heeft als voordeel dat er nog relatief weinig over geschreven is. Ik had dus volop de ruimte om zelf op onderzoek te gaan en dat is heel leerzaam geweest. Een ander voordeel is dat ik de scriptie tot het laatste moment actueel kon houden. Dat heb ik gedaan tot en met de publicatie van 12 juli 2018 van mijn scriptiebegeleider in reactie op de nadere conclusie van A-G Wattel (zie paragraaf 1.4). Dat brengt mij direct op het nadeel van dit onderwerp: mijn scriptie is klaar, maar het onderwerp is nog volop in ontwikkeling. Vanaf nu zal ik die ontwikkeling op afstand moeten volgen, maar dat doe ik zeker niet met minder interesse. Het schrijven van mijn scriptie was niet mogelijk geweest zonder de steun van anderen. Allereerst wil ik mijn scriptiebegeleider Reinier Kooiman bedanken. Zijn enthousiasme over het onderwerp tijdens de colleges maakte de keuze voor dit onderwerp alleen maar makkelijker. Zijn snelle en kritische reacties op mijn concepten hebben mij erg geholpen evenals zijn geruststellende e-mails,
bijvoorbeeld vanwege mijn zorgen over het feit dat het wetsvoorstel niet direct na de uitspraak van het Hof van Justitie werd ingediend. Verder wil ik mijn collega Kevin bedanken voor het aandragen van het onderwerp. Hij wees me op het artikel in Het Financieele Dagblad van 26 oktober 2017 (zie voorblad). Mijn interesse was gewekt en ik had mijn scriptieonderwerp gevonden. Als laatste, maar zeker niet in het minst, wil ik mijn vriend Peter bedanken. Als “mijn grootste fan” heeft hij me gedurende de hele studie gesteund met zijn enthousiasme en zijn heerlijke maaltijden, zelfs op de gekste tijdstippen. Hij heeft me geholpen met mijn scriptie door ieder hoofdstuk grondig door te lezen en van commentaar te voorzien. Geloof me: voor een niet-fiscalist is dat een bijna onmogelijke opgave!
Ik wens u veel leesplezier.
Samenvatting
De toelichting op het wetsvoorstel voor de Wet spoedreparatie fiscale eenheid is beperkt, terwijl in de praktijk behoefte is aan een gedetailleerd overzicht van de gevolgen. Dit onderzoek tracht daaraan bij te dragen en tevens te kijken of, met dit wetsvoorstel, de strijdigheid met het EU-recht wordt verholpen. De onderzoeksvraag is: Wat zijn de gevolgen van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid
en wordt de strijdigheid met het EU-recht hiermee verholpen?
De betrokken bepalingen (art. 10a, art. 13, lid 9 t/m 15 en lid 17, art. 13l, art. 20a Wet Vpb 1969 en art. 11, lid 4, Wet DB 1965) zijn getoetst aan de hand van een vergelijking tussen een fiscale eenheid en een EU-structuur. Daarna is bekeken welke voordelen de fiscale eenheid heeft, die de EU-structuur niet heeft. Vervolgens is getoetst of deze voordelen worden weggenomen door de spoedreparatie, die inhoudt dat de bepalingen worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is.
Ten aanzien van de bepalingen in de Wet Vpb 1969 heeft de fiscale eenheid een voordeel ten opzichte van de EU-structuur. Binnen de fiscale eenheid zijn onderlinge verhoudingen, zoals
schuldverhoudingen en deelnemingsverhoudingen, fiscaal onzichtbaar waardoor de bepalingen niet van toepassing zijn. Door de spoedreparatie worden de onderlinge verhoudingen weer zichtbaar. De fiscale eenheid wordt dan, net als de EU-structuur, geconfronteerd met de bepalingen. In zoverre wordt de strijdigheid met het EU-recht verholpen.
De spoedreparatie gaat op sommige punten verder dan nodig is. De renteaftrekbeperkingen (art. 10a en art. 13l) worden ook toegepast op onderlinge schuldverhoudingen, terwijl de fiscale eenheid geen renteaftrek heeft. De deelnemingsvrijstelling wordt onthouden (art. 13, lid 9 e.v.) terwijl deze niet van toepassing is binnen de fiscale eenheid. De beleggingstoets en inkrimpingstoets (art. 20a) worden niet meer gedaan bij de fiscale eenheid, maar bij iedere maatschappij afzonderlijk. Dit kan echter ook in het voordeel van de fiscale eenheid werken.
De spoedreparatie lost sommige verschillen in behandeling niet op. De fiscale eenheid heeft de keuzevrijheid om verliezen bij ontvoeging mee te geven aan de dochtermaatschappij (art. 15af, lid 3). De EU-structuur heeft deze keuzevrijheid niet. Deze bepaling is echter geen onderdeel van de
spoedreparatie.
De tegenbewijsregelingen zullen voor de fiscale eenheid vaak eenvoudiger zijn dan voor de EU-structuur. Bij onderlinge schuldverhoudingen zullen fiscale overwegingen (art. 10a en art. 13l) geen rol spelen. Ook een double dip of een hybride financiering (art. 13l) komt niet voor in Nederlandse structuren, zoals de fiscale eenheid. De compenserende heffingstoets (art. 10a) en de
bezittingentoets en onderworpenheidstoets (art. 13, lid 9 e.v.) zijn makkelijker vanwege de vestiging in Nederland. Er wordt daardoor sneller voldaan aan de “naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing” of de “naar Nederlandse begrippen reële heffing”. Of deze regelingen strijdig zijn met het EU-recht zal in de toekomst moeten blijken.
De bevindingen inzake art. 11, lid 4, Wet DB 1965 wijken af. De fiscale eenheid kan de
dooruitdelingsfaciliteit toepassen, de EU-structuur niet. De spoedreparatie heft dit verschil in
behandeling op, maar de fiscale eenheid kan met art. 12 Wet DB 1965 hetzelfde resultaat bereiken. In zoverre lost de spoedreparatie niets op. Het is echter de vraag of art. 11, lid 4, Wet DB 1965 strijdig is met het EU-recht. Het verschil in behandeling wordt namelijk niet veroorzaakt door de fiscale
bronbelasting is ingehouden en dividend waarop geen buitenlandse bronbelasting is ingehouden. Waarom deze bepaling onderdeel is van de spoedreparatie, blijft vooralsnog onduidelijk.
Inhoud
1. Inleiding...6
1.1. De fiscale eenheid in Nederland...6
1.2. De fiscale eenheid in de Europese Unie...6
1.3. De Nederlandse fiscale eenheid in strijd met de vrijheid van vestiging...7
1.4. Spoedreparatiewetgeving...12
1.5. Onderzoeksvraag...13
2. Renteaftrekbeperking ter voorkoming van winstdrainage (art. 10a Wet Vpb 1969)...15
2.1. Inleiding...15
2.2. Toepassing van de bepaling bij een fiscale eenheid...16
2.3. Toepassing van de bepaling bij een EU-structuur...17
2.4. Voordelen voor een fiscale eenheid en strijdigheid met het EU-recht...18
2.5. De spoedreparatiewetgeving...19
2.5.1. Gevolgen voor de tegenbewijsregelingen...20
2.5.2. Oplossingen voor de fiscale eenheid...22
2.6. Conclusie...23
3. Deelnemingsvrijstelling (art. 13, lid 9 tot en met 15 en lid 17, Wet Vpb 1969)...25
3.1. Inleiding...25
3.1.1. De beleggingsdeelneming...25
3.2. Toepassing van de bepaling bij een fiscale eenheid...27
3.3. Toepassing van de bepaling bij een EU-structuur...30
3.4. De voordelen voor een fiscale eenheid en de strijdigheid met het EU-recht...30
3.5. De spoedreparatiewetgeving...31
3.6. Conclusie...33
4. Renteaftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente (art. 13l Wet Vpb 1969)...35
4.1. Inleiding...35
4.1.1. Bovenmatige deelnemingsrente...36
4.2. Toepassing van de bepaling bij een fiscale eenheid...37
4.3. Toepassing van de bepaling bij een EU-structuur...38
4.4. De voordelen voor een fiscale eenheid en strijdigheid met het EU-recht...39
4.5. De spoedreparatiewetgeving...42
4.6. Conclusie...44
5.1. Inleiding...46
5.1.1. Art. 20a Wet Vpb 1969...46
5.1.2. Samenloop met de fiscale eenheid...47
5.2. Toepassing van de bepaling bij een fiscale eenheid...49
5.3. Toepassing van de bepaling bij een EU-structuur...51
5.4. De voordelen voor een fiscale eenheid en strijdigheid met het EU-recht...51
5.5. De spoedreparatiewetgeving...52
5.6. Conclusie...54
6. Afdrachtsvermindering voor dooruitdelingen (art. 11, lid 4, Wet DB 1965)...55
6.1. Inleiding...55
6.1.1. Art. 11 Wet DB 1965...55
6.2. Toepassing van de bepaling bij een EU-structuur, een fiscale eenheid en een NL-structuur 57 6.3. Strijdigheid met het EU-recht...59
6.3.1. Objectief vergelijkbare situatie...60
6.3.2. Verschil veroorzaakt door fiscale eenheid...60
6.4. Spoedreparatiewetgeving...61
6.5. Conclusie...62
Literatuurlijst...63
Jurisprudentie...64
1. Inleiding
1.1. De fiscale eenheid in Nederland
In Nederland wordt de vennootschapsbelasting geheven van een lichaam.1 Een uitzondering hierop
vormt de fiscale eenheid, waarbij de belasting wordt geheven van een concern. Op verzoek van de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij wordt de vennootschapsbelasting geheven alsof er één belastingplichtige is. Binnen de fiscale eenheid worden de activiteiten en het vermogen van de dochtermaatschappij toegerekend aan de moedermaatschappij. De fiscale eenheid is een belangrijk element binnen de vennootschapsbelasting: in 2015 waren er zo’n 745.000 belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting, waarvan er circa 300.000 als moeder- of dochtermaatschappij waren gevoegd in zo’n 100.000 fiscale eenheden.2
De fiscale eenheid heeft twee grote voordelen.3 Ten eerste wordt de winst bepaald alsof er één
onderneming wordt gedreven. De opbrengsten en de kosten worden in een geconsolideerde jaarrekening verwerkt waardoor de mogelijkheden tot verliescompensatie ruimer zijn. Ten tweede zijn onderlinge transacties fiscaal onzichtbaar. Er vindt geen belastingheffing plaats over
intercompany winst of over een interne reorganisatie en er zijn geen renteaftrekbeperkingen van toepassing op onderlinge leningen.
1.2. De fiscale eenheid in de Europese Unie
De Nederlandse fiscale eenheid is uniek binnen de Europese Unie omdat sprake is van volledige fiscale consolidatie. Andere lidstaten kennen echter ook een (beperktere) regeling voor concerns (groepsregime). Er zijn drie varianten te onderscheiden4:
1. Een winstmakende maatschappij kan haar winst geheel of gedeeltelijk overhevelen naar een verlieslatende groepsmaatschappij (Finland en Zweden) dan wel het tegenovergestelde, waarbij een verlieslatende maatschappij haar verlies kan overdragen aan een
groepsmaatschappij die winst maakt (Cyprus, Ierland, Litouwen, Malta en het Verenigd Koninkrijk).
2. Elke groepsmaatschappij bepaalt zelfstandig haar resultaat, waarna het gepoolde resultaat bij de moedermaatschappij wordt aangegeven. Dit betreft gedeeltelijke consolidatie
(Denemarken, Duitsland, Frankrijk, Italië, Luxemburg, Oostenrijk, Polen, Portugal, Slovenië en Spanje).
3. Volledige fiscale consolidatie (Nederland).
De fiscale wetgeving van de lidstaten met een groepsregime komt met enige regelmaat in strijd met het EU-recht.5 Nederland stelt bijvoorbeeld als voorwaarde voor het aangaan van een fiscale eenheid
1 Art. 2 en art. 3 Wet Vpb 1969.
2 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 20 december 2017, 2017-0000238835. 3 Bouwman & Boer 2017, p. 866; De Vries, WFR 2016/36.
4 Offermans, TFO 2016/146.2; Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 15 Wet VPB 1969, aant. 1.8.1. 5 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU).
dat de moeder- en dochtermaatschappij in Nederland zijn gevestigd.6 Dit heeft tot gevolg dat
concerns, die in het buitenland zijn gevestigd, geen fiscale eenheid kunnen vormen met hun
Nederlandse maatschappijen, maar ook dat Nederlandse concerns hun buitenlandse maatschappijen niet kunnen voegen in de fiscale eenheid. Dit belemmert deze concerns in hun grensoverschrijdende vestigingsmogelijkheden.
Deze belemmering kan strijdig zijn met de vrijheid van vestiging, geregeld in art. 49 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (VwEU). Daarin staat dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn. Deze vrijheid moet, net als de andere vrijheden van de interne markt, garanderen dat belastingplichtigen met grensoverschrijdende activiteiten niet slechter worden behandeld dan belastingplichtigen met binnenlandse activiteiten.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) toetst de strijdigheid van de nationale wetgeving met het EU-recht aan de hand van een vaste structuur. Allereerst gaat zij na of het voorgelegde feitencomplex onder de werkingssfeer van de verdragen valt. Alleen onderdanen van de lidstaten die grensoverschrijdende activiteiten ondernemen in de EU kunnen zich beroepen op de
verdragsvrijheden. Vervolgens gaat het HvJ EU na of de verstoring van de interne markt wordt veroorzaakt door verschillen in wetgeving van meerdere lidstaten (dispariteit) of door de wetgeving van één lidstaat (discriminatie/belemmering). Een dispariteit valt niet onder de bescherming van de verdragen, maar moet worden opgelost door de lidstaten onderling. Discriminatie kan optreden als een lidstaat de gaststaat is. Een in het buitenland gevestigde vennootschap (niet-ingezetene) is actief in de gaststaat, maar wordt fiscaal slechter behandeld dan de in de gaststaat gevestigde
vennootschap (ingezetene). Van een belemmering is sprake als een lidstaat optreedt als woonstaat. De in de woonstaat gevestigde vennootschap die grensoverschrijdende activiteiten onderneemt wordt fiscaal slechter behandeld dan de vennootschap die binnenlandse activiteiten ontplooit. Bij een constatering van discriminatie/belemmering gaat het HvJ EU na of deze kan worden gerechtvaardigd, ofwel omdat de situaties niet objectief vergelijkbaar zijn dan wel omdat er een dwingende reden van algemeen belang is.7 Op fiscaal gebied zijn de rechtvaardigingsgronden:
misbruikbestrijding, de doeltreffendheid van de fiscale controles en/of grondslagbescherming. Deze laatste wordt ook wel omschreven als de noodzaak tot het handhaven van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten of de noodzaak tot verzekering van de samenhang van het belastingstelsel.
1.3. De Nederlandse fiscale eenheid in strijd met de vrijheid van
vestiging
De wetgeving van lidstaten met een groepsregime is diverse malen onderwerp geweest van de arresten van het HvJ EU. Voor de Nederlandse fiscale eenheid zijn de volgende drie arresten van belang.
X-Holding8:
6 Art. 15, lid 4, onderdeel c, Wet Vpb 1969.
7 Grondslagen internationaal belastingrecht 2016, p. 216. 8 HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08, ECLI:EU:C:2010:89.
De vennootschap wil een fiscale eenheid aangaan met haar Belgische dochtervennootschap F, maar dat is niet mogelijk omdat F niet in Nederland is gevestigd en evenmin een vaste inrichting in Nederland heeft. De vraag is of de Nederlandse fiscale eenheid strijdig is met de vrijheid van vestiging.
Het HvJ EU stelt vast dat sprake is van een belemmering. De moedermaatschappij wordt belemmerd in de uitoefening van haar vrijheid van vestiging doordat zij wordt afgeschrikt van de oprichting van een dochtermaatschappij in een andere lidstaat. Zij wordt dan immers uitgesloten van het voordeel van consolidatie waardoor onderlinge winsten en verliezen worden verrekend en waardoor
onderlinge transacties fiscaal neutraal zijn.
Vervolgens stelt het HvJ EU vast dat de situatie van een ingezeten moedermaatschappij, die met een ingezeten dochtermaatschappij een fiscale eenheid wil vormen, vergelijkbaar is met de situatie van een ingezeten moedermaatschappij, die een fiscale eenheid wil vormen met een niet-ingezeten dochtermaatschappij, voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van de fiscale eenheid.
Het HvJ EU ziet echter de noodzaak tot het handhaven van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten als rechtvaardigingsgrond. Deze verdeling kan het
noodzakelijk maken om op de activiteiten van een ingezeten vennootschap zowel voor winsten als voor verliezen uitsluitend de regels van die lidstaat toe te passen. Als een vennootschap zou kunnen opteren voor verliesverrekening in de woonstaat dan wel in de gaststaat, dan vormt dit een gevaar voor een evenwichtige verdeling aangezien de grondslag in de ene lidstaat wordt vermeerderd en in de andere wordt verminderd. De moedervennootschap kan vrijelijk beslissen om met haar
dochtervennootschap in het ene jaar een fiscale eenheid aan te gaan en in het andere jaar weer te ontvoegen. Indien zij deze vrijheid ook zou hebben ten aanzien van een niet-ingezeten
dochtervennootschap, zou zij vrijelijk kunnen kiezen in welke lidstaat de verliezen verrekend kunnen worden.
Uit het bovenstaande arrest blijkt dat dit verschil in behandeling tussen een moedermaatschappij met een ingezeten dochtermaatschappij en een moedermaatschappij met een niet-ingezeten dochtermaatschappij niet in strijd is met de vrijheid van vestiging.
De Hoge Raad heeft dit arrest zo uitgelegd dat het verschil in behandeling niet alleen gerechtvaardigd is voor de verliescompensatie die voortvloeit uit het wezen van de fiscale eenheid, te weten de consolidatie, maar voor andere verschillen in behandeling die voortvloeien uit die consolidatie. Zo paste de Hoge Raad9 dit arrest toe op de houdsterverliesregeling van art. 20, lid 4, Wet Vpb 1969. Een
houdstervennootschap met binnenlandse deelnemingen kan een fiscale eenheid aangaan met die deelnemingen, waardoor zij buiten het bereik van die regeling blijft. Een houdstervennootschap met buitenlandse deelnemingen zonder vaste inrichting in Nederland heeft die mogelijkheid niet. Dit verschil in behandeling achtte de Hoge Raad gerechtvaardigd op basis van het arrest X-Holding. Ook paste de Hoge Raad10 dit arrest toe op de thincap-regeling van art. 10d Wet Vpb 1969. Een
vennootschap kan met haar buitenlandse moedermaatschappij geen fiscale eenheid aangaan en daarmee deze renteaftrekbeperking ontgaan. Hierdoor ontstaat dubbele belastingheffing omdat tegenover de niet-aftrekbare rente een belaste rentebate staat bij de ontvanger. Ook hier achtte de Hoge Raad dit verschil in behandeling gerechtvaardigd op basis van het arrest X-Holding.
9 Hoge Raad 24 juni 2011, nr. 09/05115, ECLI:NL:HR:2011:BN3537, BNB 2011/244. 10 Hoge Raad 21 september 2013, ECLI:NL:HR:2012:BT5858, BNB 2013/15.
Groupe Steria11:
In Frankrijk wordt dividend dat een moedervennootschap ontvangt van haar dochtermaatschappij in mindering gebracht op de winst, met uitzondering van een aandeel voor kosten en lasten. Binnen een fiscaal geïntegreerde groep is deze uitzondering niet van toepassing en is het dividend derhalve volledig vrijgesteld. Een geïntegreerde groep is alleen mogelijk tussen ingezeten vennootschappen. Dit vormt een belemmering van de vrijheid van vestiging omdat een ingezeten moedervennootschap met een niet-ingezeten dochtervennootschap ongunstiger wordt behandeld dan een ingezeten moedervennootschap met een ingezeten dochtervennootschap.
Volgens het HvJ EU kan uit het arrest X-Holding niet worden afgeleid dat ieder verschil in behandeling tussen vennootschappen in een geïntegreerde groep en vennootschappen zonder geïntegreerde groep gerechtvaardigd is. De voorwaarde dat de fiscale eenheid alleen toegankelijk is voor ingezetenen, werd in dat arrest gerechtvaardigd geacht omdat het binnen een fiscale eenheid
mogelijk is om verliezen over te dragen. Voor wat betreft de andere voordelen van een geïntegreerde groep moet afzonderlijk (per element) worden beoordeeld of een lidstaat deze voordelen kan
voorbehouden aan vennootschappen die in een geïntegreerde groep zitten en daarmee die voordelen dus kan uitsluiten voor niet-ingezeten vennootschappen.
In casu kan het verschil in behandeling niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak van het handhaven van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten. Er is immers slechts sprake van de heffingsbevoegdheid van één lidstaat.
Een andere rechtvaardigingsgrond, de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te verzekeren, is slechts aan de orde indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen het voordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing. Dit verband wordt beoordeeld aan de hand van het doel van de regeling.
De Franse regering voert aan dat het voordeel bedoeld is om de geïntegreerde groep gelijk te stellen met één onderneming met meerdere vestigingen. Door de deelnemingen buiten beschouwing te laten, ontstaat een fiscale neutralisatie van onderlinge transacties binnen de geïntegreerde groep. Het HvJ EU heeft immers eerder een rechtstreeks verband gezien tussen het voordeel van de verrekening van de verliezen en het nadeel vanwege de neutralisatie van onderlinge transacties binnen een geïntegreerde groep, te weten de onmogelijkheid om een voorziening te vormen voor de waardevermindering van de dochtermaatschappij.
Het HvJ EU ziet in casu echter geen rechtstreeks verband. Het volledig vrijstellen van dividend binnen een geïntegreerde groep leidt niet tot enig nadeel, slechts tot voordeel. Er is derhalve geen
rechtvaardigingsgrond voor het verschil in behandeling. Het Franse groepsregime is op dit punt strijdig met het EU-recht.
Met dit arrest heeft het HvJ EU de per-element-benadering geïntroduceerd. De gevolgen van dit arrest voor de Nederlandse fiscale eenheid waren destijds nog onduidelijk. Teneinde duidelijkheid hierover te krijgen, heeft de Hoge Raad in zijn twee arresten van 8 juli 2016 prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU.
Het eerste arrest12 betreft een Nederlandse tussenhoudster van een Zweeds telecomconcern. Dit
concern wil de aandelen van haar dochtermaatschappij van de Italiaanse beurs halen. De tussenhoudster heeft hiertoe kapitaal gestort in een Italiaanse vennootschap, die daarmee de
11 HvJ EU 2 september 2015, C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524. 12 Hoge Raad 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197.
aandelen van de beurs kon halen. Deze kapitaalstorting heeft de tussenhoudster gefinancierd met een lening van een verbonden lichaam. De rente op deze lening valt onder de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969. Zou de tussenhoudster een fiscale eenheid kunnen aangaan met de Italiaanse vennootschap, dan had zij kunnen ontkomen aan die renteaftrekbeperking.
Het tweede arrest13 betreft een fiscale eenheid die deel uitmaakt van een internationaal concern met
Britse deelnemingen. Het valutaverlies op die deelnemingen valt onder de deelnemingsvrijstelling en is daarmee niet aftrekbaar. Belanghebbende stelt, met een beroep op het arrest Groupe Steria, dat deze niet-aftrekbaarheid in strijd is met de vrijheid van vestiging. Het valutaverlies zou wel aftrekbaar zijn indien zij binnenlandse deelnemingen zou hebben waarmee zij een fiscale eenheid had kunnen vormen.
X BV en X NV14:
Beide arresten van de Hoge Raad zijn door het HvJ EU gevoegd. Ten aanzien van art. 10a Wet Vpb 1969 is de vraag of art. 49 VwEU in de weg staat aan de Nederlandse regeling betreffende de fiscale eenheid, op grond waarvan een in Nederland gevestigde moedervennootschap geen renteaftrek heeft op een schuld aan een verbonden lichaam ter financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in een andere lidstaat. Indien die dochtervennootschap in Nederland zou zijn gevestigd, zou de moedervennootschap wel renteaftrek hebben door met die dochtervennootschap een fiscale eenheid te vormen.
Het HvJ EU geeft aan dat zij zich in het arrest X-Holding al heeft moeten uitspreken over de verenigbaarheid van de Nederlandse fiscale eenheid met het EU-recht. De fiscale eenheid heeft voordelen aangezien winsten en verliezen worden geconsolideerd en onderlinge transacties fiscaal neutraal zijn. Ingezeten vennootschappen kunnen een fiscale eenheid aangaan. Niet-ingezeten vennootschappen kunnen geen fiscale eenheid aangaan en hebben deze voordelen derhalve niet. In het arrest X-Holding is dit verschil in behandeling gerechtvaardigd geacht, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat ieder verschil in behandeling gerechtvaardigd is. Voor de andere voordelen moet afzonderlijk (per element) worden beoordeeld of een verschil in behandeling gerechtvaardigd is. In casu vloeit het verschil in behandeling voort uit de samenloop van art. 10a en art. 15 Wet Vpb 1969, maar deze artikelen hebben niet hetzelfde doel. Art. 10a Wet Vpb 1969 bestrijdt volstrekt kunstmatige constructies die de Nederlandse belastinggrondslag uithollen, terwijl art. 15 Wet Vpb 1969 consolidatie van winsten en verliezen mogelijk maakt en onderlinge transacties fiscaal neutraal houdt. In art. 10a Wet Vpb 1969 wordt echter geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende transacties. Het verschil in behandeling wordt derhalve veroorzaakt door art. 15 Wet Vpb 1969.
Het HvJ EU acht de situaties, wederom onder verwijzing naar het arrest X-Holding, objectief vergelijkbaar. De situatie van een ingezeten moedermaatschappij, die met een ingezeten dochtermaatschappij een fiscale eenheid wil vormen, is vergelijkbaar met de situatie van een ingezeten moedermaatschappij die een fiscale eenheid wil vormen met een niet-ingezeten dochtermaatschappij.
Als eerste rechtvaardigingsgrond onderzoekt het HvJ EU de noodzaak tot het handhaven van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. Deze rechtvaardigingsgrond is aan de orde bij de consolidatie van winsten en verliezen binnen een fiscale eenheid. Dat voordeel is voorbehouden aan ingezeten vennootschappen. Het voordeel in deze zaak, renteaftrek, hangt echter
13 Hoge Raad 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1351, BNB 2016/233. 14 HvJ EU 22 februari 2018, C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110.
niet samen met die consolidatie. Renteaftrek is namelijk niet alleen voorbehouden aan de fiscale eenheid, maar aan iedere vennootschap. Alleen als aan de voorwaarden van art. 10a Wet Vpb 1969 wordt voldaan, is de renteaftrek beperkt. De fiscale eenheid heeft het voordeel van de renteaftrek dus niet omdat dat verbonden is aan de fiscale eenheid, maar omdat zij aan de voorwaarden van art. 10a Wet Vpb 1969 kan ontkomen. In art. 10a Wet Vpb 1969 wordt geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse of buitenlandse rente en deze zaak heeft derhalve niets te maken met de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten.
Ten tweede kijkt het HvJ EU naar de rechtvaardigingsgrond van de noodzaak tot verzekering van de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel. Hieraan is de voorwaarde gekoppeld dat er een rechtstreeks verband is tussen het voordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, beoordeeld aan de hand van het doel. Volgens het HvJ EU komt de samenhang van de regeling voor de fiscale eenheid niet in gevaar indien de renteaftrek zou worden toegestaan voor de verwerving van een niet-ingezeten dochtervennootschap.
Als laatste buigt het HvJ EU zich over de rechtvaardigingsgrond van de misbruikbestrijding. Art. 10a Wet Vpb 1969 verhindert immers dat volstrekt kunstmatige constructies worden opgezet. Het HvJ EU erkent dit doel van art. 10a Wet Vpb 1969, maar het verschil in behandeling moet wel specifiek misbruikbestrijding tot doel hebben. Het HvJ EU verwijt Nederland dat niet eens wordt geprobeerd om aan te tonen dat misbruikbestrijding het doel is van het verschil in behandeling. Dat kan ook niet want het verschil in behandeling komt niet door art. 10a Wet Vpb 1969, maar door art. 15 Wet Vpb 1969 dat een ander doel heeft. Misbruikbestrijding is in casu dan ook geen rechtvaardigingsgrond aangezien het risico op misbruik bij ingezeten vennootschappen net zo groot is als bij niet-ingezeten vennootschappen.
Ten aanzien van de niet-aftrekbare valutaverliezen is de vraag of art. 49 VwEU in de weg staat aan een regeling, op grond waarvan de houdstervennootschap geen valutaverliezen op haar niet-ingezeten deelnemingen in aftrek mag brengen, terwijl dezelfde regeling evenmin voorziet in heffing op valutawinsten. De deelnemingsvrijstelling van art. 13, lid 1, Wet Vpb 1969 heeft tot gevolg dat valutaresultaten op de deelneming buiten aanmerking blijven bij het bepalen van de winst. Dat is de reden waarom belanghebbende de valutaverliezen op haar Britse deelnemingen niet kon aftrekken. Volgens belanghebbende zou zij dat wel kunnen binnen een fiscale eenheid met haar ingezeten deelnemingen. Het HvJ EU oordeelt dat de situaties niet objectief vergelijkbaar zijn. Ten eerste kan een Nederlandse vennootschap geen valutaverlies lijden op haar Nederlandse deelnemingen. Ten tweede is de deelnemingsverhouding binnen de fiscale eenheid onzichtbaar waardoor het valutaverlies evenmin in aftrek komt. Ten slotte kan uit het VwEU niet worden afgeleid dat een lidstaat zijn fiscale bevoegdheid asymmetrisch moet uitoefenen door valutaverliezen in aftrek toe te staan, terwijl valutawinsten niet belast worden. De deelnemingsvrijstelling is in zoverre niet voordelig of nadelig en kan derhalve niet nadelig uitpakken voor belanghebbende. Er is geen sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging.
Met dit arrest is duidelijk geworden dat Nederland per element van de fiscale eenheid moet beoordelen of sprake is van een verschil in behandeling en zo ja, of dat verschil gerechtvaardigd is.
Vooruitlopend op het arrest X BV en X NV heeft de Staatssecretaris van Financiën
spoedreparatiewetgeving aangekondigd. De aanleiding hiervoor was de conclusie van de Advocaat-Generaal (A-G) Campos Sánchez-Bordona in deze zaak.15 De spoedreparatiewetgeving heeft
terugwerkende kracht tot 25 oktober 2017 om 11:00 uur, het moment van de aankondiging.16
In een brief aan de Tweede Kamer17 is de spoedreparatiewetgeving toegelicht. De basis is de vraag of
belastingplichtigen, ondanks dat zij geen fiscale eenheid kunnen aangaan met hun buitenlandse dochtermaatschappij, wel in aanmerking kunnen komen voor de voordelen van afzonderlijke
elementen van de fiscale eenheid (per-element-benadering). Deze vorm van “cherry-picking” zou zeer grote budgettaire gevolgen hebben.
De spoedreparatiewetgeving is volgens de staatssecretaris noodzakelijk omdat “niets doen of het in buitenlandse situaties toekennen van de voordelen van de fiscale eenheid geen reële optie is”. Dat zorgt voor uitholling van de Nederlandse belastingrondslag door internationaal opererende concerns. Sowieso is er al een incidentele budgettaire derving van ongeveer € 400 miljoen te verwachten voor de nog openstaande belastingaanslagen, maar de structurele derving zou kunnen oplopen tot enkele honderden miljoenen euro’s per jaar. Het onthouden van de voordelen in EU-situaties is alleen mogelijk door in binnenlandse situaties “strenger” te worden. De spoedreparatiewetgeving houdt dan ook in dat enkele bepalingen in de Wet Vpb 1969 en in de Wet op de Dividendbelasting 1965 (Wet DB 1965) moeten worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is.
Op 4 juni 2018 is het wetsvoorstel voor de Wet spoedreparatie fiscale eenheid18 ingediend bij de
Tweede Kamer. Het voorstel houdt in dat art. 10a, art. 13, lid 9 t/m 15 en lid 17, art. 13a, art. 13l en art. 20a Wet Vpb 1969, met inachtneming van alle regelingen die daarmee samenhangen, moeten worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Daarnaast is voorgesteld om art. 11, lid 4, Wet DB 1965 te laten vervallen.
De staatssecretaris19 heeft aangegeven dat de spoedreparatiewetgeving de meest acute budgettaire
problemen voorkomt. Het risico van strijdigheid met het EU-recht blijft echter bestaan dus wellicht zijn nadere reparatiemaatregelen nodig. Ondertussen wordt gewerkt aan een concernregeling die, uitvoeringstechnisch en juridisch, toekomstbestendig is.
Inmiddels heeft A-G Wattel20 in zijn nadere conclusie aangegeven dat het arrest X BV en X NV een
verkeerd antwoord is, gebaseerd op verkeerde veronderstellingen, op een verkeerde vraag. Hij is van mening dat art. 10a Vpb 1969, in ieder geval bij de besmette rechtshandeling in de vorm van een kapitaalstorting (lid 1b), niet strijdig is met het EU-recht. Deze conclusie is voor het Register
Belastingadviseurs21 reden geweest om de staatssecretaris te verzoeken om de uitspraak van de Hoge
Raad af te wachten alvorens verder te gaan met de behandeling van het wetsvoorstel. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs22 vraagt om heroverweging van het wetsvoorstel.
Kooiman23 hoopt dat de conclusie de staatssecretaris zal inspireren om het wetsvoorstel te vervangen
door een regeling die de consolidatiegedachte in stand houdt én de strijdigheid met het EU-recht
15 Conclusie A-G Campos Sánchez-Bordona, 25 oktober 2017, ECLI:EU:C:2017:807. 16 Nieuwsbericht/25-10-2017/11:00, rijksoverheid.nl.
17 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2017, 2017-0000204271. 18 Kamerstukken II, 2017/18, 34959, 2.
19 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2017, 2017-0000204271. 20 Conclusie A-G Wattel, 8 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:624.
21 Reactie RB, p. 6. 22 Brief NOB, p. 12.
oplost. De redactie van Fiscaal-up-to-date24 roept de staatssecretaris zelfs op om het wetsvoorstel
helemaal in te trekken. Vooralsnog ligt het wetsvoorstel echter bij de Tweede Kamer.
1.5. Onderzoeksvraag
De spoedreparatiewetgeving zal met terugwerkende kracht in werking treden per 25 oktober 2017, 11:00 uur. De toelichting van de staatssecretaris is tot nu toe beperkt gebleven tot enkele brieven aan de Tweede Kamer25 en de memorie van toelichting.26 In de praktijk, zowel bij belastingplichtigen en
belastingadvieskantoren als bij de Belastingdienst, bestaat echter de behoefte aan een
gedetailleerder overzicht van de gevolgen van de spoedreparatiewetgeving. Dit onderzoek tracht daaraan bij te dragen. Daarnaast komt de vraag op of met de spoedreparatiewetgeving het beoogde doel, het wegnemen van de strijdigheid met het EU-recht, wordt behaald.
Het voorgaande is aanleiding voor de volgende onderzoeksvraag:
Wat zijn de gevolgen van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid en wordt de strijdigheid met het EU-recht hiermee verholpen?
Iedere bepaling die wordt geraakt door de spoedreparatiewetgeving zal worden getoetst. Allereerst zal de vergelijking worden gemaakt tussen toepassing van de bepaling op een fiscale eenheid en op een grensoverschrijdende structuur (EU-structuur). Deze EU-structuur bestaat uit een Nederlandse vennootschap die een deelneming houdt in een vennootschap in een andere EU-lidstaat. Daarna wordt bekeken welke voordelen de fiscale eenheid daarbij heeft, die de EU-structuur niet heeft. Vervolgens zal worden getoetst of deze voordelen worden weggenomen door het wegdenken van de fiscale eenheid: het toepassen van de bepaling alsof er nooit een fiscale eenheid is geweest. Deze toets kan twee uitkomsten hebben. Ten eerste kunnen de voordelen zijn weggenomen, waarmee ook het verschil in behandeling tussen de fiscale eenheid en de EU-structuur is weggenomen en derhalve geen sprake meer is van strijdigheid met het EU-recht. Ten tweede kunnen de voordelen niet of onvoldoende zijn weggenomen, waarmee nog een verschil in behandeling bestaat en mogelijk sprake is van strijdigheid met het EU-recht.
De bepalingen die worden uitgewerkt:
- renteaftrekbeperking ter voorkoming van winstdrainage (art. 10a Wet Vpb 1969) - deelnemingsvrijstelling (art. 13, lid 9 t/m 15 en lid 17, Wet Vpb 1969)
- renteaftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente (art. 13l Wet Vpb 1969) - verliesverrekening bij belangenwijziging (art. 20a Wet Vpb 1969)
- afdrachtvermindering voor dooruitdelingen (art. 11 Wet DB 1965)
In het wetsvoorstel voor de Wet spoedreparatie fiscale eenheid27 zijn inmiddels art. 13a Wet Vpb
1969 en de zinsnede “met inachtneming van alle regelingen die daarmee verband houden” toegevoegd. Die bepaling en zinsnede maken geen onderdeel uit van dit onderzoek.
24 Futd Annotatie, Futd 2018-1658.
25 Brieven van de Staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2017, 2017-0000204271, van 8 december 2017, 2017-0000228140, van 20 december 2017, 2017-0000238835 en van 22 februari 2018, 2018-0000023737.
26 Kamerstukken II, 2017/18, 34959, 3. 27 Kamerstukken II, 2017/18, 34959, 2.
2. Renteaftrekbeperking ter voorkoming van
winstdrainage (art. 10a Wet Vpb 1969)
2.1. Inleiding
Het doel van art. 10a Wet Vpb 1969 is het voorkomen van constructies waarbij op gekunstelde wijze een rentelast wordt gecreëerd die de Nederlandse belastinggrondslag uitholt, terwijl de
tegenoverliggende rentebate niet wordt betrokken in een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing.28 Deze uitholling, ook wel winstdrainage genoemd, ontstaat wanneer binnen een concern
eigen vermogen wordt omgezet in vreemd vermogen, waardoor een rentelast in Nederland wordt genomen, terwijl de tegenoverliggende rentebate wordt verschoven naar een laagbelast, vrijgesteld of verlieslatend concernonderdeel.29 Art. 10a Wet Vpb 1969 is dan ook antimisbruikwetgeving om
deze winstdrainage te voorkomen.
Art. 10a Wet Vpb 1969 is de belangrijkste renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting en het budgettaire effect is dan ook groot. Het afschaffen van deze bepaling betekent, volgens Speet,30 dat
het vennootschapsbelastingtarief met minimaal vijf procent omhoog moet om de huidige belastingopbrengst te continueren.
Voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 moet zijn voldaan aan drie voorwaarden:
1. De belastingplichtige gaat een verbonden schuld aan. Dit is een schuld aan een verbonden lichaam of aan een verbonden natuurlijk persoon.
2. Er moet een besmette rechtshandeling plaatsvinden. Het gaat dan om:
a. een winstuitdeling of teruggave van gestort kapitaal, aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam;
b. een kapitaalstorting in een verbonden lichaam door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam of door een met hem verbonden natuurlijk persoon;
c. een verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam, dat daarna een verbonden lichaam is, door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam of door een met hem verbonden natuurlijk persoon.
3. Tussen de verbonden schuld en de besmette rechtshandeling moet een verband zijn.
Indien aan deze voorwaarden is voldaan, heeft de belastingplichtige twee tegenbewijsmogelijkheden om de rente alsnog in aftrek te kunnen brengen:
I. Dubbele zakelijkheidstoets: aan de verbonden schuld en aan de besmette
rechtshandeling liggen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag. II. Compenserende heffingstoets: bij degene aan wie de rente op de verbonden schuld is
verschuldigd, wordt een belasting over de winst geheven, die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, en bij diegene is geen sprake van compensabele verliezen uit de jaren waarin de verbonden schuld nog niet was aangegaan. De renteaftrek kan alsnog worden beperkt indien de inspecteur aannemelijk maakt dat de verbonden schuld is
28 Kamerstukken II, 1995/96, 24696, 3, p. 11; Kamerstukken II, 2005/06, 30572, 3, p. 19. 29 Bouwman & Boer 2017, p. 340.
aangegaan om verliezen te kunnen verrekenen of dat aan de verbonden schuld of de besmette rechtshandeling geen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
2.2. Toepassing van de bepaling bij een fiscale eenheid
Voor de fiscale eenheid zijn vier situaties denkbaar waarbij art. 10a Wet Vpb 1969 een rol kan spelen. De eerste situatie is dat zowel de verbonden schuld wordt aangegaan als de rechtshandeling
plaatsvindt buiten de fiscale eenheid. De fiscale eenheid speelt derhalve geen rol; zowel de verbonden schuld als de besmette rechtshandeling zijn fiscaal zichtbaar. In deze situatie wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 10a Wet Vpb 1969 en de renteaftrek zal in beginsel worden beperkt. De fiscale eenheid moet zich dan beroepen op de tegenbewijsmogelijkheden.
De tweede situatie is dat de besmette rechtshandeling binnen de fiscale eenheid plaatsvindt en dat de verbonden schuld wordt aangegaan buiten de fiscale eenheid. Dit kan overigens alleen voor de winstuitdeling/teruggave van gestort kapitaal (a) en voor de kapitaalstorting (b). De verwerving of uitbreiding van een belang (c) vindt per definitie plaats buiten de fiscale eenheid omdat eerst een belang van minimaal 95% moet zijn verworven voordat een fiscale eenheid kan worden aangegaan. In deze situatie is de besmette rechtshandeling (a of b) fiscaal onzichtbaar. Hierdoor wordt niet voldaan aan de voorwaarden van art. 10a Wet Vpb 1969 en deze bepaling is dan ook niet van toepassing. De renteaftrek wordt niet beperkt, terwijl er wel sprake kan zijn van winstdrainage.
In de derde situatie wordt de verbonden schuld aangegaan binnen de fiscale eenheid, terwijl de besmette rechtshandeling plaatsvindt buiten de fiscale eenheid. De verbonden schuld is dan fiscaal onzichtbaar waarmee niet wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 10a Wet Vpb 1969. De vierde en laatste situatie is dat zowel de verbonden schuld wordt aangegaan als de besmette
rechtshandeling plaatsvindt binnen de fiscale eenheid. Beide, verbonden schuld en besmette rechtshandeling, zijn fiscaal onzichtbaar. Aan de voorwaarden van art. 10a Wet Vpb 1969 wordt niet voldaan. De bepaling is in de derde en vierde situatie niet van toepassing. Dat is ook logisch: de rentelast en de rentebate vallen binnen de fiscale eenheid en, door consolidatie, leidt dit niet tot renteaftrek. Van winstdrainage is dan ook geen sprake.
Schematisch zien de vier situaties er als volgt uit, waarbij de linker pijl ziet op de verbonden schuld, de rechter pijl op de besmette rechtshandeling. De fiscaal zichtbare variant is weergegeven met een donkere pijl, de fiscaal onzichtbare met een lichte pijl.
Situatie 1. Situatie 2.
Situatie 3. Situatie 4.
2.3. Toepassing van de bepaling bij een EU-structuur
De toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 bij een EU-structuur is vergelijkbaar met situatie 1. Zowel de verbonden schuld als de besmette rechtshandeling zijn fiscaal zichtbaar; er is immers geen fiscale eenheid mogelijk. Er moet overigens wel sprake zijn van een in Nederland gevestigde
belastingplichtige, die een verbonden schuld aangaat bij een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon in een andere lidstaat. Andersom, een belastingplichtige in een andere EU-lidstaat die een verbonden schuld aangaat bij een Nederlands verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, kan niet. De renteaftrek moet immers onderworpen zijn aan de Nederlandse vennootschapsbelasting wil deze beperkt kunnen worden door art. 10a Wet Vpb 1969.
De EU-structuur heeft in beginsel geen mogelijkheden om aan art. 10a Wet Vpb 1969 te ontkomen. Zodra er in Nederland een verbonden schuld is aangegaan, die verband houdt met een besmette rechtshandeling, is de renteaftrekbeperking van toepassing. De in Nederland gevestigde
belastingplichtige moet zich dan beroepen op de tegenbewijsmogelijkheden. Verbonden lichaam Moeder Dochter rechtshandeling Verbondenlichaam Moeder Dochter Moeder Dochter rechtshandeling Moeder Dochter rechtshandeling
2.4. Voordelen voor een fiscale eenheid en strijdigheid met het
EU-recht
Zoals uit de beschreven situaties blijkt, is art. 10a Wet Vpb 1969 in drie van de vier situaties niet van toepassing bij de fiscale eenheid, namelijk als de verbonden schuld en/of de besmette
rechtshandeling fiscaal onzichtbaar zijn (situaties 2, 3 en 4).
Als de verbonden schuld onzichtbaar is (situaties 3 en 4), is geen sprake van winstdrainage. Rentelast en rentebate worden gesaldeerd en per saldo is er geen renteaftrek. Er is dan ook geen reden voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969. Toch kan de consolidatie van rentelast en rentebate een voordeel opleveren voor de fiscale eenheid ten opzichte van de EU-structuur. De fiscale eenheid heeft weliswaar geen aftrekbare rentelast, maar ook geen belaste rentebate. De EU-structuur heeft dit consolidatievoordeel niet. In het meest ongunstige scenario is er, door de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969, geen aftrekbare rentelast, terwijl de tegenoverliggende rentebate wel belast wordt. De EU-structuur wordt dan geconfronteerd met dubbele belastingheffing.
Dit verschil in behandeling tussen de fiscale eenheid met consolidatievoordeel en de EU-structuur zonder consolidatievoordeel is in beginsel strijdig is met de vrijheid van vestiging.31 Het HvJ EU heeft
in het arrest X-Holding32 echter geoordeeld dit het verschil in behandeling gerechtvaardigd is. Zou een
moedervennootschap de mogelijkheid hebben om een fiscale eenheid aan te gaan met een
dochtervennootschap uit een andere EU-lidstaat, dan zou zij vrijelijk kunnen kiezen waar de verliezen van de dochtermaatschappij worden verrekend. Dan komt de evenwichtige verdeling van de
heffingsbevoegdheid in gevaar aangezien de grondslag in de ene lidstaat wordt vermeerderd en in de andere wordt verminderd. Uit het arrest X BV en X NV33 kan worden afgeleid dat het HvJ EU met de
woorden “compensatie van de kosten en baten” dit standpunt nogmaals bevestigd. Mogelijk kunnen deze arresten analoog worden toegepast op situaties 3 en 4.
Als de besmette rechtshandeling (a of b) onzichtbaar is (situatie 2), profiteert de fiscale eenheid optimaal. Zij heeft dan immers renteaftrek in Nederland en kan de rentebate laten vallen in een land met een laag tarief of nihiltarief of bij een concernonderdeel dat kan profiteren van een vrijstelling of dat nog compensabele verliezen heeft. Er is dan sprake van winstdrainage, die niet wordt bestreden met art. 10a Wet Vpb 1969. De EU-structuur heeft dit voordeel niet. De rentelast is in beginsel niet aftrekbaar in Nederland, terwijl de rentebate wel belast kan zijn in de andere lidstaat. De EU-structuur kan geen fiscale eenheid aangaan om aan de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 te ontkomen.
Dit verschil in behandeling was aan de orde in het arrest X BV en X NV.34 Het verschil wordt
veroorzaakt door de samenloop van art. 10a met art. 15 Wet Vpb 1969. Er is echter geen rechtvaardigingsgrond voor dit verschil in behandeling. Het doel van art. 10a Wet Vpb 1969 is
misbruikbestrijding door middel van een renteaftrekbeperking. De fiscale eenheid kan ontkomen aan deze renteaftrekbeperking en de winstdrainage wordt in dat geval dus niet bestreden. De fiscale eenheid is alleen toegankelijk voor ingezeten vennootschappen en deze worden daarmee
31 Art. 49 VwEU.
32 HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08, ECLI:EU:C:2010:89, r.o. 29-33.
33 HvJ EU 22 februari 2018, C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110, r.o. 40. 34 HvJ EU 22 februari 2018, C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110, r.o. 48-50.
bevoordeeld ten opzichte van niet-ingezeten vennootschappen. Dit is strijdig met de vrijheid van vestiging.
A-G Wattel35 is van mening dat geen sprake is van strijdigheid met het EU-recht bij de besmette
rechtshandeling in de vorm van een kapitaalstorting (b). Bij een besmette kapitaalstorting is het risico op winstdrainage in grensoverschrijdende gevallen namelijk veel groter dan in binnenlandse gevallen. In binnenlandse gevallen staat de aftrekbare rente op de verbonden schuld immers tegenover het belaste resultaat (rentabiliteit) dat met de kapitaalstorting wordt behaald. Hiermee wordt de fiscale coherentie in Nederland behouden, terwijl in grensoverschrijdende gevallen de rentelast in
Nederland wordt genomen, terwijl het resultaat op de kapitaalstorting in een andere EU-lidstaat valt. Hij meent dat het HvJ EU het aanvaardbaar acht dat antimisbruikwetgeving, en dat is art. 10a Wet Vpb 1969, alleen wordt toegepast op grensoverschrijdende gevallen omdat de winstdrainage zich daar nu eenmaal voordoet. Het arrest X BV en X NV is dan ook gebaseerd op “de onjuiste
veronderstelling dat een binnenlandse en buitenlandse kapitaalstorting vanuit misbruikrisico-oogpunt identiek zijn”.
Hij lijkt echter te vergeten dat art. 10a Wet Vpb 1969 gericht is op een geheel andere vorm van winstdrainage, die zich ook in binnenlandse gevallen kan voordoen. Het gaat namelijk niet om de vraag of tegenover de aftrekbare rentelast in Nederland een belast resultaat op de kapitaalstorting staat. Het gaat om de vraag of tegenover de aftrekbare rentelast in Nederland een rentebate staat, die wordt betrokken in een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. Zoals in situatie 2 beschreven, kan er bij een besmette kapitaalstorting wel degelijk sprake zijn van winstdrainage.
2.5. De spoedreparatiewetgeving
Door de spoedreparatiewetgeving moet art. 10a Wet Vpb 1969 worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid. Op die manier wordt bereikt dat een fiscale eenheid op dezelfde wijze wordt behandeld als de EU-structuur.36
Indien de fiscale eenheid wordt weggedacht, zijn de verbonden schuld en de besmette rechtshandeling altijd fiscaal zichtbaar (situatie 1). De fiscale eenheid bevindt zich daarmee in dezelfde situatie als de EU-structuur. De voordelen voor de fiscale eenheid zijn weggenomen. Dit geldt allereerst voor het voordeel dat kon worden ontkomen aan art. 10a Wet Vpb 1969 (situatie 2). Dit geldt eveneens voor het consolidatievoordeel, waarbij de rentelast niet aftrekbaar was, maar de rentebate ook niet werd belast (situaties 3 en 4).
Heithuis37 meent dat het wegdenken van de fiscale eenheid bij een fiscaal onzichtbare verbonden
schuld (situaties 3 en 4) te ver doorschiet. Er is immers geen sprake van renteaftrek. Naar zijn mening is het dan zinloos om een renteaftrekbeperking toe te passen. Er is geen probleem met de
renteaftrek, maar dat wordt wel gecreëerd door het wegdenken van de fiscale eenheid.
Van Horzen38 is optimistischer. Uit het arrest X BV en X NV39 leidt hij af dat het probleem niet zit in het
consolidatievoordeel, maar “in het feit dat een aspect van art. 15, de neutralisering van onderlinge rechtshandelingen, doorwerkt naar art. 10a.” Wat hem betreft wordt in art. 10a Wet Vpb 1969
35 Conclusie A-G Wattel, 8 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:624.
36 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2017, 2017-0000204271. 37 Heithuis, FED 2018/44.
38 Van Horzen, NTFR 2018/563.
opgenomen dat, bij de beoordeling van de besmette rechtshandeling, geen rekening wordt gehouden met het feit dat de maatschappij, die de besmette rechtshandeling verricht, is opgenomen in een fiscale eenheid. De winstdrainage wordt dan bij de fiscale eenheid op dezelfde wijze bestreden als bij de EU-structuur. Hij lijkt er vanuit te gaan dat het consolidatievoordeel (situaties 3 en 4) behouden kan blijven en de fiscale eenheid alleen wordt weggedacht voor situatie 2.
De staatssecretaris40 gaat daar echter niet vanuit. Ook een verbonden schuld die is aangegaan binnen
de fiscale eenheid (situaties 3 en 4) kan na de spoedreparatiewetgeving getroffen worden door art. 10a Wet Vpb 1969.
2.5.A.Gevolgen voor de tegenbewijsregelingen
De staatssecretaris41 verwacht dat de weg te denken fiscale eenheid vrij eenvoudig aan de
tegenbewijsregelingen kan voldoen. Ten aanzien van de dubbele zakelijkheidstoets is het tegenbewijs voor de fiscale eenheid wellicht makkelijker, in ieder geval voor de situatie waarin de verbonden schuld onzichtbaar was en er derhalve ook geen renteaftrek was (situaties 3 en 4). Er kunnen dan haast geen fiscale overwegingen ten grondslag liggen aan die verbonden schuld. Voor de situatie waarin de verbonden schuld buiten de fiscale eenheid is aangegaan (situaties 1 en 2) geldt echter voor de fiscale eenheid dezelfde bewijslast als voor de EU-structuur. De bewijslast voor het andere deel van de dubbele zakelijkheidstoets, de zakelijkheid van de rechtshandeling, is eveneens voor de fiscale eenheid dezelfde als voor de EU-structuur.
De staatssecretaris doelt wellicht op de compenserende heffingstoets. Als de besmette rechtshandeling (a en b) fiscaal onzichtbaar was (situatie 2) en als gevolg van de
spoedreparatiewetgeving zichtbaar wordt, bevindt de fiscale eenheid zich echter in dezelfde bewijspositie als de EU-structuur.
Als de verbonden schuld onzichtbaar was (situaties 3 en 4) en als gevolg van de
spoedreparatiewetgeving zichtbaar wordt, dan is bij de fiscale eenheid in beginsel sprake van een redelijke heffing. De verbonden schuldeiser/moedermaatschappij is immers onderworpen aan de vennootschapsbelasting en daarmee is de redelijke heffing een gegeven. De verbonden
schuldeiser/dochtermaatschappij wordt als gevolg van de spoedreparatiewetgeving geacht weer zelfstandig belastingplichtig te zijn, in ieder geval voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Deze fictie leidt dan tot een redelijke heffing over de rente.
Indien de schuldeiser (moeder- of dochtermaatschappij) nog compensabele verliezen heeft, is echter geen sprake van een redelijke heffing. Hoe de verliezen moeten worden vastgesteld en verdeeld tussen schuldeiser, schuldenaar en eventuele andere maatschappijen binnen de fiscale eenheid is nog onduidelijk. Heithuis42 pleit ervoor dat de fiscale eenheid niet alleen wordt weggedacht ten
aanzien van de schuldeiser en schuldenaar, maar ten aanzien van alle maatschappijen binnen de fiscale eenheid. Als dat niet gebeurt, kan een maatschappij die niet betrokken is bij de 10a-schuld de verliezen van de schuldeiser en daarmee de redelijke heffing beïnvloeden. Ofwel die maatschappij heeft een verlies waarmee zij de redelijke heffing in de weg staat, ofwel zij heeft een winst waarmee zij de redelijke heffing juist kan bewerkstelligen.
40 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 20 december 2017, 2017-0000238835, p. 10. 41 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 20 december 2017, 2017-0000238835. 42 Heithuis, FED 2018/44.
Dit laatste zou dan wellicht weer strijdigheid met het EU-recht kunnen opleveren. Volgens Smit43
moet de fiscale eenheid wel echt last krijgen van de spoedreparatiewetgeving. Als de fiscale eenheid, door consolidatie van winst van een maatschappij met verlies van de schuldeiser, vrij eenvoudig kan voldoen aan de compenserende heffingstoets kan de fiscale eenheid de facto nog steeds ontkomen aan art. 10a Wet Vpb 1969. De spoedreparatiewetgeving heeft dan onvoldoende geholpen. Deze mogelijkheid om aan art. 10a Wet Vpb 1969 te ontkomen, lijkt voldoende ondervangen te worden in de spoedreparatiewetgeving. De gehele fiscale eenheid moet immers worden weggedacht.
Zelfs als de compenserende heffingstoets voor de weg te denken fiscale eenheid en de EU-structuur ogenschijnlijk even zwaar is en geen onderscheid lijkt te maken, kan toch sprake zijn van strijdigheid met het EU-recht. Het HvJ EU heeft in het arrest De Coster44 immers geoordeeld dat iedere beperking
moet worden opgeheven, ook een beperking zonder onderscheid tussen ingezetenen en
niet-ingezetenen, wanneer die beperking tot gevolg heeft dat een niet-ingezetene meer belemmerd wordt dan een ingezetene. De strijdigheid met het EU-recht van de compenserende heffingstoets is eerder aan de orde geweest bij de Hoge Raad.45 Belanghebbende stelde dat deze toets in feite slechts
haalbaar is voor binnenlandse concerns, waardoor grensoverschrijdende activiteiten worden belemmerd.
De Hoge Raad oordeelde dat art. 10a Wet Vpb 1969, juist vanwege de compenserende heffingstoets, in beginsel meer belemmerend werkt voor grensoverschrijdende dan voor binnenlandse activiteiten. De rentebate bij een Nederlandse vennootschap voldoet namelijk in de regel aan de redelijke heffing, terwijl de grensoverschrijdende rentebate eerder niet zal worden voldoen aan de redelijke heffing, met name vanwege een andere bepaling van de belastinggrondslag. Deze beperking van de vestigingsvrijheid wordt echter gerechtvaardigd door de noodzaak van misbruikbestrijding. Het is proportioneel om in art. 10a Wet Vpb 1969, waarin een wettelijk bewijsvermoeden wordt gehanteerd, een “safe haven” in te bouwen in de vorm van een redelijke heffing.
Uit het overzicht van de relevante literatuur, zoals opgenomen in de conclusie van A-G Niessen bij dit arrest, komt echter een ander beeld naar voren. Zo stellen Kiekebeld en Van Eijsden46 dat er
strijdigheid met het EU-recht kan optreden als een binnenlands concern zich kan beroepen op de compenserende heffingstoets, terwijl in grensoverschrijdende situaties vaak alleen de dubbele zakelijkheidstoets uitkomst kan bieden. Weber47 concludeert dat de strijdigheid met het EU-recht zit
in het feit dat de renteaftrek afhankelijk is van de belastbaarheid van de rentebate in Nederland. De compenserende heffingstoets refereert, strikt gezien, niet aan de belastbaarheid in Nederland, maar wel aan Nederlandse maatstaven voor de bepaling van de belastinggrondslag. Marres48 is
optimistischer in zijn noot bij dit arrest, mede vanwege de aanpassing van de compenserende heffingstoets in 2008. Sindsdien leidt deze toets slechts tot een vermoeden van zakelijkheid, dat door de inspecteur weerlegd kan worden. De compenserende heffing is op zichzelf derhalve onvoldoende tegenbewijs; hij draait slechts de bewijslast voor de (on)zakelijkheid om.
Het wegdenken van de fiscale eenheid ten aanzien van alle maatschappijen betekent dat voor de gehele verliesverrekeningsperiode49 voor iedere maatschappij binnen de fiscale eenheid de
verliesverrekening moet worden berekend alsof er gedurende die gehele periode sprake is geweest
43 Smit, MBB 2018/1.
44 HvJ EU 29 november 2001, C-17/00, ECLI:EU:C:2001:651, r.o. 30-33. 45 Hoge Raad 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137. 46 Kiekebeld & Van Eijsden 2009/3.3.
47 Monteiro & Koerts, WFR 2011/319.
48 O.C.R. Marres, noot bij arrest ECLI:NL:HR:2013:BV1426, pt. 15-18, BNB 2013/137. 49 Op grond van art. 20, lid 2, Wet Vpb 1969 derhalve tot 2008.
van zelfstandige belastingplicht. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de horizontale en verticale verliesverrekening.
2.5.B.Oplossingen voor de fiscale eenheid
De staatssecretaris50 verwacht dat veel bedrijven de nadelen van de spoedreparatiewetgeving zullen
beperken door een juridische fusie tussen de maatschappijen binnen de fiscale eenheid of door de verbonden schuld om te zetten in kapitaal.
Dat eerste is alleen zinvol als de verbonden schuld binnen de fiscale eenheid is aangegaan (situaties 3 en 4). Door een juridische fusie gaat deze schuld door vermenging teniet. Ook de juridische fusie is echter gebonden aan een zakelijkheidstoets.51 Bovendien maken ondernemingen van een concern
niet voor niets gebruik van de fiscale eenheid. Zoals de staatssecretaris52 zelf heeft aangegeven, kan
er een veelheid aan niet-fiscale redenen zijn om de activiteiten onder te brengen in afzonderlijke vennootschappen. Dit kan vanwege het voorkomen van administratieve lasten, het scheiden van activiteiten of van activa, het beperken van aansprakelijkheid of andere (juridische) risico’s, of het aantrekken van externe financiering. Sterker nog, de gedachte dat concernvennootschappen als één geheel kunnen worden gezien (concerngedachte), waarbij ondernemingen die hun activiteiten uitoefenen door middel van één vennootschap of door middel van meerdere vennootschappen fiscaal gelijk worden behandeld, ligt juist ten grondslag aan de fiscale eenheid. In zoverre is een juridische fusie geen echte oplossing, zeker niet voor de fiscale eenheid die geen renteaftrek had en door de spoedreparatiewetgeving mogelijk wel een renteaftrekbeperking krijgt.
Als de verbonden schuld buiten de fiscale eenheid is aangegaan (situaties 1 en 2), biedt een juridische fusie zeker geen oplossing. De verbonden schuld blijft dan immers bestaan en blijft ook onder het bereik van art. 10a Wet Vpb 1969 vallen. De schuldenaar/moedermaatschappij kan een juridische fusie aangaan met de dochtermaatschappij. De moedermaatschappij/verdwijner wordt geacht haar vermogen te hebben overgedragen aan de dochtermaatschappij/verkrijger. De verkrijger treedt vervolgens met betrekking tot al hetgeen in het kader van de fusie wordt verkregen in de plaats van de verdwijner.53 In de memorie van toelichting54 wordt de overeenkomstige bepaling voor de
juridische splitsing als volgt toegelicht: “Dit houdt in dat de verkrijgende vennootschap met betrekking tot de verkregen vermogensbestanddelen de kwalificaties, omstandigheden, latente verplichtingen dan wel termijnen overneemt. (...) Eventuele sancties gaan met de verkregen vermogensbestanddelen over. Ter verduidelijking geef ik een aantal voorbeelden van sancties waar het om kan gaan. (...) Andere kwalificaties die op vorderingen en schulden van toepassing kunnen zijn, zijn bijvoorbeeld leningen waarvan de rente ingevolge art. 10a Wet Vpb 1969 niet in aftrek kan worden gebracht. Was de rente in een dergelijke situatie niet aftrekbaar, dan blijft deze rente niet aftrekbaar. Met andere woorden: door de splitsing kan de lening niet worden ‘ontsmet’.” De
dochtermaatschappij wordt, na de juridische fusie met de moedermaatschappij, de schuldenaar. Het verband tussen de verbonden schuld en de besmette rechtshandeling wordt echter niet verbroken.55
50 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 20 december 2017, 2017-0000238835. 51 Art. 14b, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
52 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 20 december 2017, 2017-0000238835. 53 Art. 14b, lid 1 en lid 2, Wet Vpb 1969.
54 Kamerstukken II, 1997/98, 25709, 3, p. 13. 55 Marres 2008/6.3.2.
Andersom kan natuurlijk ook: de dochtermaatschappij/verdwijner kan een juridische fusie aangaan met de moedermaatschappij/verkrijger. Het vermogen van de dochter treedt dan in de plaats van de aandelen die de moedermaatschappij hield in de dochter. Ook dan behoudt de verbonden schuld zijn verband met de besmette rechtshandeling en wordt niet ‘ontsmet’.
De andere oplossing van de staatssecretaris, het omzetten van de verbonden schuld in kapitaal, is uiteraard een mogelijkheid. Door de omzetting verdwijnt de verbonden schuld en daarmee de renteaftrek en daarmee de renteaftrekbeperking. Hetzelfde geldt voor het aflossen van de verbonden schuld. Echter, een concern heeft niet voor niets gekozen voor de financiering van de besmette rechtshandeling met vreemd vermogen. In zoverre is ook dit niet echt een oplossing.
Een verzachting biedt de staatssecretaris56 middels een overgangsregeling. Deze houdt in dat de
spoedreparatiewetgeving inzake art. 10a Wet Vpb 1969 onder voorwaarden niet inwerking zal treden voor 31 december 2018. De eerste voorwaarde is dat het moet gaan om een bestaande verbonden schuld en de tweede is dat de besmette rechtshandeling reeds verricht moet zijn. Deze voorwaarden worden getoetst per 25 oktober 2017 om 11.00 uur. Daarnaast mag de rente, tezamen met de rente op eventuele andere 10a-schulden, niet meer bedragen dan € 100.000 op jaarbasis per fiscale eenheid. De fiscale eenheid heeft dan tot en met 31 december 2018 de tijd om te zorgen dat de verbonden schuld “verdwijnt”. De overgangsregeling is niet van toepassing indien de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de verbonden schuld of de besmette rechtshandeling geen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
2.6. Conclusie
Het gevolg van de fiscale eenheid is dat de verbonden schuld en/of de besmette rechtshandeling onzichtbaar kunnen zijn. Die onzichtbaarheid zorgt ervoor dat art. 10a Wet Vpb 1969 niet van toepassing is, terwijl er mogelijk wel sprake is van winstdrainage. De EU-structuur heeft dit voordeel niet. Omdat een fiscale eenheid niet mogelijk is, kan de EU-structuur niet ontkomen aan de
toepassing van art. 10a Wet Vpb. Dit verschil in behandeling is strijdig met het EU-recht.
Het wegdenken van de fiscale eenheid brengt het Nederlandse concern in dezelfde positie als de EU-structuur. De verbonden schuld en de besmette rechtshandeling zijn niet langer onzichtbaar en art. 10a Wet Vpb 1969 wordt ingezet om de winstdrainage te voorkomen.
De spoedreparatiewetgeving gaat verder dan noodzakelijk is op basis van de het arrest X BV en X NV. Ook indien de verbonden schuld onzichtbaar is (situaties 3 en 4) en de fiscale eenheid derhalve geen renteaftrek heeft, wordt de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969 toegepast. Het kabinet kiest op dit punt voor zekerheid, omdat niet uit te sluiten valt dat deze situaties ook onder de per-element-benadering vallen.57
Voor wat betreft de tegenbewijsregelingen bevinden de fiscale eenheid en de EU-structuur zich ogenschijnlijk in dezelfde positie. De dubbele zakelijkheidstoets is voor beide concerns even zwaar in de situatie dat de besmette rechtshandeling binnen de fiscale eenheid heeft plaatsgevonden. In de situatie dat de verbonden schuld binnen de fiscale eenheid is aangegaan, is de bewijslast voor de fiscale eenheid lichter dan voor de EU-structuur.
56 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 20 april 2018, 2018-0000059780. 57 Kamerstukken II, 2017/18, 34959, 3, p. 10.
De compenserende heffingstoets is voor beide structuren even zwaar indien de besmette rechtshandeling heeft plaatsgevonden binnen de fiscale eenheid. Indien de verbonden schuld is aangegaan binnen de fiscale eenheid, is deze toets sowieso makkelijker voor de fiscale eenheid vanwege de vestigingsplaats in Nederland. In beginsel is er dan een redelijke heffing. Het is dan aan de inspecteur om de onzakelijkheid van de verbonden schuld en de besmette rechtshandeling aannemelijk te maken. De EU-structuur zal zich maar zelden kunnen redden met deze toets en is derhalve nagenoeg altijd aangewezen op de dubbele zakelijkheidstoets. Of dit verschil in behandeling strijdig is met het EU-recht zal in de toekomst moeten blijken.
3. Deelnemingsvrijstelling (art. 13, lid 9 tot en met 15
en lid 17, Wet Vpb 1969)
3.1. Inleiding
Op basis van art. 13, lid 1, Wet Vpb 1969 is bij een belastingplichtige de deelnemingsvrijstelling van toepassing op voordelen uit een deelneming van, kort gezegd, 5% of meer in een vennootschap. De rechtsgrond voor de deelnemingsvrijstelling is het ‘ne bis in idem’-beginsel: het voorkomen van dubbele belastingheffing over de winst van de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden. De Hoge Raad heeft dit ook bevestigd, bijvoorbeeld in het Falcons-arrest58, met de woorden: “De
deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken.” Daarnaast wordt ook de
verlengstukgedachte als rechtsgrond genoemd: de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden is een verlengstuk van de onderneming van de houdster, zodat de winst van die vennootschap in wezen als eigen winst van de houdster moet worden gezien, waardoor de
verschuiving van de winst van die vennootschap naar de houdster niet als belastbare winst van die houdster kan worden beschouwd.59
Zonder nadere bepalingen is de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing op
beleggingsdeelnemingen. De wetgever acht dit ongewenst aangezien dit de export van kapitaal vanuit Nederland of via Nederland naar laagbelaste landen bevordert, terwijl de voordelen, die met dit kapitaal worden behaald, via de deelnemingsvrijstelling onbelast in Nederland terugkomen.60 Om
dit te voorkomen is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen, hetgeen wordt geregeld in art. 13, lid 9 tot en met 15, Wet Vpb 1969. Budgettair heeft deze regeling geen grote gevolgen omdat er niet veel niet-kwalificerende
beleggingsdeelnemingen zijn.61 Uit een verslag van een rondetafelgesprek van de vaste commissie
voor financiën62 komt het beeld naar voren dat binnenlandse concerns trachten om in overleg met de
inspecteur tot afstemming te komen over de deelnemingsvrijstelling. Buitenlandse concerns worden afgeschrikt om te investeren en mijden Nederland. Deze bepaling heeft derhalve vooral een
preventieve werking.
3.1.1. De beleggingsdeelneming
Een beleggingsdeelneming is een deelneming die wordt gehouden met het oogmerk van beleggen (oogmerktoets). Als een deelneming wordt gehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht, is sprake van een beleggingsdeelneming.63 Een deelneming is in ieder geval een beleggingsdeelneming indien:
58 Hoge Raad 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34. 59 Tijsterman, in: NDFR Deel Vennootschapsbelasting, artikel 13.
60 Kamerstukken II 2008/09, 31369, 6, p. 7. 61 Kok en De Vries, WFR 2018/37.
62 Kamerstukken II, 2008/09, 30107, 10, p. 23 en p. 49. 63 Kamerstukken II, 2009/10, 32129, 3, p. 58.
- de bezittingen van de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden grotendeels bestaan uit belangen van minder dan 5%;
- de functie van de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden grotendeels bestaat uit het financieren van de belastingplichtige of met hem verbonden lichamen, of uit het financieren van bedrijfsmiddelen die worden gebruikt door belastingplichtige of met hem verbonden lichamen, of uit het ter beschikking stellen van die bedrijfsmiddelen.
Ook een deelneming in een vennootschap die een onderneming drijft, kan als belegging worden gehouden. Sommige deelnemingen zijn echter naar hun aard een beleggingsdeelneming,
bijvoorbeeld omdat de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden (uitsluitend) belegt.64
Dit is het geval bij een vennootschap met een bijzonder regime zoals een vrijgestelde
beleggingsinstelling,65 een fiscale beleggingsinstelling66 of een daarmee vergelijkbare buitenlandse
beleggingsinstelling.
Een deelneming wordt niet gehouden met het oogmerk van beleggen als de onderneming van de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden in het verlengde ligt van de onderneming van de belastingplichtige (houdster). Ook in de volgende situaties, die in de praktijk de schakeldoctrine worden genoemd, is geen sprake van een beleggingsoogmerk:
- als de belastingplichtige een houdster is, die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep;
- als de belastingplichtige de tophoudster is en op bestuurlijk, beleidsvormend en/of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep; - als belastingplichtige een tussenhoudster is, die een schakelfunctie vervult tussen de
bedrijfsmatige activiteiten van de tophoudster en de activiteiten van de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden. Zij wordt dan geacht een wezenlijke functie te vervullen ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep;
- als de belastingplichtige een tussenhoudster is, die een schakelfunctie vervult tussen de tophoudster, die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, en de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden met een actieve
onderneming;
- als de belastingplichtige de schakelfunctie vervult tussen een andere tussenhoudster, die weer wordt gehouden door een actieve tophoudster, en de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden met een actieve onderneming.67
Indien de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden zowel ondernemingsactiviteiten ontplooit, die in het verlengde liggen van de onderneming van de belastingplichtige, als
beleggingsactiviteiten, dan kan sprake zijn van een gemengd oogmerk. In dat geval moet worden getoetst bij welk oogmerk het zwaartepunt ligt om te beoordelen of sprake is van een
beleggingsoogmerk of niet.
De deelnemingsvrijstelling geldt bij een beleggingsdeelneming alsnog wanneer sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Dit is het geval als wordt voldaan aan de
onderworpenheidstoets van art. 13, lid 11, onder a, Wet Vpb 1969 of aan de bezittingentoets van art. 13, lid 11, onder b, Wet Vpb 1969. De onderworpenheidstoets houdt in dat de vennootschap waarin de beleggingsdeelneming wordt gehouden onderworpen moet zijn aan een belasting over de winst,
64 Kamerstukken II, 2009/10, 32129, 3, p. 58. 65 Art. 6a Wet Vpb 1969.
66 Art. 28 Wet Vpb 1969.
