5. Verliesverrekening bij belangenwijziging (art 20a Wet Vpb 1969)
5.1.2. Samenloop met de fiscale eenheid
Eén van de voordelen van de fiscale eenheid is de consolidatie. De jaarlijkse resultaten van moeder- en dochtermaatschappij worden gesaldeerd. Een eventueel verlies van de dochtermaatschappij wordt derhalve direct verrekend met een winst van de moedermaatschappij en vice versa. De beperkingen in de verliesverrekening hebben geen invloed op deze consolidatie. Art. 20a Wet Vpb
1969 heeft uitsluitend betrekking op verliezen die nog openstaan (nog niet verrekend zijn) na de consolidatie.
De manier waarop art. 20a Wet Vpb 1969 moet worden toegepast op enkele specifieke situaties, die zich kunnen voordoen bij een fiscale eenheid, is geregeld in art. 15ae, lid 3 t/m 5, Wet Vpb 1969. Dit artikel is geen onderdeel van de spoedreparatiewetgeving. De specifieke situaties die zich kunnen voordoen zijn:
- de moeder- of dochtermaatschappij heeft verliezen uit haar zelfstandige periode (voorvoegingsverliezen). Na de voeging heeft de fiscale eenheid een winst. De
voorvoegingsverliezen kunnen dan voorwaarts worden verrekend met de winst van de fiscale eenheid, voor zover die winst is toe te rekenen aan die moeder- of dochtermaatschappij; - de moeder- of dochtermaatschappij heeft winsten uit haar zelfstandige periode
(voorvoegingswinsten). Na de voeging heeft de fiscale eenheid een verlies. Dit verlies kan achterwaarts worden verrekend met de voorvoegingswinsten, voor zover het verlies van de fiscale eenheid is toe te rekenen aan de moeder- of dochtermaatschappij.
- de bestaande fiscale eenheid heeft verliezen (voorvoegingsverliezen) en wordt uitgebreid met een nieuwe dochtermaatschappij of gevoegd in een andere fiscale eenheid. Na de uitbreiding/voeging heeft die andere fiscale eenheid een winst. De voorvoegingsverliezen kunnen dan voorwaarts worden verrekend met de winst van die andere fiscale eenheid, voor zover die winst is toe te rekenen aan de bestaande fiscale eenheid.
- de bestaande fiscale eenheid heeft winsten (voorvoegingswinsten) en wordt uitgebreid met een nieuwe dochtermaatschappij of gevoegd in een andere fiscale eenheid. Na de
uitbreiding/voeging heeft die andere fiscale eenheid een verlies. Dit verlies kan dan
achterwaarts worden verrekend met de voorvoegingswinsten, voor zover dat verlies is toe te rekenen aan de bestaande fiscale eenheid.
In art. 15ae, lid 3, Wet Vpb 1969 is geregeld dat voor art. 20a Wet Vpb 1969 als ‘de belastingplichtige’ geldt: de moeder- of dochtermaatschappij met voorvoegingsverliezen of –winsten of de bestaande fiscale eenheid met voorvoegingsverliezen of –winsten.
In lid 4 is opgenomen dat voor ‘het oudste nog openstaande verliesjaar’ wordt gekeken naar de voorvoegingsverliezen van de moedermaatschappij of van de bestaande fiscale eenheid. De voorvoegingsverliezen van de dochtermaatschappij worden buiten beschouwing gelaten.
In lid 5 is een regeling opgenomen voor de inkrimpingstoets. Werkzaamheden die binnen de fiscale eenheid zijn overgedragen, worden nog toegerekend aan de maatschappij die ze heeft overgedragen gedurende het bestaan van die fiscale eenheid.
In art. 15af, lid 7, Wet Vpb 1969, evenmin onderdeel van de spoedreparatiewetgeving, is geregeld hoe art. 20a Wet Vpb 1969 moet worden toegepast op de situatie dat de dochtermaatschappij wordt ontvoegd. Bij de ontvoeging kan de dochtermaatschappij in beginsel de volgende verliezen nog voorwaarts verrekenen:
- de voorvoegingsverliezen uit haar zelfstandige periode;
- de verliezen van de fiscale eenheid voor zover die aan haar zijn toe te rekenen. Deze verliezen worden op verzoek aan de dochtermaatschappij meegegeven.
In lid 7 is opgenomen dat, voor de verrekening van de verliezen die aan de dochtermaatschappij zijn meegegeven, als ‘de belastingplichtige’ geldt: de dochtermaatschappij.
5.2. Toepassing van de bepaling bij een fiscale eenheid
Voor de fiscale eenheid zijn 3 situaties denkbaar waarin art. 20a Wet Vpb 1969 een rol kan spelen: 1. Het uiteindelijk belang in de moedermaatschappij wijzigt.
2. Het uiteindelijk belang in de dochtermaatschappij wijzigt, gevolgd door een voeging in de fiscale eenheid.
3. Het belang in de dochtermaatschappij wijzigt, gevolgd door een ontvoeging uit de fiscale eenheid.
Ten eerste kan het belang in de moedermaatschappij wijzigen. Daarbij zijn de voorvoegingsverliezen van zowel de moeder- als de dochtermaatschappij in het geding alsmede de verliezen die de fiscale eenheid heeft opgebouwd voorafgaand aan de belangenwijziging. Als het belang in de
moedermaatschappij wijzigt, wijzigt namelijk eveneens het belang in de dochtermaatschappij. Feitelijk wijzigt het belang in de hele fiscale eenheid. Daarbij kan de belangenwijziging tevens gevolgd worden door een voeging van deze bestaande fiscale eenheid in een andere fiscale eenheid.
Voor de voorvoegingsverliezen geldt dat de beleggingstoets en de inkrimpingstoets van art. 20a, lid 4, Wet Vpb 1969 worden toegepast op de moeder- en dochtermaatschappij afzonderlijk. Dit volgt uit art. 15ae lid 3 Wet Vpb 1969. Het bestaan van de fiscale eenheid wordt genegeerd. Of de
voorvoegingsverliezen na de belangenwijziging nog verrekend kunnen worden, is afhankelijk van de vraag of de moeder- en dochtermaatschappij afzonderlijk (en dus niet de fiscale eenheid) slagen voor de beleggingstoets en de inkrimpingstoets.
Voor de verliezen van de fiscale eenheid hebben de beleggingstoets en de inkrimpingstoets
betrekking op de fiscale eenheid als geheel. Dit volgt eveneens uit art. 15ae, lid 3, Wet Vpb 1969. De bezittingen en de werkzaamheden van de dochtermaatschappij worden binnen de fiscale eenheid immers toegerekend aan de moedermaatschappij. Ook indien deze bestaande fiscale eenheid wordt gevoegd in een andere fiscale eenheid worden de toetsen toegepast op het niveau van de bestaande fiscale eenheid.
Ten tweede kan het belang in een dochtermaatschappij wijzigen, gevolgd door een voeging van de dochtermaatschappij in de fiscale eenheid. Hierbij zijn de voorvoegingsverliezen van de
dochtermaatschappij in het geding. Er kan ook sprake zijn van een uitbreiding van een bestaande fiscale eenheid met deze dochtermaatschappij.
Als de moedermaatschappij een belang in de dochtermaatschappij verwerft en deze
dochtermaatschappij vervolgens voegt in de fiscale eenheid, kunnen de voorvoegingsverliezen van die dochtermaatschappij in beginsel niet meer voorwaarts worden verrekend vanwege die
belangenwijziging. Dit is de hoofdregel van art. 20a, lid 1, Wet Vpb 1969. Als de dochtermaatschappij echter slaagt voor de beleggingstoets en de inkrimpingstoets kunnen haar voorvoegingsverliezen toch voorwaarts worden verrekend met de winsten van de fiscale eenheid, voor zover die winsten aan haar toerekenbaar zijn.
Als de moedermaatschappij al gevoegd was in een fiscale eenheid die met deze dochtermaatschappij wordt uitgebreid, kunnen de verliezen van de fiscale eenheid voorwaarts verrekend worden. Het belang in de moedermaatschappij is immers niet gewijzigd. Art. 20a Wet Vpb 1969 hoeft niet toegepast te worden.
Ten derde kan het belang in een dochtermaatschappij wijzigen, hetgeen leidt tot een ontvoeging. Hierbij zijn twee soorten verliezen in het geding. Ten eerste de voorvoegingsverliezen van de
dochtermaatschappij en ten tweede de verliezen van de fiscale eenheid, voor zover toerekenbaar aan de dochtermaatschappij, die aan de dochtermaatschappij zijn meegegeven bij de ontvoeging.
Voor zowel de voorvoegingsverliezen als de meegegeven verliezen geldt dat deze verrekend kunnen worden indien de dochtermaatschappij slaagt voor de beleggingstoets en de inkrimpingstoets. Voor de voorvoegingsverliezen is dat geregeld in art. 15ae, lid 3, Wet Vpb 1969 en voor de meegegeven verliezen in art. 15af, lid 7, Wet Vpb 1969. De bezittingen en werkzaamheden van de
moedermaatschappij of van andere dochtermaatschappijen van de fiscale eenheid spelen geen rol bij de toepassing van art. 20a Wet Vpb 1969. Als de meegegeven verliezen niet meer verrekend kunnen worden omdat de dochtermaatschappij niet voldoet aan de toetsen, kunnen deze verliezen uiteraard beter bij de fiscale eenheid worden achtergelaten.127 Zij kunnen dan daar worden verrekend.
Schematisch zien de situaties er als volgt uit:
Situatie 1. Situatie 2. Situatie 3. 127 Niessen 2003. Belangen- wijziging Belangen- wijziging M2 Moeder Dochter rechtshandeling Moeder Dochter rechtshandeling Belangen- wijziging M2 Moeder Dochter rechtshandeling
5.3. Toepassing van de bepaling bij een EU-structuur
De belastingplichtige in Nederland die een belang houdt in een vennootschap in een andere EU- lidstaat, kan geen fiscale eenheid aangaan. Ook een vennootschap in een andere EU-lidstaat die een belang houdt in een Nederlandse belastingplichtige, kan geen fiscale eenheid aangaan.
Op het moment dat het belang in deze belastingplichtige wijzigt, zal hij zelfstandig moeten voldoen aan de toetsen van art. 20a Wet Vpb 1969 om zijn verliesverrekening te behouden. De bezittingen en werkzaamheden van de vennootschap in de andere EU-lidstaat tellen niet mee.
5.4. De voordelen voor een fiscale eenheid en strijdigheid met
het EU-recht
De fiscale eenheid heeft in situatie 1 (belangenwijziging in de moedermaatschappij) een voordeel ten opzichte van de EU-structuur. Dit voordeel beperkt zich tot de verliezen van de fiscale eenheid. Voor de voorvoegingsverliezen van de moeder- en dochtermaatschappij is de fiscale eenheid niet relevant. Art. 20a Wet Vpb wordt voor de voorvoegingsverliezen toegepast op het niveau van de moeder- en dochtermaatschappij afzonderlijk.
De verliezen van de fiscale eenheid kunnen na de belangenwijziging in beginsel niet meer worden verrekend, tenzij de fiscale eenheid voldoet aan de toetsen van lid 4. Voor deze toetsen wordt gekeken naar de fiscale eenheid als geheel. De bezittingen en de werkzaamheden van de dochtermaatschappij worden binnen de fiscale eenheid immers toegerekend aan de moedermaatschappij. Dat de toetsen op het niveau van de fiscale eenheid moeten worden toegepast, is eveneens het oordeel van de Hoge Raad.128 In geschil was de vraag of de
inkrimpingstoets moet worden toegepast op het niveau van de fiscale eenheid of op het niveau van de dochtermaatschappij. De Hoge Raad overweegt dat voor de inkrimpingstoets moet worden gekeken naar de werkzaamheden van de belastingplichtige. Binnen de fiscale eenheid worden alle aangelegenheden van de dochtermaatschappij voor de heffing van de vennootschapsbelasting aangemerkt als aangelegenheden van de moedermaatschappij. Voor de inkrimpingstoets is daarom de moedermaatschappij de in aanmerking te nemen belastingplichtige.
De bezittingen van moeder- of dochtermaatschappij afzonderlijk kunnen derhalve grotendeels bestaan uit beleggingen. Zolang zij gezamenlijk maar niet grotendeels bestaan uit beleggingen, is er geen probleem. Hetzelfde geldt voor de werkzaamheden. De werkzaamheden van moeder- of dochtermaatschappij afzonderlijk kunnen krimpen tot minder dan 30%, zolang zij gezamenlijk maar niet zover krimpen. Deze gezamenlijke toets kan in het voordeel van de fiscale eenheid werken. Dit voordeel heeft de EU-structuur niet.
Kok en De Vries129 was het niet helemaal duidelijk welk fiscaal lek kan ontstaan bij art. 20a Wet Vpb
1969. Bij nader inzien komen zij tot de conclusie dat het potentiële lek inderdaad zit in de
bovenstaande situatie (situatie 1). Bovendien is het belang dat de moedermaatschappij houdt in haar dochtermaatschappij wellicht aan te merken als beleggen, hetgeen van belang is voor de
beleggingstoets. Door andere dochtermaatschappijen te voegen in de fiscale eenheid kan de
128 Hoge Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8945, BNB 2011/190, r.o. 3.4.2. 129 Kok & De Vries, WFR 2018/37.
moedermaatschappij er voor zorgen dat haar bezittingen niet meer grotendeels uit beleggingen bestaan.
Het gezamenlijk bekijken van de bezittingen en werkzaamheden kan echter in situatie 1 ook in het nadeel van de fiscale eenheid werken. De beleggingen van de moedermaatschappij vormen niet het grootste deel van haar bezittingen, maar omdat de beleggingen van de dochtermaatschappij ook aan haar worden toegerekend, zou dit ongunstig kunnen uitpakken. Hetzelfde geldt voor de
werkzaamheden. Wellicht zijn de werkzaamheden van de moedermaatschappij niet ingekrompen, maar de werkzaamheden van de dochtermaatschappij wel. Ook dan zou de moedermaatschappij afzonderlijk geen probleem hebben voor de inkrimpingstoets, maar gezamenlijk met haar dochtermaatschappij wel.
Ook in situatie 3 (belangenwijziging in de dochtermaatschappij en ontvoeging) heeft de fiscale eenheid een voordeel. De fiscale eenheid kan immers kiezen wat zij doet met de verliezen van de fiscale eenheid, die toerekenbaar zijn aan de dochtermaatschappij. Deze kunnen meegegeven worden aan de dochtermaatschappij. Als de dochtermaatschappij echter tegen de beperking van art. 20a Wet Vpb 1969 dreigt aan te lopen, kunnen de verliezen ook achterblijven bij de fiscale eenheid en daar worden verrekend. De EU-structuur heeft deze keuzevrijheid niet. Dit voordeel wordt echter niet veroorzaakt door art. 20a Wet Vpb 1969, maar door art. 15af, lid 3, Wet Vpb 1969. De
spoedreparatiewetgeving zal dit voordeel voor de fiscale eenheid waarschijnlijk niet wegnemen.
5.5. De spoedreparatiewetgeving
De spoedreparatie betekent dat art. 20a Wet Vpb 1969 moet worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Volgens het wetsvoorstel130 gaat het om de “verliezen toerekenbaar aan de
belastingplichtige als ware er geen fiscale eenheid”. Als die belastingplichtige (moeder- of
dochtermaatschappij) dus niet slaagt voor de beleggingstoets en de inkrimpingstoets, kunnen zijn verliezen niet meer voorwaarts of achterwaarts verrekend worden na een wijziging van het uiteindelijk belang in deze belastingplichtige.
In situatie 1 wordt, voor de verliezen van de fiscale eenheid, derhalve niet meer gekeken naar de fiscale eenheid als geheel, maar wordt voor de moeder- en dochtermaatschappij afzonderlijk gekeken of wordt voldaan aan de beleggingstoets en de inkrimpingstoets. In de memorie van toelichting131
wordt een voorbeeld gegeven voor situatie 1:
“A bezit alle aandelen in vennootschap B, die op haar beurt alle aandelen bezit in vennootschap C. Tussen B en C bestaat een fiscale eenheid en beide hebben nog
openstaande verliezen. Het belang in moedermaatschappij B wijzigt. De werkzaamheden van moedermaatschappij B zijn niet gekrompen, de werkzaamheden van dochtermaatschappij C wel.
Als gevolg van de spoedreparatie worden de activiteiten getoetst bij B en C afzonderlijk. Dit heeft tot gevolg dat de verliezen van B nog wel kunnen worden verrekend, maar de verliezen van C niet meer.”
Op zich is dit een vreemd voorbeeld. Het suggereert dat dochtermaatschappij C nog openstaande verliezen heeft. Dit kunnen alleen voorvoegingsverliezen zijn, maar voor die verliezen worden de
130 Kamerstukken II, 2017/18, 34959, 2, p. 1-2. 131 Kamerstukken II, 2017/18, 34959, 3, p. 17.
beleggingstoets en inkrimpingstoets al op afzonderlijk vennootschappelijk niveau toegepast. De spoedreparatie heeft dus niet deze verliezen op het oog.
Gedurende de periode dat de dochtermaatschappij onderdeel uitmaakt van de fiscale eenheid, heeft zij geen verliezen. Al haar resultaten worden immers toegerekend aan de moedermaatschappij. Omdat met de spoedreparatiewetgeving de fiscale eenheid moet worden weggedacht, zal weer een volledig zelfstandige fictieve winstberekening moeten worden gemaakt voor de dochter- en de moedermaatschappij afzonderlijk. Deze zal moeten teruggaan tot het moment waarop de dochtermaatschappij gevoegd werd in de fiscale eenheid, maar maximaal tot negen jaar terug. Verder teruggaan heeft geen zin, aangezien eventuele openstaande fictieve verliezen dan al verdampt zouden zijn. De basis voor de fictieve winstberekening wordt gevormd door de fictieve zelfstandige activiteiten en fictief zelfstandig vermogen van moeder- en dochtermaatschappij.
Alleen op die manier kan dochtermaatschappij C uit het voorbeeld weer openstaande verliezen hebben. Bij een belangenwijziging in de moedermaatschappij wordt dan de verrekening van de verliezen van dochtermaatschappij C beperkt.
De vraag is of de spoedreparatiewetgeving ook betrekking heeft op de verliezen van de dochter- of moedermaatschappij die onderling, via de consolidatie, verrekend zijn. Of gaat het alleen om de verliezen die na consolidatie nog openstaan bij de fiscale eenheid en nu, vanwege de
spoedreparatiewetgeving, weer toegerekend moeten worden aan moeder- en dochtermaatschappij afzonderlijk? Deze vraagt leeft ook bij het Register Belastingadviseurs132 en de Nederlandse Orde van
Belastingadviseurs.133
Echter, de fiscale eenheid kan in situatie 1 ook een nadeel hebben van het gezamenlijk bekijken van de bezittingen en werkzaamheden voor de beleggingstoets en de inkrimpingstoets. Dat nadeel is de fiscale eenheid kwijt door de spoedreparatiewetgeving.
Met de spoedreparatiewetgeving wordt in ieder geval bereikt dat de moeder- en de
dochtermaatschappij van de fiscale eenheid in situatie 1 hetzelfde worden behandeld als de EU- structuur.
Het voordeel voor de fiscale eenheid in situatie 3 (belangenwijziging in de dochtermaatschappij en ontvoeging) betreft de keuzevrijheid voor het wel of niet meegeven van de verliezen van de fiscale eenheid, voor zover toerekenbaar aan de dochtermaatschappij, aan die dochtermaatschappij bij ontvoeging. Dit voordeel wordt in beginsel niet weggenomen door de spoedreparatiewetgeving omdat het wordt veroorzaakt door art. 15af, lid 3, Wet Vpb 1969 en niet door art. 20a Wet Vpb 1969. Wellicht valt art. 15af, lid 3, Wet Vpb 1969 echter onder “alle regelingen die daarmee verband houden”.134
5.6. Conclusie
132 Reactie RB, p. 2. 133 Brief NOB, p. 15-16.
De fiscale eenheid heeft een voordeel bij de toepassing van art. 20a Wet Vpb 1969. Bij een belangenwijziging in de moedermaatschappij worden de beleggingstoets en inkrimpingstoets toegepast op het niveau van de fiscale eenheid. De bezittingen en de activiteiten van de dochtermaatschappij worden binnen de fiscale eenheid immers toegerekend aan de
moedermaatschappij. Iedere maatschappij afzonderlijk slaagt wellicht niet voor de toetsen, maar gezamenlijk kunnen zij wel slagen.
De EU-structuur heeft dit voordeel niet. Indien de belastingplichtige een belang houdt in een vennootschap in een andere EU-lidstaat, en het belang in de belastingplichtige wijzigt, worden de toetsen toegepast op het niveau van de belastingplichtige. De bezittingen en activiteiten van de vennootschap in de andere EU-lidstaat worden niet aan hem toegerekend en kunnen hem niet helpen.
Anderzijds kan de fiscale eenheid ook een nadeel hebben bij de gezamenlijke toets. Iedere maatschappij afzonderlijk slaagt wellicht voor de toetsen, maar gezamenlijk slagen zij niet. De EU- structuur heeft dit nadeel niet.
De spoedreparatiewetgeving lost in ieder geval het verschil in behandeling op tussen de fiscale eenheid en de EU-structuur. Daarmee wordt ook de strijdigheid met het EU-recht opgelost.
Een ander voordeel voor de fiscale eenheid is de keuzevrijheid om verliezen van de fiscale eenheid, voor zover toerekenbaar aan de dochtermaatschappij, aan de dochtermaatschappij mee te geven bij ontvoeging. Of dit voordeel ook wordt weggenomen, vanwege de zinsnede “met inachtneming van alle regelingen die daarmee verband houden”135 zal in de toekomst moeten blijken.