De voordelen voor een fiscale eenheid en de strijdigheid met het EU-recht

In situatie 3 heeft de fiscale eenheid een voordeel met betrekking tot de oogmerktoets. Het

beleggingsoogmerk wordt immers niet alleen getoetst op het niveau van de directe houdster van de deelneming, maar op het niveau van de gehele fiscale eenheid. De wezenlijke functie of de

schakelfunctie kan derhalve elders in de fiscale eenheid worden ondergebracht.

De fiscale eenheid kan in deze situatie echter ook een nadeel hebben. Als de onderneming van de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden wel in het verlengde ligt van de onderneming van de directe houdster, maar niet in het verlengde ligt van de ondernemingen in de gehele fiscale eenheid, kan de oogmerktoets nadelig uitpakken. Als de dochtermaatschappij de directe houdster is, wordt haar deelneming toegerekend aan de moedermaatschappij. De ondernemingen van alle maatschappijen binnen de fiscale eenheid worden toegerekend aan de moedermaatschappij. De oogmerktoets wordt vervolgend uitgevoerd op het niveau van de moedermaatschappij. De onderneming van de vennootschap waarin de dochtermaatschappij een deelneming houdt, zou weleens niet in het verlengde van alle ondernemingen van de gehele fiscale eenheid kunnen liggen. Zij moet zich dan redden met de onderworpenheidstoets of de bezittingentoets.

In situatie 2 kan de fiscale eenheid ontkomen aan de toetsen door de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden te voegen in de fiscale eenheid. Hiermee wordt de

deelnemingsverhouding onzichtbaar. Het oogmerk waarmee de moedermaatschappij de deelneming in de dochtermaatschappij houdt, doet er niet meer toe, zelfs al is dit oogmerk beleggen. Ook de bezittingen van de dochtermaatschappij zijn niet meer relevant, deze kunnen volledig bestaan uit vrije beleggingen. Ze zullen echter nooit bestaan uit laagbelaste vrije beleggingen omdat de resultaten uit deze vrije beleggingen altijd zijn onderworpen aan een “naar Nederlandse begrippen reële heffing”. Ten slotte is ook de onderworpenheidstoets niet meer relevant zodra

dochtermaatschappij is gevoegd in de fiscale eenheid.

De fiscale eenheid profiteert in situatie 2 echter niet van de deelnemingsvrijstelling. De

deelnemingsverhouding is onzichtbaar en de dochtermaatschappij is derhalve geen vennootschap meer waarin een deelneming wordt gehouden. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing en hoeft daarom ook niet te worden uitgesloten voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen. De fiscale eenheid heeft, door de toerekening van activiteiten en vermogen van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij, alleen belastingheffing bij de moedermaatschappij.

Dit voordeel heeft de EU-structuur niet. Deze loopt het risico dat de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming is. De

deelnemingsvrijstelling is dan niet van toepassing op de voordelen uit deze niet-kwalificerende beleggingsdeelneming, terwijl deze voordelen wel belast kunnen worden in de andere EU-lidstaat. De EU-structuur wordt dan geconfronteerd met dubbele belastingheffing.

Dit verschil in behandeling is in beginsel strijdig met het EU-recht mits er een rechtvaardigingsgrond is voor het verschil in behandeling.

3.5. De spoedreparatiewetgeving

De spoedreparatiewetgeving houdt in dat art. 13, lid 9 e.v., Wet Vpb 1969 moet worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Op die manier wordt bereikt dat een binnenlandse situatie hetzelfde wordt behandeld als een vergelijkbare EU-situatie.73

Het wegdenken van de fiscale eenheid in situaties 2 en 3 heeft tot gevolg dat de deelnemingsverhouding weer zichtbaar wordt.

In situatie 3 houdt de fiscale eenheid een deelneming in een vennootschap, die niet is opgenomen in de fiscale eenheid. Bij het wegdenken van de fiscale eenheid wordt de deelneming weer toegerekend aan de directe houdster. Dit kan de moeder- of de dochtermaatschappij zijn.

Voor de oogmerktoets wordt dan niet langer gekeken naar de functie van de gehele fiscale eenheid ten opzichte van de activiteiten van de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden. Er wordt alleen nog getoetst aan de functie van de directe houdster. Als de onderneming van de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden in het verlengde ligt van de onderneming van die directe houdster, is geen sprake van een beleggingsdeelneming en is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Als de wezenlijke functie of de schakelfunctie echter is ondergebracht bij een andere maatschappij van de fiscale eenheid, kwalificeert de deelneming opeens niet meer voor de

oogmerktoets. De vrijheid die de fiscale eenheid had bij het inrichten van haar concernstructuur werkt dan tegen haar.

Echter, zoals de fiscale eenheid een voordeel heeft, dat door de spoedreparatiewetgeving komt te vervallen, kan zij ook een nadeel hebben, dat door de spoedreparatiewetgeving wordt weggenomen. Als de onderneming van de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden wel in het

verlengde ligt van de directe houdster, maar niet in het verlengde ligt van de ondernemingen van de gehele fiscale eenheid, kan het wegdenken van de fiscale eenheid haar helpen. De directe houdster voldoet dan sneller aan de oogmerktoets.

Voor de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets is de fiscale eenheid niet relevant. Deze toetsen spelen zich af op het niveau van de vennootschap waarin de beleggingsdeelneming wordt gehouden. Het wegdenken van de fiscale eenheid maakt voor de uitkomst van deze toetsen dan ook geen verschil. De beleggingsdeelneming is in situatie 3 immers niet gevoegd in de fiscale eenheid. Voor situatie 2 geldt dat het oogmerk waarmee de moedermaatschappij het belang in de

dochtermaatschappij houdt, weer relevant wordt. Kooiman en Ruijschop74 _{menen dat het minder}

aannemelijk is dat een belang in een dochtermaatschappij met een actieve onderneming als belegging wordt gehouden naarmate het belang in die dochtermaatschappij groter is. Voor het aangaan van een fiscale eenheid is minimaal een belang van 95% vereist. Dergelijke omvangrijke belangen worden niet snel als belegging gehouden. Naarmate de bezittingen van de

dochtermaatschappij echter voor een groter deel bestaan uit beleggingen, zal bij de

moedermaatschappij vaker sprake zijn van een beleggingsoogmerk. De weg te denken fiscale eenheid is dan aangewezen op de bezittingentoets of de onderworpenheidstoets. Het wegdenken van de fiscale eenheid lijkt voor de oogmerktoets voldoende om de strijdigheid met het EU-recht op te lossen.

Voor de bezittingentoets wordt gekeken naar de bezittingen van de dochtermaatschappij. Deze moeten voor minder dan de helft bestaan uit laagbelaste vrije beleggingen. De dochtermaatschappij zal geen laagbelaste vrije beleggingen hebben vanwege haar vestiging in Nederland. De kwalificatie “laagbelast” heeft niets te maken met de fiscale eenheid, maar met de vestigingsplaats van de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden. Of deze toets EU-rechtelijk houdbaar is, zal in de toekomst moeten blijken.

Het is echter de vraag of de kwalificatie “laagbelast” bij de dochtermaatschappij wel gemaakt kan worden door het wegdenken van de fiscale eenheid. De bezittingen van de dochtermaatschappij worden in de fiscale eenheid immers toegerekend aan de moedermaatschappij. Bij het wegdenken van de fiscale eenheid zullen die bezittingen weer fictief moeten worden toegerekend aan de dochtermaatschappij. Om die bezittingen vervolgens te kunnen kwalificeren als “laagbelast” of niet, moet echter wel sprake zijn van een “reële heffing”. Bij de fiscale eenheid vindt de heffing echter plaats bij de moedermaatschappij. Er zal dus een heffing moeten worden toegerekend aan de fictieve bezittingen van de fictief zelfstandige dochtermaatschappij. Dit kan op basis van een volledige fictieve winstberekening. Een andere mogelijkheid is dat de heffing van de moedermaatschappij op pro rata basis fictief wordt toegerekend aan de dochtermaatschappij. Beide mogelijkheden resulteren in een fictieve heffing. Beide mogelijkheden zijn derhalve EU-rechtelijk lastig, omdat voor de deelneming in een vennootschap in een andere EU-lidstaat wel de eis van een “reële heffing” wordt gesteld. Het is dus de vraag of een fictieve heffing voldoende is.

Hetzelfde geldt voor de onderworpenheidstoets. De dochtermaatschappij is in beginsel onderworpen aan de vennootschapsbelasting,75 _{maar bij de dochtermaatschappij vindt geen heffing plaats. Als de}

fiscale eenheid wordt weggedacht, dan zal ook voor de onderworpenheidstoets een heffing moeten worden toegerekend aan de dochtermaatschappij. Net als bij de bezittingentoets zal dit een fictieve heffing zijn, terwijl voor een deelneming in een andere EU-lidstaat een “reële heffing” is vereist. Ook hier is het de vraag of dit EU-rechtelijk voldoende is.

Anderzijds blijkt uit de memorie van toelichting76 _{dat moet worden beoordeeld of het belastingstelsel}

het passieve inkomen adequaat belast. Het gaat dus primair om een stelselvergelijking tussen het Nederlandse belastingstelsel en het belastingstelsel van de EU-lidstaat waar de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden is gevestigd. Een fiscale consolidatie staat in beginsel niet in de weg aan voldoende onderworpenheid, tenzij als gevolg van die consolidatie onvoldoende belasting wordt geheven, wat veroorzaakt wordt door een stelselafwijking.77

Op basis van deze toelichting zou geconcludeerd kunnen worden dat de dochtermaatschappij wel slaagt voor deze toets. Ten eerste is zij onderworpen aan een belastingstelsel dat haar passieve inkomen adequaat belast. Haar passieve inkomen wordt immers bij de moedermaatschappij belast volgens het Nederlandse belastingstelsel. Ten tweede staat een consolidatiesysteem, zoals de fiscale eenheid, niet in de weg aan voldoende onderworpenheid. Het feit dat het resultaat van de

dochtermaatschappij wordt toegerekend aan de moedermaatschappij, vormt derhalve geen belemmering. Ten slotte krijgt de dochtermaatschappij niet te maken met stelselafwijkingen. Zij is immers, net als haar moedermaatschappij, onderworpen aan hetzelfde Nederlandse belastingstelsel. Bovendien zou deze conclusie ook getrokken kunnen worden op basis van het feit dat soms voor de vennootschap waarin een deelneming wordt gehouden een fictieve (volledige of beperkte)

herrekening moet plaatsvinden. Wanneer het tarief en/of de grondslag in de andere EU-lidstaat afwijkt van het Nederlandse tarief en/of de Nederlandse bepaling van de grondslag, moet een dergelijke fictieve herrekening gemaakt worden. Het resultaat van de vennootschap wordt dan herrekend alsof zij in Nederland zou zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting. In zoverre zou een fictieve winstberekening bij de dochtermaatschappij ook EU-rechtelijk voldoende zijn.

3.6. Conclusie

De fiscale eenheid zorgt ervoor dat de deelnemingsverhouding onzichtbaar is waardoor art. 13, lid 9 e.v., Wet Vpb 1969 niet van toepassing is. Het oogmerk waarmee de moedermaatschappij de deelneming in de dochtermaatschappij houdt (situatie 2), is niet relevant. Dat is logisch omdat de deelnemingsvrijstelling ook niet van toepassing is. Deze hoeft derhalve ook niet uitgesloten te worden voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen. De fiscale eenheid zal niet worden geconfronteerd met dubbele belastingheffing.

De EU-structuur heeft dit voordeel niet. Omdat een fiscale eenheid niet mogelijk is, kan de EU- structuur niet ontkomen aan de toepassing van art. 13, lid 9 e.v., Wet Vpb 1969. De EU-structuur wordt mogelijk wel geconfronteerd met dubbele belastingheffing. Dit verschil in behandeling is in beginsel strijdig met het EU-recht.

75 Kamerstukken II 1999/00, 26854, 3, p. 3. 76 Kamerstukken II 2005/06, 30572, 3, p. 58-59. 77 Kamerstukken II 2005/06, 30572, 3, p. 63.

Het wegdenken van de fiscale eenheid brengt de fiscale eenheid in dezelfde positie als de EU- structuur. De deelnemingsverhouding is niet langer onzichtbaar en het oogmerk waarmee de moedermaatschappij de deelneming houdt in de dochtermaatschappij wordt weer relevant. De oogmerktoets is derhalve voor beide structuren hetzelfde.

Voor wat betreft de bezittingentoets en de onderworpenheidstoets bevinden de fiscale eenheid en de EU-structuur zich echter niet in dezelfde positie. De bezittingen van de dochtermaatschappij kunnen weliswaar bestaan uit vrije beleggingen, maar zijn niet laagbelast vanwege haar vestiging in Nederland. Daarnaast geldt dat de dochtermaatschappij, eveneens vanwege haar vestiging in Nederland, altijd is onderworpen aan een naar Nederlandse begrippen reële heffing. Deze heffing vindt weliswaar plaats bij de moedermaatschappij, maar het passieve inkomen van de

dochtermaatschappij wordt altijd adequaat belast.

De strijdigheid met het EU-recht wordt derhalve opgelost voor de oogmerktoets. De fiscale eenheid kan echter moeiteloos voldoen aan de bezittingentoets en aan de onderworpenheidstoets. Dit heeft niets te maken met de fiscale eenheid, maar met de vestiging van moeder- en dochtermaatschappij in Nederland. De EU-structuur houdt een deelneming in een vennootschap in een andere EU-lidstaat en is dus niet gevestigd in Nederland. Om die reden heeft zij meer moeite met de bezittingentoets en de onderworpenheidstoets. Of die toetsen EU-rechtelijk aanvaardbaar zijn, zal in de toekomst moeten blijken.