4. Renteaftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente (art 13l Wet Vpb 1969)
4.4. De voordelen voor een fiscale eenheid en strijdigheid met het EU-recht
M2 M2 M2 Belastingplichtige (houdster) Deelneming (moeder) Dochter rechtshandeling Verbonden lichaam Belastingplichtige (moeder) Deelneming (dochter) rechtshandeling Verbonden lichaam Belastingplichtige (moeder) Dochter Deelneming
Zoals uit de beschreven situaties blijkt, is art. 13l Wet Vpb 1969 in twee van de drie situaties niet van toepassing bij de fiscale eenheid, namelijk als de deelnemingsverhouding onzichtbaar is (situatie 2) of als de schulden onzichtbaar zijn (situatie 3).
Als de schulden onzichtbaar zijn (situatie 3), is geen sprake van renteaftrek. De rentelasten en de rentebaten worden gesaldeerd binnen de fiscale eenheid. Er is dan ook geen reden om art. 13l Wet Vpb 1969 toe te passen. Toch kan deze consolidatie de fiscale eenheid een voordeel opleveren dat de EU-structuur niet heeft. De fiscale eenheid heeft geen aftrekbare rentelast, maar ook geen belaste rentebate. De EU-structuur heeft dit consolidatievoordeel niet. In het meest ongunstige geval is er geen aftrekbare rentelast door de toepassing van art. 13l Wet Vpb 1969, terwijl de tegenoverliggende rentebate wel wordt belast bij het ontvangende concernonderdeel. De EU-structuur wordt in dat geval geconfronteerd met dubbele belastingheffing.
Net als bij art. 10a Wet Vpb 1969 is dit verschil in behandeling in beginsel strijdig met de vrijheid van vestiging.91 Het HvJ EU heeft in het arrest X-Holding92 echter geoordeeld dat dit verschil in
behandeling gerechtvaardigd is vanwege de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen. Als een moedervennootschap de
mogelijkheid zou hebben om een fiscale eenheid aan te gaan met een dochtervennootschap uit een andere EU-lidstaat, dan zou zij vrijelijk kunnen kiezen waar de verliezen van de dochtermaatschappij worden verrekend. De grondslag in de ene lidstaat wordt vermeerderd en in de andere verminderd. Uit het arrest X BV en X NV93 kan worden afgeleid dat het HvJ EU met de woorden “compensatie van
de kosten en baten” dit standpunt nogmaals bevestigd. Mogelijk kunnen deze arresten analoog worden toegepast op situatie 3.
Als de deelnemingsverhouding onzichtbaar is (situatie 2), heeft de fiscale eenheid eveneens een voordeel ten opzichte van de EU-structuur. De fiscale eenheid heeft de volledige renteaftrek, terwijl de renteaftrek bij de EU-structuur beperkt kan worden. Of de verwerving van de deelneming verband houdt met een uitbreiding van de operationele activiteiten of dat sprake is van de misbruiksituaties (a, b of c) van lid 6 is voor de fiscale eenheid niet van belang.
Volgens Van Os94 vergt het beheer van niet-operationele activiteiten weinig inspanning. Het is
derhalve logisch dat de vennootschappen met dergelijke activiteiten zijn gevestigd in landen met een laag vennootschapsbelastingtarief. Op die manier worden de inkomsten uit deze activiteiten niet zwaarder belast dan noodzakelijk. Hij meent dat de wetgever met art. 13l Wet Vpb vooral de grotere, grensoverschrijdende structuren op het oog heeft. Dat blijkt uit de beperkingen van lid 6, die vooral de grensoverschrijdende structuren raken, en uit het drempelbedrag van € 750.000, dat vooral grotere structuren raakt. Hij verwijst voor deze laatste stelling naar de Europese Commissie. Die heeft voor de earningsstripping-regeling een drempelbedrag van minimaal € 1.000.000 voorgesteld. De commissie zag dat bedrag als een indicatie dat de belastingplichtige deel uitmaakt van een multinationaal concern, dat met intercompany leningen probeert grensoverschrijdende, fiscaal gedreven winstverschuivingen te verrichten.
De fiscale eenheid kan ontkomen aan de toepassing van art. 13l Wet Vpb 1969. De EU-structuur kan dit niet omdat deze geen fiscale eenheid kan aangaan. Dit verschil in behandeling is in beginsel strijdig met het EU-recht. Echter, ook zonder fiscale eenheid werkt art. 13l Wet Vpb 1969 al in het
91 Art. 49 VwEU.
92 HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08, ECLI:EU:C:2010:89, r.o. 29-33.
93 HvJ EU 22 februari 2018, C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110, r.o. 40. 94 Van Os, MBB 2016/04.
nadeel van de EU-structuur. Dit nadeel wordt vooral veroorzaakt door de antimisbruikbepalingen (a, b of c) van lid 6. Ook op zichzelf is art. 13l Wet Vpb 1969 daarmee wellicht strijdig met het EU-recht. Die strijdigheid kan wellicht gerechtvaardigd worden met het argument van misbruikbestrijding. Uit het arrest Cadbury Schweppes95 blijkt dat dit argument alleen slaagt als de antimisbruikbepaling
“specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige
constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en die bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen.” In het arrest Euro Park Services96 voegt het HvJ
EU daaraan toe dat “een belastingregel van algemene strekking, die bepaalde categorieën van belastingplichtigen automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat de belastingdienst ook maar een begin van bewijs van fraude en misbruik moet overleggen, gaat verder dan ter voorkoming van fraude en misbruik noodzakelijk is.”
De beperking vanwege de double dip (a) maakt de renteaftrek afhankelijk van de belastbaarheid van de tegenoverliggende rentebate bij de schuldeiser. Die bevindt zich waarschijnlijk in een andere EU- lidstaat. In binnenlandse situatie zal een double dip zich immers niet voordoen.
Dit verschil in behandeling is beginsel strijdig met het EU-recht, maar kan wellicht gerechtvaardigd worden vanwege de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen. Uit het arrest Philips Electronics UK Ltd. 97 blijkt echter dat die
rechtvaardigingsgrond niet opgaat als de heffingsbevoegdheid van de betreffende lidstaat helemaal niet geraakt wordt door het feit dat verliezen ook in een andere lidstaat in aanmerking kunnen worden genomen. Hetzelfde kan mogelijk gezegd worden voor de renteaftrek die zowel in Nederland als in een andere lidstaat genoten kan worden. De heffingsbevoegdheid van Nederland wordt immers niet geraakt door een double dip in een andere lidstaat.
De jurisprudentie van het HvJ EU geeft echter geen eenduidig beeld. Enerzijds is in het arrest Eurowings98 geoordeeld dat een verschil in behandeling door de ene lidstaat niet kan worden
gerechtvaardigd met een beroep op een lagere belastingheffing in een andere lidstaat. Anderzijds is in het arrest Schempp99 geoordeeld dat de situatie van een inwoner van Duitsland, bij wiens ex-
echtgenote de alimentatieontvangsten niet worden belast in Oostenrijk, niet vergelijkbaar is met die van een inwoner van Duitsland, bij wiens ex-echtgenote deze ontvangsten wel worden belast, zou zij in Duitsland wonen.
In de bepaling inzake de double dip ontbreekt sowieso een tegenbewijsregeling. De wetgever achtte dit niet nodig omdat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat geen sprake is van een double dip.100 Slaagt hij hierin, dan is de antimisbruikbepaling niet van toepassing. Maar andersom: is
in alle gevallen van een double dip sprake van misbruik? Kiekebeld, Van Eijsden en Smit101 menen dat
de enkele constatering van een double dip onvoldoende is om te concluderen dat sprake is van misbruik. Volgens hen is niet uit te sluiten dat een double dip het toevallige gevolg is van een structuur, die verder op basis van zakelijke overwegingen tot stand is gekomen. Dit lijkt zeer onwaarschijnlijk, maar de belastingplichtige moet wel de gelegenheid worden geboden om dit tegenbewijs te leveren.
95 HvJ EU 12 september 2006, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, r.o. 55. 96 HvJ EU 8 maart 2017, C-14/16, ECLI:EU:C:2017:177, r.o. 55.
97 HvJ EU 6 september 2012, C-18/11, ECLI:EU:C:2012:532, r.o. 25 en r.o. 30. 98 HvJ EU 26 oktober 1999, C-294/97, ECLI:EU:C:1999:524, r.o. 35 en r.o. 43. 99 HvJ EU 12 juli 2005, C-403/03, ECLI:EU:C:2005:446, r.o. 32 en r.o. 35. 100 Kamerstukken II, 2011/12, 33287, 7, p. 40.
De bepaling inzake hybridiseren (b) beperkt twee structuren, namelijk structuren met een hybride financiering en structuren met een niet- of laagbelaste deelneming. Kiekebeld, Van Eijsden en Smit102
menen dat deze structuren in binnenlandse situaties slechts bij hoge uitzondering zullen voorkomen. Hybride financieringen zijn er niet, omdat er geen kwalificatieverschillen zijn tussen lening en
kapitaal. Niet- of laagbelaste deelnemingen zijn er ook niet want daarop is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing.103 Bij EU-structuren komen deze situaties vaker voor. Dit verschil in behandeling
is in beginsel strijdig met het EU-recht.
De bepaling inzake hybridiseren voorziet in een tegenbewijsregeling voor de laagbelaste deelneming, maar niet voor de niet-belaste deelneming. Dit is in beginsel strijdig met het EU-recht. Kiekebeld, Van Eijsden en Smit104 vragen zich af of hiervoor een rechtvaardigingsgrond te vinden is, bijvoorbeeld op
basis van het arrest Schempp.105 Het verschil in behandeling wordt mogelijk veroorzaakt door de
verschillen tussen lidstaten bij de behandeling van de ontvangen vergoeding op een hybride financiering. Het pijnpunt blijft volgens hen dat deze antimisbruikbepaling niet specifiek tot doel heeft om hybride financieringen aan te pakken, maar alleen de hybride financiering van een deelneming.
De bepaling inzake het rentemotief (c) beperkt de uitzondering in gevallen waarin de verwerving of uitbreiding van of kapitaalstorting in de deelneming niet zou hebben plaatsgevonden als er geen renteaftrek zou zijn. Dit is volgens de wetgever met name het geval wanneer er in Nederland geen aansturende functie of hoofdkantoorfunctie106 is. Volgens de memorie van toelichting107 gaat het
bijvoorbeeld om een multinational met het hoofdkantoor in het buitenland en een winstgevende werkmaatschappij in Nederland. Die multinational doet een overname, die zij met vreemd vermogen financiert, en hangt de overgenomen vennootschap onder de Nederlandse werkmaatschappij. Dit is een uitbreiding van de operationele activiteiten, maar er is in Nederland geen sprake van een aansturende functie. De bedoeling van deze structuur is om de rentelasten in Nederland af te zetten tegen de winst van de werkmaatschappij. Zonder die renteaftrek zou de overgenomen vennootschap niet onder de Nederlandse werkmaatschappij zijn gehangen.
Volgens Marres leidt deze bepaling tot veel onzekerheid. Het is namelijk niet duidelijk welke mate van aansturing voldoende is108 en evenmin of de bepaling niet wordt toegepast bij voldoende
aansturing.109 Volgens Speet110 leiden de geringe voorspelbaarheid van en de onduidelijkheden over
de vereiste aansturende functie in de praktijk tot grote weerstand tegen art. 13l Wet Vpb 1969. De preventieve werking van deze bepaling is daardoor onduidelijk.
Strik111 vermoedt dat deze bepaling strijdig kan zijn met het EU-recht. Bij de buitenlandse
multinational zal de aansturende functie niet snel in Nederland aanwezig zijn. Bij de Nederlandse multinational juist wel, waardoor deze multinational niet geraakt wordt door art. 13l Wet Vpb 1969. Dit verschil in behandeling kan leiden tot strijdigheid met het EU-recht.
102 Kiekebeld, Van Eijsden & Smit 2014/3.6.6.2. 103 Art. 13, lid 9 t/m 15, Wet Vpb 1969.
104 Kiekebeld, Van Eijsden & Smit 2014/3.6.6.2.
105 HvJ EU 12 juli 2005, C-403/03, ECLI:EU:C:2005:446, r.o. 32 en r.o. 35. 106 Kamerstukken II, 2011/12, 33287, 7, p. 31. 107 Kamerstukken II, 2011/12, 33287, 3, p. 38. 108 Marres 2012/5.3. 109 Marres, NTFR 2012/1682. 110 Speet 2017, p. 77. 111 Strik, Forfaitair 2012/227.
Smit112 ziet eveneens strijdigheid met het EU-recht, maar om een andere reden, namelijk als de
conclusie is dat zonder meer sprake is van misbruik als er geen aansturende functie is. Ook zonder aansturende functie kunnen er zakelijke motieven zijn om via Nederland te investeren, bijvoorbeeld omdat er leningscapaciteit is of omdat de uitbreiding van de activiteiten in lijn ligt met de reeds in Nederland gehouden activiteiten. Zelfs fiscale motieven, zoals de deelnemingsvrijstelling of het Nederlandse verdragennetwerk,113 kunnen meespelen bij de investering. Een strikte toepassing van
één criterium, te weten de aansturende functie, lijkt onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van misbruik. Een ruimere toepassing, waarbij meerdere criteria worden betrokken in de toets of sprake is van misbruik, is volgens Kiekebeld, Van Eijsden en Smit114 wel in overeenstemming
met het EU-recht.
4.5. De spoedreparatiewetgeving
De spoedreparatiewetgeving houdt in dat art. 13l Wet Vpb 1969 moet worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Op die manier wordt bereikt dat een binnenlandse situatie hetzelfde wordt behandeld als een vergelijkbare EU-situatie.115
Voor 2017 geldt dat de rente aftrekbaar blijft voor zover deze is toe te rekenen aan de periode vóór 25 oktober 2017, 11:00 uur. In de memorie van toelichting116 is een voorbeeld gegeven voor
toepassing van de spoedreparatiewetgeving op situatie 2 (onzichtbare deelnemingsverhouding): “B heeft een eigen vermogen van € 20 miljoen. Hij neemt een lening op van € 100 miljoen tegen een rente van 5% (€ 5 miljoen). Per 31 december 2016 wendt hij de lening aan om de aandelen in vennootschap C te verwerven. Per 1 januari 2017 vormen B en C een fiscale eenheid. Omdat de deelnemingsverhouding binnen de fiscale eenheid onzichtbaar is, is art. 13l Wet Vpb 1969 niet van toepassing.
Door de spoedreparatiewetgeving wordt de deelnemingsverhouding weer zichtbaar en daarmee eveneens de deelnemingsschuld. Op grond van art. 13l Wet Vpb 1969 bedraagt de deelnemingsschuld in dit voorbeeld € 80 miljoen (€ 100 miljoen schulden minus € 20 miljoen eigen vermogen). De bovenmatige deelnemingsrente is dan € 3,25 miljoen (80/100 maal € 5 miljoen rente minus € 750.000 drempelbedrag). Dit bedrag is in beginsel niet aftrekbaar voor zover het wordt toegerekend aan de periode ná 25 oktober 2017, 11:00 uur. Dat is 67,54 dagen/365 dagen, afgerond 18,5%. In casu is dan € 601.398 niet aftrekbaar, tenzij sprake is van een uitbreiding van de operationele activiteiten en de beperkingen van lid 6 niet van toepassing zijn.”
Heithuis117 ziet het minder eenvoudig. Hij vraagt zich allereerst af voor welk bedrag de
dochtermaatschappij, wanneer de deelnemingsverhouding weer zichtbaar wordt, op de balans van de moedermaatschappij komt te staan. Is dat de oorspronkelijke verkrijgingsprijs of het fiscale eigen vermogen van de dochtermaatschappij? Dit laatste zou een optie zijn als het zichtbaar worden van de dochtermaatschappij wordt beschouwd als een fictieve ontvoeging, zodat aansluiting moet worden
112 Smit, TFO 2012/122.
113 Kamerstukken II, 2011/12, 33287, D, p. 23. 114 Kiekebeld, Van Eijsden & Smit 2014/3.6.6.3.
115 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2017, 2017-0000204271. 116 Kamerstukken II, 2017/18, 34959, 3, p. 15-16.
gezocht bij art. 13d, lid 8, Wet Vpb 1969. Dit onderscheid is van belang voor het element
verkrijgingsprijs dat een rol speelt bij art. 13l Wet Vpb 1969. Gelet op de terminologie in art. 13l Wet Vpb 1969, komt hij tot de conclusie dat het de oorspronkelijke verkrijgingsprijs moet zijn. Het fiscale eigen vermogen van de dochtermaatschappij zou wel beter kunnen uitpakken voor de
moedermaatschappij, aangezien daarbij geen rekening wordt gehouden met eventueel aanwezige stille reserves en goodwill bij de dochtermaatschappij. De uitkomsten zouden dan echter weinig meer van doen hebben met de ratio van art. 13l Wet Vpb 1969 en bovendien volstrekt willekeurig zijn. Het fiscale eigen vermogen van de dochtermaatschappij kan immers gewijzigd zijn sinds de verwerving. Vervolgens vraagt hij zich af of de fiscale eenheid ook moet worden weggedacht ten aanzien van een eventuele andere dochtermaatschappij, indien deze volledig met eigen vermogen van de
moedermaatschappij is gefinancierd. Hij vermoedt van wel. Uit het wetsvoorstel118 en de memorie
van toelichting119 is inmiddels gebleken dat de fiscale eenheid inderdaad volledig moet worden
weggedacht. Vervolgens stelt hij dat het opnemen van die andere dochtermaatschappij voor de oorspronkelijke verkrijgingsprijs, leidt tot een hoger eigen vermogen van de moedermaatschappij en daarmee tot een lagere bovenmatige deelnemingsrente.
Hij lijkt daarbij echter één aspect te vergeten. Het opnemen van die andere dochtermaatschappij leidt niet alleen tot een hoger eigen vermogen aan de creditzijde van de balans, maar ook tot een hogere verkrijgingsprijs van de deelnemingen aan de debetzijde van de balans. Per saldo maakt dit dus geen verschil voor de bovenmatige deelnemingsrente. Bovendien maakt art. 13l Wet Vpb 1969 geen onderscheid tussen deelnemingen die met eigen of met vreemd vermogen zijn gefinancierd. Het gaat uit van een fictie, waarbij eerst het eigen vermogen wordt toegerekend aan de
verkrijgingsprijs van de deelnemingen. Het restant van de verkrijgingsprijs wordt daarna geacht met vreemd vermogen te zijn gefinancierd. Deze toerekening staat derhalve los van het reële, historische verband tussen de verkrijgingsprijs van de deelnemingen en de financiering daarvan.
In de situatie dat de schulden onzichtbaar zijn (situatie 3), zal eveneens de fiscale eenheid moeten worden weggedacht. De staatssecretaris120 heeft dit weliswaar alleen expliciet verklaard voor art. 10a
Wet Vpb 1969, maar dit zal waarschijnlijk ook gelden voor art. 13l Wet Vpb 1969. Heithuis121 meent
dat dit niet zou moeten als de fiscale eenheid geen renteaftrek heeft. Het wegdenken van de fiscale eenheid dient dan geen doel.
Hij stelt dat de spoedreparatiewetgeving in situatie 3 zelfs voordelig kan uitpakken voor de fiscale eenheid. Het wegdenken van de fiscale eenheid zorgt ervoor dat de deelnemingsverhouding weer zichtbaar wordt. De dochtermaatschappij verschijnt op de balans van de moedermaatschappij voor de oorspronkelijke verkrijgingsprijs. Dit verhoogt het eigen vermogen van de moedermaatschappij en verlaagt daarmee de bovenmatige deelnemingsrente. Ook hier lijkt hij te vergeten dat opname tegen de oorspronkelijke verkrijgingsprijs ook leidt tot een hogere verkrijgingsprijs voor alle deelnemingen. Per saldo levert dit dus geen voordeel op.
De staatsecretaris122 schat in dat een zeer groot deel van de binnenlandse bedrijven niet
geconfronteerd zal worden met de renteaftrekbeperking van art. 13l Wet Vpb 1969. Deze komt immers pas in beeld voor zover de rente boven het drempelbedrag van € 750.000 komt en sowieso wordt de renteaftrek niet beperkt bij de uitbreiding van de operationele activiteiten. Bovendien kan
118 Kamerstukken II, 2017/18, 34959, 2, p.1. 119 Kamerstukken II, 2017/18, 34959, 3, p. 15. 120 Kamerstukken II, 2017/18, 34959, 3, p. 10. 121 Heithuis, FED 2018/44.
een concern de toepassing van art. 13l Wet Vpb 1969 voorkomen door een juridische fusie tussen de maatschappijen van de fiscale eenheid of door het omzetten van de schuld in kapitaal.
Een juridische fusie binnen de fiscale eenheid biedt alleen een oplossing voor de situaties waarin de deelnemingsverhouding voorheen onzichtbaar was (situatie 2) of waarin de schulden onzichtbaar waren (situatie 3). Art. 13l Wet Vpb 1969 heeft echter ook betrekking op schulden aan derden en die verdwijnen niet via een fusie. Hetzelfde geldt voor het omzetten van de schulden in kapitaal. Dit kan alleen voor de schulden die zijn aangegaan binnen de fiscale eenheid of binnen het concern.
Schulden aan derden kunnen niet omgezet worden in kapitaal.
4.6. Conclusie
Het gevolg van de fiscale eenheid is dat de deelnemingsverhouding en/of de deelnemingsschuld onzichtbaar kunnen zijn. Die onzichtbaarheid zorgt ervoor dat art. 13l Wet Vpb 1969 niet van toepassing is, terwijl er mogelijk wel sprake is van een bovenmatige renteaftrek. De fiscale eenheid heeft dan toch volledige renteaftrek. De EU-structuur heeft dit voordeel niet omdat een fiscale eenheid niet mogelijk is. De EU-structuur kan niet ontkomen aan de toepassing van art. 13l Wet Vpb. Dit verschil in behandeling is strijdig met het EU-recht.
Het wegdenken van de fiscale eenheid zorgt ervoor dat de fiscale eenheid en de EU-structuur in dezelfde positie komen. De deelnemingsverhouding en de deelnemingsschuld zijn niet langer onzichtbaar en de renteaftrek kan ook bij de weg te denken fiscale eenheid worden beperkt. In zoverre wordt de strijdigheid met het EU-recht opgelost.
De spoedreparatiewetgeving gaat zelfs verder dan noodzakelijk is. Ook indien de deelnemingsschuld onzichtbaar is (situatie 3) en de fiscale eenheid geen renteaftrek heeft, wordt waarschijnlijk de renteaftrekbeperking van art. 13l Wet Vpb 1969 toegepast.
Los daarvan zijn de antimisbruikbepalingen (a, b of c) van lid 6 op zichzelf wellicht strijdig met het EU- recht, mede vanwege het ontbreken van tegenbewijsregelingen. Die mogelijke strijdigheid wordt niet opgelost met de spoedreparatiewetgeving. Bovendien is het voor de fiscale eenheid, maar dit geldt voor iedere binnenlandse vennootschap, makkelijk om onder deze bepalingen uit de komen. Een double dip (a) zal zich in Nederland niet voordoen, net zomin als een hybride financiering of een niet- of laagbelaste deelneming (b). Een rentemotief (c) zal niet aanwezig zijn bij een fiscale eenheid als de deelnemingsschuld fiscaal onzichtbaar was (situatie 3). Er was immers geen renteaftrek. Of deze bepalingen strijdig zijn met het EU-recht zal in de toekomst moeten blijken.
Voor wat betreft de uitzondering voor de uitbreiding van operationele activiteiten bevinden de fiscale eenheid en de EU-structuur zich in beginsel in dezelfde positie. In de praktijk zal echter bij
binnenlandse concerns sneller sprake zijn van operationele activiteiten. Niet-operationele activiteiten worden immers bij voorkeur in laagbelaste landen geplaatst. Deze keuzemogelijkheid is echter niet strijdig met het EU-recht. In tegendeel: het betekent juist de ultieme vrijheid van vestiging.