Masterscriptie Privaatrecht
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
De positie van de werknemer bij een overgang van
onderneming in faillissement:
toe aan verbetering?
Naam: Danique Hooijschuur Studentnummer: 11002239
E-mail: daniquehooijschuur@gmail.com
Master: Commerciële rechtspraktijk (Privaatrecht) Begeleider: dhr. A.L. Jonkers
2
Abstract
In dit onderzoek is de positie van de werknemer in geval van een overgang van onderneming in faillissement geanalyseerd. De centrale vraag binnen dit onderzoek is of het huidige recht omtrent de positie van de werknemer toe is aan verbetering en zo ja, welk middel hiervoor het meest geschikt is. Om de positie van de werknemer zo volledig mogelijk in kaart te brengen is in dit onderzoek onderscheid gemaakt tussen enerzijds de positie van de werknemer als
zodanig en anderzijds de rol van de ondernemingsraad. Daarnaast is onderscheid gemaakt in de twee verschillende soorten overgang van onderneming in faillissement, te weten de doorstart en de pre-pack.
Met betrekking tot de positie van de werknemer als zodanig zijn de volgende verbeterpunten in kaart gebracht: de onduidelijkheid rondom de toepasselijkheid van art. 6:662 e.v. BW, de vraag of de arbeidsvoorwaarden gelijk blijven, het recht op ontslagbescherming, de
geldigheid van een overeengekomen concurrentiebeding en de mogelijkheden tot reorganisatie. De bevindingen zijn als volgt. In april 2020 heeft de Hoge Raad, naar aanleiding van de rechtsonzekerheid rondom het Smallsteps-arrest een aantal prejudiciële vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie omtrent de status van de pre-pack. Het is derhalve nog even wachten op het verlossende antwoord. In het licht van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen is het Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement on hold gezet. Het wetsvoorstel beoogt de rechtsonzekerheid rondom het Smallsteps-arrest weg te nemen door de regels omtrent overgang van onderneming van toepassing te verklaren op zowel de normale doorstart buiten faillissement als de pre-pack. Ook is getracht
duidelijkheid te geven over de status van het concurrentiebeding. Aan het wetsvoorstel kleeft echter nogal wat onzekerheid, waardoor is geconcludeerd dat het in zijn huidige vorm niet het meest geschikte middel is om de positie van de werknemer te verbeteren. Een alternatieve mogelijkheid is de invoering van de WCO I, waarmee de pre-pack een wettelijke basis krijgt. Omtrent de rol van de OR bestaat onduidelijkheid over de medezeggenschapsrechten vóór en na de faillietverklaring, de vraag of de door de OR in dit opzicht gemaakte kosten vergoed worden en de vraag of de OR na de overgang van onderneming blijft voortbestaan. Met de DA-beschikking is getracht enige duidelijkheid te verschaffen omtrent de
medezeggenschapsvragen en het hierboven genoemde wetsvoorstel codificeert de hierin genoemde rechtsregel van de Hoge Raad. Ook bespreekt het wetsvoorstel de geldigheid van het concurrentiebeding na een al dan niet gepre-packte doorstart na faillissement. Waar het wetsvoorstel echter over zwijgt is of en door wie de in dit opzicht gemaakte kosten van de ondernemingsraad worden vergoed en wat er met de ondernemingsraad gebeurt na de overgang. De wetgever doet er goed aan een speciale regeling omtrent het faillissement van de ondernemer te treffen in de WOR.
3
Inhoudsopgave
Abstract ... 2
Lijst met veelgebruikte afkortingen ... 6
Hoofdstuk 1 Inleiding ... 7
1.1 Aanleiding voor dit onderzoek ... 7
1.2 Probleemstelling ... 8
1.3 Opzet van dit onderzoek ... 9
1.4 Methodologische verantwoording ... 10
Hoofdstuk 2 Overgang van onderneming ... 11
2.1 Inleiding ... 11
2.2 Overgang van onderneming ... 11
2.2.1 Overgang ... 12
2.2.2 Onderneming ... 12
2.2.3 Identiteitsbehoud ... 13
2.3 De positie van de werknemer ... 14
2.3.1 Wie gaat er mee over? ... 14
2.3.2 Wat gaat er mee over? ... 15
2.3.3 Concurrentiebeding ... 16
2.3.4 Ontslagbescherming ... 17
2.4 De rol van de OR ... 18
2.4.1 De rol van de OR voorafgaand aan de overgang ... 18
2.4.2 De rol van de OR na de overgang ... 19
2.5 Tussenconclusie en aanbeveling ... 20
Hoofdstuk 3 Traditioneel faillissement ... 21
3.1 Inleiding ... 21
3.2 Faillissement ... 21
3.3 De positie van de werknemer ... 21
3.3.1 Recht op loon ... 21
3.3.2 Concurrentiebeding ... 22
3.3.3 Beperkte ontslagbescherming ... 23
3.4 Faillissement en overgang van onderneming ... 24
3.5 De rol van de OR ... 25
3.5.1 Rol voorafgaand aan het faillissement ... 25
3.5.2 Rol na de faillietverklaring ... 26
4
Hoofdstuk 4 De doorstart en de pre-pack ... 29
4.1 Inleiding ... 29
4.2 De doorstart buiten faillissement ... 29
4.2.1 De term ‘doorstart’ ... 29
4.2.2 Doorstart en overgang van onderneming ... 30
4.3 De doorstart na faillissement ... 30
4.3.1. De term ‘doorstart na faillissement’ ... 30
4.3.2 Doorstart na faillissement en overgang van onderneming ... 31
4.3.3 De positie van de werknemer ... 32
4.3.4 De rol van de OR ... 34
De rol van de OR voorafgaand aan de faillietverklaring ... 34
De rol van de OR na de faillietverklaring ... 34
4.4 De pre-pack ... 37
4.4.1 De term ‘pre-pack’ ... 37
4.4.2 Achtergrond van de pre-pack ... 38
4.4.3 Wet continuïteit ondernemingen I ... 39
4.4.4 Pre-pack en overgang van onderneming ... 39
4.4.5 De positie van de werknemer ... 49
4.4.6 De rol van de OR ... 49
4.5 Tussenconclusie en aanbeveling ... 50
4.5.1 Conclusie met betrekking tot de positie van de werknemer ... 51
4.5.2 Conclusie met betrekking tot de rol van de OR ... 52
4.5.3 Antwoord op de tweede deelvraag ... 52
Hoofdstuk 5 Het Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement ... 53
5.1 Inleiding ... 53
5.2 Versterking van de positie van de werknemer ... 53
5.2.1 Inleiding ... 53
5.2.2 Overgang van onderneming in faillissement ... 54
5.2.3 Behoud van arbeidsvoorwaarden? ... 54
5.2.4 Ontslagbescherming ... 55
5.2.5 Concurrentiebeding ... 57
5.3 Versterking van de rol van de OR ... 57
5.3.1 Wel adviesrecht ten aanzien van de overgang van onderneming, geen beroepsrecht .... 57
5.3.2 Informatierecht ten aanzien van de eigen aanvraag tot faillietverklaring ... 58
5.4 Het voorontwerp nader bezien ... 58
5.5.1 De positie van de werknemer ... 58
5.5.2 De rol van de OR ... 60
5.5 Conclusie ... 61
Hoofdstuk 6 Alternatieven ter versterking van de positie van de werknemer ... 62
6.1 Inleiding ... 62
6.2 Verbetering van de reorganisatiemogelijkheden buiten faillissement ... 62
5
6.4 De invoering van de WCO I ... 63
6.5 Schrapping van het huidige art. 7:666 lid 1 sub a ... 64
6.6 Wettelijk onderscheid tussen liquidatie en voortzetting ... 65
6.7 Wettelijk onderscheid tussen gelieerde partij en derde ... 66
6.8 Aanpassing van de WOR ... 67
6.9 Conclusie ... 67
Hoofdstuk 7 Conclusie en aanbevelingen ... 69
7.1 Inleiding ... 69
7.2 Beantwoording van de deelvragen ... 69
7.3 Beantwoording van de onderzoeksvraag en aanbeveling ... 73
Bronnenlijst ... 74
6
Lijst met veelgebruikte afkortingen
Art. Artikel
BW Burgerlijk Wetboek
Cao Collectieve arbeidsovereenkomst CNV Christelijk Nationaal Vakverbond FNV Federatie Nederlandse Vakbeweging
Fw Faillissementswet
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
M.nt. Met noot van
MvT Memorie van Toelichting
OK Ondernemingskamer
OR Ondernemingsraad
Par. Paragraaf
PbEG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
Rb Rechtbank
Richtlijn Richtlijn 2001/23/EG
Richtlijn 2001/23/EG Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van
ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of
vestigingen
R.o. Rechtsoverweging
UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
WAVV Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten
WCO I Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I WCAO Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst WMCO Wet Melding Collectief Ontslag
7
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Aanleiding voor dit onderzoek
De positie van de werknemer in faillissement is naar huidig recht tamelijk zwak. In een opiniërende column schreef Van Hees het volgende:
“Het komt er op neer dat werknemers in een faillissement van hun werkgever vrijwel
vogelvrij zijn. Hun positie is ook aanmerkelijk slechter dan in de ons omringende landen (…). Dat was overigens al veel langer bekend. Alle reden, zo zou je kunnen denken, om hier iets aan te doen.”1
In het Smallsteps-arrest heeft het Hof van Justitie getracht duidelijkheid te geven over de positie van werknemers in geval van een zogeheten pre-pack. Het Hof overwoog dat
werknemers in een dergelijke situatie hun bescherming voortvloeiende uit art. 3 en 4 van de Richtlijn overgang van onderneming blijven behouden, inhoudende dat hun rechten en plichten voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst, in afwijking van art. 5 van de Richtlijn, mee overgaan op de overnemende partij.2 Dit baanbrekende arrest heeft grote gevolgen met
zich meegebracht voor de bestaande doorstartpraktijk. De casus in de Smallsteps-zaak was echter zo specifiek, dat regelmatig geprocedeerd over de vraag of in een bepaald geval de faillissementsuitzondering van art. 5 van de Richtlijn al dan niet van toepassing is. Het Smallsteps-arrest heeft de nodige stof doen opwaaien in de Nederlandse rechtspraktijk. Onder meer vanuit arbeidsrechtelijk perspectief is veel kritiek geuit op gang van zaken rondom de doorstart na faillissement, al dan niet ge-prepackt. Zo vinden vele auteurs dat dat de positie van de werknemer te weinig wordt beschermd in geval van faillissement. Niet alleen is het onzeker of de werknemer de beschermende regels omtrent overgang van onderneming (7:662 e.v. BW) kan inroepen, ook op andere punten is het huidige recht
onduidelijk. Zo rijst de vraag naar het recht op ontslagbescherming na faillissement, maar ook de vraag naar de geldigheid van een overeengekomen concurrentiebeding in faillissement is een punt wat de aandacht verdient. Daarnaast wordt gepleit voor een grotere
medezeggenschapsrechtelijke rol voor de ondernemingsraad (hierna: OR), zowel voorafgaand als na de faillietverklaring.
1 A. van Hees, 'Pre-packen voor de werknemers?', TvI 2016/18.
8
Om een einde te maken aan de rechtsonzekerheid hebben de minister voor
Rechtsbescherming en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 29 mei 2019 het voorontwerp Wetsvoorstel overgang van onderneming ter consultatie aangeboden. Het wetsvoorstel beoogt een specifieke wettelijke regeling voor de overgang van onderneming in faillissement te scheppen die de positie van de werknemer tracht te versterken en de OR een grotere rol toekent, zowel voor als na faillissement.3 Daarnaast heeft de Hoge Raad op 17
april 2020 de stoute schoenen aangetrokken door het Hof van Justitie middels twee prejudiciële vragen te verzoeken de stand van zaken rondom de Nederlandse pre-pack te verduidelijken.4
1.2 Probleemstelling
In de literatuur wordt veelal bepleit dat de positie van de werknemer, zowel als individu als vertegenwoordigd door de OR, bij een overgang van onderneming in faillissement onder het huidige recht onvoldoende wordt beschermd. Ook uit de rechtspraak blijkt dat er veel onzekerheid bestaat omtrent de positie van de werknemer en de rol van de OR in geval van een faillissement. Met dit onderzoek wordt in kaart gebracht of werknemers, zowel als individu als vertegenwoordigd door de OR, daadwerkelijk onvoldoende worden beschermd wanneer hun werkgever in staat van faillissement is verklaard en zo ja of hun positie door de wetgever zou moeten worden verbeterd. Vervolgens wordt een analyse gemaakt van een aantal mogelijkheden die de Nederlandse wetgever heeft om de positie van de werknemer te verbeteren, waaronder het zojuist genoemde wetsvoorstel. Van ieder van deze mogelijkheden wordt onderzocht in hoeverre zij geschikt zijn om de positie van de werknemer in
faillissement te verbeteren.
Mijn probleemstelling is als volgt:
“Is de positie van de werknemer bij een overgang van onderneming in faillissement toe aan verbetering en zo ja, wat is de meest geschikte manier om verbetering te bewerkstelligen?”
3 Zie: https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_ faillissement. 4 HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:753, JAR 2020/7, m.nt. Van der Pijl (Heiploeg).
9
Voor de beantwoording van deze vraag, dien ik eerst de volgende deelvragen te beantwoorden:
1. Wat is de positie van de werknemer bij een overgang van onderneming in faillissement onder het huidige recht?
2. Wordt de positie van de werknemer bij een overgang van onderneming in faillissement voldoende beschermd onder het huidige recht?
3. Zo niet, is het voorontwerp Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement een geschikt middel om de positie van de werknemer bij een overgang van onderneming in faillissement te verbeteren?
4. Zijn er andere geschikte mogelijkheden om de positie van de werknemer in geval van een overgang van onderneming in faillissement te verbeteren?
1.3 Opzet van dit onderzoek
Dit onderzoek begint met een omschrijving van het huidige recht omtrent de overgang van onderneming in faillissement (deelvraag 1). In hoofdstuk 2 wordt uitgelegd welke regels er van toepassing zijn wanneer sprake is van een overgang van onderneming buiten
faillissement, in hoofdstuk 3 komt het ‘traditionele’ faillissement en diens verhouding tot de regels omtrent overgang van onderneming aan bod en in hoofdstuk 4 wordt besproken hoe ook na faillissement sprake kan zijn van een overgang van onderneming en welke regels hierop van toepassing zijn. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen de ‘gewone’ doorstart na faillissement en de pre-pack.
Om de positie van de werknemer in kaart te brengen wordt in ieder hoofdstuk onderscheid gemaakt tussen de positie van de werknemer als zodanig en de rol die het recht de OR toekent in geval van een overgang van onderneming. De rol van de OR is van belang gezien de invloed die hij kan uitoefenen op de positie van de werknemer door middel van
medezeggenschap. Met ‘de positie van de werknemer’ wordt dus bedoeld de positie van de individuele werknemer en de positie van de werknemer vertegenwoordigd door de OR. Het onderzoek wordt beperkt tot ‘grote’ ondernemingen die op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR) verplicht een OR moeten instellen.
Uitsluitend de rol van de OR die is verbonden aan de over te dragen onderneming wordt behandeld. De (eventuele) OR die is verbonden aan de onderneming van de verkrijgende vennootschap blijft buiten beschouwing. Vervolgens wordt een analyse gemaakt van het in de voorgaande hoofdstukken in kaart gebrachte huidige recht en wordt beoordeeld of de positie
10
van de werknemer naar huidig recht voldoende wordt beschermd (deelvraag 2). Om te
beoordelen wat ‘voldoende’ bescherming precies inhoudt, wordt allereerst onderzocht hoe het huidige recht omtrent overgang van onderneming in faillissement in de rechtspraak wordt toegepast. Ook de verschillende meningen die in de literatuur worden gegeven aan de besproken uitspraken worden meegenomen. In hoofdstuk 5 komt het hierboven genoemde wetsvoorstel aan bod en wordt geanalyseerd of dit wetsvoorstel een geschikte oplossing biedt om de positie van de werknemer bij een overgang van onderneming in faillissement te
verbeteren. Naast dit wetsvoorstel wordt ook gekeken naar andere mogelijkheden om de positie van de werknemer te versterken. Hier is hoofdstuk 6 aan gewijd. Vanwege de maximale omvang van dit onderzoek is gekozen dit beknopt en niet-uitputtend te doen. Met dit onderzoek wordt derhalve niet geïmpliceerd dat er geen andere (geschikte) middelen zijn om verbetering van de positie van de werknemer te bewerkstelligen. Het onderzoek wordt in
hoofdstuk 7 afgesloten met een conclusie en een aanbeveling.
1.4 Methodologische verantwoording
Om dit onderzoek zo betrouwbaar, volledig en representatief mogelijk te maken, wordt gebruik gemaakt van de methode van literatuuronderzoek, de methode van
jurisprudentieonderzoek, de methode van rechtsvergelijking en de methode van wetsevaluatief onderzoek.
Voor de beantwoording van de eerste deelvraag is naar informatie over het huidige recht gezocht door middel van descriptief onderzoek. Deze informatie is verkregen door te zoeken in de literatuur, wet (zowel Europees als nationaal) en jurisprudentie (zowel van het Hof van Justitie als van Nederlandse instanties). De tweede deelvraag vereist analytisch onderzoek: er moet worden gezocht naar informatie over de vraag of in de praktijk problemen zijn ontstaan ten aanzien van de door de (Europese) wetgever gegeven uitleg aan Europese regelgeving. Er wordt gebruik gemaakt van de methode van literatuuronderzoek, jurisprudentieonderzoek, rechtsvergelijking en wetsevaluatief onderzoek. De derde deelvraag vergt wederom analytisch onderzoek. Om de vierde, en laatste, deelvraag te beantwoorden wordt gebruik gemaakt van literatuur- en (wets)evaluatief onderzoek. Met name in juridische tijdschriften zijn suggesties gedaan om het huidige recht aan te passen. Deze suggesties worden in kaart gebracht door middel van literatuuronderzoek. Om vervolgens te beoordelen of deze suggesties het probleem oplossen wordt gebruik gemaakt van wetsevaluatief onderzoek.
11
Hoofdstuk 2 Overgang van onderneming
2.1 Inleiding
In 1981 heeft de wetgever ter implementatie van een Europese Richtlijn5 een afdeling
toegevoegd aan de wettelijke regeling omtrent de arbeidsovereenkomst die betrekking heeft op de rechten van de werknemer bij een overgang van onderneming (art. 1639aa-dd).6 In 1998
is deze Richtlijn gewijzigd ter codificatie van de jurisprudentie van het Hof van Justitie7 en in
2001 zijn deze Richtlijnen ter samenvoeging vervangen door een nieuwe Richtlijn met een doorlopende tekst: Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de Richtlijn).8 Ook de nationale regeling is
aangepast aan de nieuwe Richtlijn (art. 7:662 e.v. BW).9 De kern van de Richtlijn is dat de bij
een overgang van onderneming betrokken werknemers met behoud van hun rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijgende entiteit (hierna: verkrijger).10 Met de regeling wordt beoogd bescherming te
bieden aan de werknemer. De Richtlijn maakt echter een uitzondering voor het geval waarin de verkrijger de onderneming van een in staat van faillissement verklaarde vervreemder overneemt. De regels omtrent overgang van onderneming zijn in dat geval niet van toepassing en de verkrijger is derhalve niet verplicht de werknemers van de gefailleerde werkgever in dienst te nemen.11 Op het moment van invoering waren leerstukken als de doorstart na
faillissement en de pre-pack echter nog niet bekend binnen de EU. Hoe deze leerstukken zich verhouden tot de in dit hoofdstuk besproken overgang van onderneming, komt in hoofdstuk 4
aan bod. In de volgende paragrafen wordt uitgelegd wanneer sprake is van een overgang van onderneming buiten faillissement in de zin van de Richtlijn en wat de gevolgen hiervan zijn voor de werknemer. Ook wordt gekeken naar de rol van de OR voorafgaand en na de overgang.
2.2 Overgang van onderneming
Zoals gezegd zijn de regels inzake overgang van onderneming gebaseerd op een Europese Richtlijn. Om als werknemer aanspraak te kunnen maken op deze regels dient sprake te zijn van een ‘overgang van onderneming’ in de zin van art. 1 van de Richtlijn. De definitie van
5 Richtlijn 77/187 van 14 februari 1977, PbEG 1977, L 61/26. 6 Wet van 15 mei 1981, Stb. 1981/400.
7 Richtlijn 98/50/EG van 29 juni 1998, PbEG 1998, L 201. 8 Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001, PbEG 2001, L 82/16. 9 Wet van 18 april 2002, Stb. 2002/215.
10 Art. 3 en 4 Richtlijn 2001/23/EG, geïmplementeerd in art. 7:663 BW. 11 Art. 5 Richtlijn 2001/23/EG, geïmplementeerd in art. 7:666 BW.
12
‘overgang van onderneming’ is door de Nederlandse wetgever neergelegd in art. 7:662 BW. Er moet sprake zijn van “een overgang , ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”, aldus lid 1. Het Hof van Justitie heeft zich diverse keren uitgelaten over de reikwijdte van art. 1 van de Richtlijn, met name over de begrippen ‘werknemer’, ‘onderneming’, ‘overgang’ en ‘overeenkomst’. Omdat de uitleg van de Nederlandse bepalingen in overeenstemming dient te zijn met de Richtlijn ingevolge de plicht tot Richtlijnconforme interpretatie, is deze rechtspraak van groot belang. Uit de jurisprudentie van het Hof kunnen drie vereisten worden afgeleid, wil zijn voldaan aan art. 1 van de Richtlijn: er moet sprake zijn van een overgang (par. 2.2.1) van een onderneming (par. 2.2.2) die haar identiteit behoudt (par. 2.2.3).
2.2.1 Overgang
De onderneming moet overgaan op een andere entiteit. De Richtlijn spreekt van een
“overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie”.12 Het moet dus gaan om de overdracht van een onderneming krachtens overeenkomst
(6:217 e.v. BW), fusie of splitsing (2:308 e.v. BW). Het overgangsbegrip is door het Hof van Justitie ruim uitgelegd. Zo heeft het Hof in de zaak Daddy’s Dance Hall uitgemaakt dat voor een overdracht krachtens overeenkomst niet per se eigendomsoverdracht, zoals via een activa-transactie, hoeft plaats te vinden. Voldoende is dat de overeenkomst strekt tot overgang van de activiteiten.13 Daarnaast kan een overgang ook in twee fasen plaatsvinden. In de
Temco-zaak waren vervreemder en verkrijger bijvoorbeeld niet elkaars wederpartij. Het is voldoende dat de overgang plaatsvindt in (indirecte) contractuele betrekkingen. Een overgang kan tevens geschieden via een juridische fusie of splitsing. Van belang is het onderscheid tussen de verschillende vormen van fusie/splitsing: het moet gaan om een juridische fusie of splitsing in de zin van de wet. Een activa/passiva-transactie valt hier niet onder: dit is een overeenkomst. Een aandelentransactie heeft nooit een overgang van onderneming als gevolg. Slechts de eigenaar van de onderneming wijzigt immers, niet de werkgever.
2.2.2 Onderneming
Het moet gaan om een “overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit
12 Art. 1 sub a Richtlijn 2001/23/EG.
13
behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan”, aldus de Richtlijn.14 Art. 7:662 lid 2 BW definieert een economische eenheid als “een geheel van
georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet
hoofdzakelijk economische activiteit”. Ook de overgang van een vestiging of onderdeel van de onderneming valt hieronder (lid 3). Vereist is steeds dat de organisatie een economische eenheid vormt.
2.2.3 Identiteitsbehoud
Uit het Spijkers-arrest volgt dat voor de vraag of sprake is van een overgang van onderneming doorslaggevend is of sprake is van identiteitsbehoud.15 Of dit het geval is, moet worden
beoordeeld aan de hand van alle feitelijke omstandigheden die de transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of onderdeel daarvan, het al dan niet overdragen van de materiële activa, de waarde van de immateriële activa op het moment van de overdracht, het al dan niet overdragen van vrijwel alle werknemers, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking van de activiteiten. Deze zogeheten ‘Spijkers-factoren’ zijn slechts deelaspecten van het onderzoek en mogen niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.16 Bij de weging is het echter wel van belang of sprake is van een
kapitaalintensieve of een arbeidsintensieve onderneming. Indien de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij het uitoefenen van de activiteit, zoals bij een schoonmaakbedrijf, zal slechts sprake zijn van identiteitsbehoud wanneer verkrijger een wezenlijk deel van het personeel overneemt.17 In geval van een kapitaalintensieve onderneming, zoals een
busmaatschappij of een cateringbedrijf, is voor identiteitsbehoud juist van belang dat de materiële activa worden overgedragen.18 Wanneer een busmaatschappij wordt overgenomen,
zonder dat de bussen hierbij zijn inbegrepen, is de identiteit derhalve niet behouden en is de Richtlijn niet van toepassing. Verder overwoog het Hof van Justitie in de Klarenberg-zaak dat ook sprake kan zijn van identiteitsbehoud wanneer de verkrijger de overgenomen
onderneming integreert in zijn eigen onderneming. Vereist is dan dat de functionele band die vóór de overgang bestond tussen de afzonderlijke factoren ook na de overgang blijft
bestaan.19
14 Art. 1 sub b Richtlijn 2001/23/EG.
15 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers/Benedik). 16 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers/Benedik), r.o. 13. 17 HvJ EU 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen).
18 HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Finse busmaatschappijen) en HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/17 (Sodexho). 19 HvJ EG 12 februari 2009, JAR 2009/92 (Klarenberg/Ferroton).
14
2.3 De positie van de werknemer
Indien sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW gaan alle werknemers die in dienst zijn van vervreemder van rechtswege over op verkrijger, aldus art. 7:663 BW. Door de overgang eindigt de arbeidsovereenkomst tussen vervreemder en
werknemer en treedt werknemer, zonder dat hiervoor een nadere rechtshandeling is vereist, in dienst bij verkrijger. Slechts wanneer hij zijn dienstbetrekking uit eigen beweging niet
voortzet bij verkrijger, eindigt de arbeidsovereenkomst. In het licht van art. 19 van de
Grondwet mag een werknemer namelijk niet worden verplicht mee over te gaan. Wel ligt het op de weg van de werkgever (lees: zowel vervreemder als verkrijger) om werknemer te informeren over zijn rechtspositie. Indien hij ervoor kiest zijn arbeidsbetrekking niet voort te zetten, heeft hij namelijk geen recht op een transitievergoeding of een opzegtermijn. In het licht van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) dient werkgever hem hierover in te lichten, zodat hij een weloverwogen keuze kan maken over het al dan niet voortzetten van de rechtsbetrekking. Op zowel vervreemder als verkrijger rust in dit opzicht een bijzondere zorgplicht.20
2.3.1 Wie gaat er mee over?
Uit art. 3 van de Richtlijn volgt dat alle werknemers mee over gaan op verkrijger wanneer sprake is van een overgang van onderneming. Onder werknemer wordt in dit opzicht verstaan “elke persoon die krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als
werknemer”.21 Het is dus aan de lidstaten te bepalen wie binnen de reikwijdte valt. Wel geeft
art. 2 lid 2 van de Richtlijn een beperking op deze vrijheid: arbeidsovereenkomsten of -betrekkingen mogen niet worden uitgesloten op grond van het aantal gewerkte of te werken uren, de duur van het contract of het feit dat het uitzendbetrekkingen zijn.
Naar Nederlands recht wordt een onderscheid gemaakt tussen het formele en het materiële werknemersbegrip. Wanneer de gehele onderneming overgaat, komt het formele begrip in beeld: de werknemers die ten tijde van de overgang in dienst zijn bij vervreemder, gaan mee over. Dit zijn ten eerste de werknemers met een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610, waaronder statutair bestuurders22 en sinds 2020 tevens ambtenaren.23 Ook uitzendkrachten
met een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW vallen onder het
20 HR 26 juni 2009, JAR 2009/183 (Frits Bos/Pax Integrated Logistics. B.V.). 21 Art. 2 lid 1 sub d Richtlijn 2001/23/EG.
22 HR 8 oktober 1993, NJ 1994/211, m.nt. Stein onder verwijzing naar HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988/907 (Mikkelsen).
15
werknemersbegrip, maar slechts voor zover het uitzendbureau overgaat, niet wanneer de onderneming van de inlener overgaat. Daarnaast wordt ook de intra-concern gedetacheerde werknemer die permanent te werk is gesteld bij vervreemder, maar geen arbeidsovereenkomst met deze vennootschap heeft, gezien als werknemer, nu sprake is van een arbeidsbetrekking tussen beiden.24
Wanneer slechts een deel van de onderneming wordt overgedragen, biedt het formele werknemersbegrip geen uitkomt, omdat alle werknemers in dienst zijn bij dezelfde
werkgever. Er moet dan worden bepaald welke werknemers daadwerkelijk werkzaamheden verrichten bij het betreffende onderdeel. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat sprake moet zijn van een band tussen de werknemer en het overgedragen bedrijfsonderdeel. Gekeken moet worden waar de werknemer voor de uitoefening van zijn taak feitelijk is aangesteld.25
Een dergelijke toerekening is echter niet meer gerechtvaardigd wanneer de band tussen de betrokken werknemer en het onderdeel is verbroken doordat werknemer langdurig
arbeidsongeschikt is of geschorst is, zonder dat enig uitzicht bestaat op terugkeer in diens oude functie. In dat geval gaat de werknemer niet mee over.26 Al met al is het
werknemersduiding een breed begrip.
2.3.2 Wat gaat er mee over?
In beginsel gaan alle rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst over op verkrijger, aldus art. 3 van de Richtlijn (en 7:663 BW). Het Hof van Justitie overwoog in Daddy’s Dance Hall dat de Richtlijn van openbare orde is en dat hier derhalve niet van kan worden afgeweken, zelfs niet met instemming van de werknemer.27
Welke rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst zijn voor overgang van vatbaar? Ten eerste heeft de werknemer in beginsel recht op behoud van de arbeidsvoorwaarden
voortvloeiende uit zijn arbeidsovereenkomst. Hieronder vallen ook collectieve arbeidsvoorwaarden die door middel van door- en nawerking deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst.28 Ook dient verkrijger de arbeidsvoorwaarden uit de cao die van
toepassing is op de werknemer tot op een zeker moment te blijven handhaven.29 Verkrijger
24 HvJ EG 21 oktober 2010, JAR 2010/298 (Albron/Roest). 25 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/902 (Botzen). 26 HR 11 februari 2001, JAR 2001/67 (Asito/Memedovic).
27 HvJ EU 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy's Dance Hall), r.o. 14. 28 Art. 9 lid 1 jo. 12 en 13 WCAO.
16
mag de arbeidsvoorwaarden bovendien niet wijzigen in verband met de overgang of de
behoefte aan harmonisering.30 Wijziging is echter niet geheel onmogelijk, maar kan slechts op
dezelfde wijze als vervreemder dit kon, bijvoorbeeld via een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW. Maar, de reden van de wijziging mag niet liggen in de overgang zelf of harmonisering, aldus art. 4 lid 1 van de Richtlijn. Indien echter sprake is van een
aanmerkelijke wijziging die nadelig is voor werknemer, zoals het gemis van reële
promotiekansen of het moeten afleggen van een grotere reisafstand, kan werknemer ervoor kiezen de arbeidsbetrekking niet voort te zetten. Hij heeft dan wel recht op
transitievergoeding.31
Ook de rechten en plichten voortvloeiende uit de pensioenovereenkomst gaan over op verkrijger. Hierop worden echter wel een aantal uitzonderingen gemaakt in art. 7:664 BW, bijvoorbeeld wanneer verkrijger werknemer een aanbod doet tot een pensioenregeling die ook geldt voor zijn eigen werknemers. Daarnaast volgt uit art. 7:663 dat vervreemder gedurende een jaar na de overgang aansprakelijk blijft voor verplichtingen voortvloeiende uit de
arbeidsovereenkomst die bestaan op het tijdstip van de overgang.32 Werknemer heeft ter zake
van de vordering jegens zijn oud-werkgever derhalve de keuze wie hij wenst aan te spreken: vervreemder of verkrijger. Ook aanspraken van derden die voortvloeien uit de
arbeidsovereenkomst zijn voor overdracht vatbaar. Een derde heeft dan een eigen vorderingsrecht jegens verkrijger. Zo is de verplichting tot het betalen van sociale
verzekeringspremies gekoppeld aan de arbeidsovereenkomst, waardoor deze verplichting overgaat op verkrijger.33 Dit geldt ook voor achterstallige pensioenpremies.34 Ook de
ketenregeling van art. 7:668a BW blijft zijn gelding behouden. Hierover volgt later meer.
2.3.3 Concurrentiebeding
Werkgever en werknemer kunnen schriftelijk een concurrentiebeding overeenkomen. Een dergelijk beding houdt in dat werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op een bepaalde manier werkzaam te zijn.35 Gaat dit beding, net
als de andere rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, van rechtswege over op verkrijger in geval van een overgang van onderneming? De Hoge Raad heeft deze vraag in
30 HvJ EU 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy's Dance Hall), r.o. 17. 31 Art. 4 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG, geïmplementeerd in art. 7:665 BW. 32 Dit is een implementatie van art. 3 lid 1 tweede zin van Richtlijn 2001/23/EG. 33 HvJ EU 28 januari 2015, C-426/11 (Gimnasio).
34 HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375 (GOM/Pensioenfonds). 35 Art. 7:653 lid 1 BW.
17
een arrest uit 1988 bevestigend beantwoord. Ondanks het schriftelijkheidsvereiste hoeft het concurrentiebeding dan ook niet opnieuw schriftelijk overeengekomen te worden en blijft het van kracht.36 De vraag is of verkrijger hier nog wel voldoende belang bij heeft.37 Van belang
is dat verkrijger slechts rechten kan ontlenen aan het beding in een na de overgang bestaande arbeidsovereenkomst. Indien werknemer niet meer in dienst is op het moment van de
overgang, is hij slechts jegens vervreemder-werkgever gebonden, niet jegens verkrijger.38
2.3.4 Ontslagbescherming
Het recht van overgang met behoud van rechten en plichten zou illusoir zijn, indien werknemer op eenvoudige wijze kan worden ontslagen door verkrijger. Naast de
beschermende bepalingen in het normale ontslagrecht van Titel 10.9 van Boek 7 BW39 volgt
daarom uit art. 4 lid 1 van de Richtlijn dat werknemer niet mag worden ontslagen vanwege de overgang, niet door vervreemder en ook niet door verkrijger. Indien werknemer wordt
ontslagen en de overgang de enige reden hiervoor is, wordt zijn ontslag geacht te zijn gegeven vanwege de overgang.40 Hierbij moet worden gelet op de objectieve omstandigheden
waaronder het ontslag heeft plaatsgevonden. Worden werknemers bijvoorbeeld kort voor de overgang ontslagen door vervreemder en na de overgang door verkrijger in dienst genomen, dan geldt dit vermoeden. Een ontslag gegeven in strijd met dit opzegverbod is vernietigbaar.41
Werknemer heeft gedurende twee maanden de tijd om zich hierop te beroepen.42 Het is voor
verkrijger overigens niet geheel onmogelijk een overgegane werknemer te ontslaan. Werknemer mag namelijk wel worden ontslagen vanwege economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid meenemen. Ontslag vanwege deze zogeheten ‘ETO-redenen’ wordt kritisch beoordeeld. Hoe dichter het gegeven ontslag bij de datum van overgang ligt, des te moeilijker het wordt toegewezen. Het Hof van Justitie heeft er slechts een enkele keer uitspraak over gedaan, te weten in de situatie waarin verkrijger in feite geen gebruik kon maken van de overgedragen onderneming, omdat de verhuurder weigerde hem toegang te verlenen tot de gebouwen.43 Wanneer verkrijger na de
overname wil reorganiseren en het beroep op de ETO-redenen slaagt, kan hij betrekkelijk
36 HR 23 oktober 1987, NJ 1998/235 (Ibes/Patmos). 37 Hof ’s-Gravenhage 2 mei 1996, JAR 1996/140. 38 HR 20 april 1990, NJ 1990/729 (Beugels/Tarco).
39 Zoals de opzegverboden van art. 7:670 en 670a, de opzegtermijn van art. 7:672 en het recht op een transitievergoeding ingevolge art. 7:673
BW.
40 Art. 4 van Richtlijn 2001/23/EG is in Nederland geïmplementeerd in art. 7:670 lid 8 BW. 41 Art. 7:681 lid 1 sub b BW.
42 Art. 7:677 lid 5 BW.
18
willekeurig kiezen welke werknemers hij ontslaat. Er gelden geen selectiecriteria, zoals bij een ‘normale’ reorganisatie buiten faillissement. Denk hierbij aan de afspiegelingsmethode.
2.4 De rol van de OR
Op grond van de Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR) kunnen werknemers inspraak uitoefenen op de gang van zaken binnen de onderneming. De
medezeggenschaps-bevoegdheden voortvloeiende uit de wet zijn toebedeeld aan de OR, bestaande uit
vertegenwoordigers van het in de onderneming werkzame personeel. Het doel van de OR is de behartiging van de belangen van de werknemers. Welke rol heeft de OR in het geval dat de onderneming wordt overgedragen aan een andere partij?
2.4.1 De rol van de OR voorafgaand aan de overgang
Het besluit tot overdracht van (een deel van) de onderneming wordt genomen door het bestuur van de daaraan verbonden vennootschap. Zoals in par. 2.2.1 besproken, kan een overgang van onderneming worden bewerkstelligd door middel van een overeenkomst (o.a. een activa-transactie), fusie of splitsing. Het besluit hiertoe is onderworpen aan een aantal rechten van de OR. Deze rechten worden achtereenvolgens besproken aan de hand van een chronologische voorstelling van de fasen van het te nemen besluit. Aan het begin van het traject kan het bestuur een externe adviseur inhuren om te beoordelen of de overdracht een reële
mogelijkheid is. Het besluit tot het inhuren van deze deskundige is adviesplichtig.44 Voordat
het besluit daadwerkelijk wordt genomen, is sprake van een besluit in voorbereiding.
Ingevolge art. 24 WOR dient een dergelijk besluit door het bestuur te worden medegedeeld op de overlegvergadering in de zin van art. 23 WOR. Uit de rechtspraak volgt dat dit
informatierecht ontstaat op het moment dat de transactie een aanmerkelijk scenario is.45 Zodra
vervolgens, na raadpleging van de deskundige(n) sprake is van een voorgenomen besluit tot overdracht, dient het bestuur de OR om advies te vragen.46 Het bestuur dient dit op een
tijdstip te doen waarop het advies van de OR nog van wezenlijke invloed kan zijn op het besluit.47 Vervolgens neemt het bestuur het besluit. Wanneer geen advies is gevraagd, het
besluit niet overeenstemt met het advies of wanneer er nieuwe feiten en omstandigheden aan het licht komen die het advies anders hadden doen luiden, kan de OR in beroep gaan tegen het
44 Art. 25 lid 1 sub n WOR.
45 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 17 november 2016, JAR 2017/29, m.nt. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken (Nalco). 46 Art. 25 lid 1 sub a WOR.
47 Zie hieromtrent Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2016, JOR 2017/292, m.nt. Berkhout (Uniface), Hof Amsterdam (OK) 10 oktober 2017,
19
besluit bij de Ondernemingskamer (hierna: OK).48 Indien de formaliteiten op grond van de
WOR niet zijn nageleefd, kan de OK het besluit onder omstandigheden intrekken. Naast de rechten uit de WOR heeft de OR bovendien een informatierecht voortvloeiende uit de Richtlijn.49 Dit informatierecht ziet specifiek op de overgang, niet op het besluit dat leidt tot
de overgang: vervreemder moet de OR informatie verstrekken over de datum, reden, gevolgen van de overgang en de ten aanzien van werknemers overwogen maatregelen. Op grond van de Richtlijn kan de OR derhalve geen daadwerkelijke invloed uitoefenen op de overgang.
2.4.2 De rol van de OR na de overgang
Uit de Richtlijn vloeit voort dat werknemers bij een overgang over gaan met behoud van hun rechten en plichten. Hoe zit het met het behoud van medezeggenschap na de overgang? Medezeggenschap is geen arbeidsvoorwaarde, dus gaat niet van rechtswege over op
verkrijger. Er is daarom een apart artikel aan gewijd in de Richtlijn.50 Uitgangspunt is dat de
OR slechts overgaat wanneer de onderneming na de overgang ‘als eenheid’ blijft bestaan. De OR geniet in dit geval dezelfde rechten als die hij voor de overgang genoot. Het Hof van Justitie heeft dit criterium verduidelijkt in de UGT/FSP-zaak: onder ‘eenheid’ wordt verstaan “de bevoegdheid zich zelfstandig te organiseren”. Hier is sprake van wanneer de
verantwoordelijken van de overgedragen onderneming dezelfde organisatorische
bevoegdheden hebben als bij vervreemder en autonoom opereren.51 Indien dit het geval is,
gaat de OR mee over. Verkrijger dient dan dus twee organen te raadplegen, indien hij zelf ook een OR heeft ingesteld. Uit art. 6 van de Richtlijn volgt dat de medezeggenschap niet blijft bestaan wanneer overeenkomstig de wet of overeenkomst is voldaan aan de vereisten van het opnieuw instellen of wijzigen van de werknemersvertegenwoordiging. Deze uitzondering laat ruimte voor de lidstaten om in de nationale wetgeving op te nemen dat verkrijger direct na de overgang een nieuw medezeggenschapsorgaan kan instellen. De Nederlandse wetgever heeft art. 6 echter niet geïmplementeerd, dus deze uitzondering geldt niet ten aanzien van in Nederland gevestigde ondernemingen. In de literatuur werd al gewezen op de
niet-Richtlijnconforme uitleg en dit werd in de UGT/FSP zaak bevestigd: art. 6 moet (nog) worden geïmplementeerd in de WOR.52 Tot die tijd zal de verkrijger dus twee ondernemingsraden
moeten raadplegen.
48 Art. 26 WOR.
49 Art. 7 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG. 50 Art. 6 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG.
51 HvJ EG 29 juli 2010, JAR 2010/217 (UGT/FSP).
52 Zie bijvoorbeeld P.H. Burger & L.C.J. Sprengers, ‘Behoud van medezeggenschap bij overgang van onderneming’, TAP 2009/special 2, p.
20
Is niet aan het eenheidsvereiste voldaan, dan gaat de OR niet mee over en verliezen de OR-leden hun bevoegdheden. De Richtlijn legt op de lidstaten de verplichting de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de overgedragen werknemers naar behoren worden vertegenwoordigd, totdat er een nieuwe werknemersvertegenwoordiging wordt gekozen/aangewezen.53 Ook dit onderdeel is niet geïmplementeerd in het Nederlandse recht.
Nederland voldoet hiermee dus niet aan de verplichting tot Richtlijnconforme implementatie. De overgenomen werknemers van een onderneming die niet als eenheid overgaat, worden naar huidig recht derhalve slechts vertegenwoordigd door de reeds bestaande OR van verkrijger.
2.5 Tussenconclusie en aanbeveling
Zoals besproken geniet de werknemer een grote mate van bescherming wanneer de onderneming waarbinnen hij werkzaam is wordt overgedragen. Niet alleen de formele werknemers gaan mee over, maar onder omstandigheden ook de feitelijk in de onderneming werkzame personen en intra-concern gedetacheerde werknemers. Uit art. 7:663 BW volgt dat werknemer zijn arbeidsvoorwaarden, zowel de individuele als collectieve, behoudt en dat van dit recht niet kan worden afgeweken. Daarnaast gaat een overeengekomen concurrentiebeding ook van rechtswege over, nu deze deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. Ook kent de Richtlijn een bijzonder opzegverbod op basis waarvan werknemer niet mag worden ontslagen vanwege de overgang. Effect hiervan is dat de beschermende regels omtrent overgang van onderneming niet gemakkelijk kunnen worden omzeild. Ontslag wegens ETO-redenen blijft echter wel mogelijk en hierbij staat het verkrijger vrij te kiezen welke werknemers hij ontslaat, zonder dat hierbij sprake is van een objectieve methode. Voor een overzicht van de positie van de werknemer wordt verwezen naar kolom A in tabel 1.
Ook de rol van de OR in geval van een overgang van onderneming is aan bod gekomen. Voor de OR is zowel voorafgaand als na de overgang een rol weggelegd op grond van de WOR en de Richtlijn. Het lot van het medezeggenschapsorgaan na de overgang is echter tamelijk onduidelijk, mede vanwege het feit dat Nederland op bepaalde aspecten heeft nagelaten de Richtlijn te implementeren. De Nederlandse wetgever doet er goed aan deze lacune binnen het medezeggenschapsrecht op te vullen. Voor een overzicht van de rol van de OR wordt
verwezen naar kolom A van tabel 2.
21
Hoofdstuk 3 Traditioneel faillissement
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de positie van de werknemer van een in staat van faillissement verklaarde vennootschap. Er wordt ingegaan op de wettelijke regeling rondom het faillissement, de verhouding tot de zojuist genoemde overgang van onderneming en de rol van de OR voorafgaand en tijdens faillissement.
3.2 Faillissement
Een vennootschap die in de toestand verkeert waarin hij heeft opgehouden te betalen, wordt bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard.54 Vervolgens stelt de rechtbank een
curator aan die is belast met het beheer en de vereffening van het vermogen van de vennootschap.55 Hij maakt dit vermogen te gelde en verdeelt de opbrengst onder de
schuldeisers met inachtneming van de wettelijke rangorde. Tevens wordt er een rechter-commissaris aangesteld die toezicht houdt op de curator (art. 68 lid 3 Fw). Met een traditioneel faillissement wordt bedoeld dat de curator de activa van de gefailleerde vennootschap ieder afzonderlijk verkoopt aan een gelieerde of derde partij, waarbij de opbrengst voor de boedel is. Van een dergelijk faillissement moet de al dan niet voorbereide doorstart na faillissement worden onderscheiden. Deze figuur komt in hoofdstuk 4 aan bod.
3.3 De positie van de werknemer
Wanneer de gefailleerde vennootschap een onderneming in stand houdt, komen het arbeidsrecht en het insolventierecht met elkaar in aanraking: wat is het lot van de in de onderneming werkzame werknemers?
3.3.1 Recht op loon
Werknemer heeft voor zijn verrichte arbeid recht op loon (art. 7:610 BW). Welke
loonaanspraken heeft werknemer wanneer zijn werkgever failliet is verklaard? De wet maakt onderscheid tussen vorderingen ontstaan vóór de faillietverklaring en vorderingen ontstaan na de faillietverklaring. Loonvorderingen die werknemer reeds voor de faillietverklaring had op werkgever zijn (gedeeltelijk) bevoorrecht.56 Het gaat hierbij naast loon over de periode voor
54 Art. 1 lid 1 Faillissementswet. 55 Art. 68 lid 1 Faillissementswet. 56 Art. 3:288 sub e BW.
22
het faillissement ook om vakantiegeld en andere vorderingen de verband houden met de arbeidsovereenkomst (bijv. een pensioenaanspraak). De werknemer dient de vorderingen ter verificatie in bij curator. De zorgen van werknemer omtrent de voldoening van zijn
achterstallig loon worden echter in belangrijke mate weggenomen door de zogeheten
loongarantieregeling.57 Op grond van deze regeling maakt werknemer aanspraak op dit bedrag
jegens het UWV. Het UWV neemt de betalingsverplichting tot op zekere hoogte, te weten tot over dertien weken voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst, over van
werkgever en treedt na betaling in de rechten van werknemer. Dit houdt in dat het UWV een preferente vordering heeft (art. 66 WW).
Ten aanzien van de loonvorderingen ontstaan na de datum van de faillietverklaring heeft werknemer een boedelvordering.58 Curator voldoet een boedelschuld onmiddellijk vóór de
faillissementsschulden zonder dat hiervoor verificatie nodig is. Het gaat hierbij in eerste instantie om arbeid die werknemer heeft verricht nadat het faillissement is uitgesproken, wanneer curator besluit de onderneming in stand te houden. Als curator de
arbeidsovereenkomst opzegt met inachtneming van de opzegtermijn, valt het loon over de opzegtermijn ook aan te merken als boedelschuld. De loongarantieregeling strekt zich ook uit over deze vordering: het UWV voldoet het loon over de opzegtermijn (met een maximum van zes weken) en verkrijgt hierna een boedelvordering. Ook de vordering tot schadevergoeding wegens een onregelmatig ontslag, dus zonder inachtneming van de opzegtermijn, is aan te merken als boedelschuld.59
Kortom, werknemer heeft ten aanzien van zijn recht op loon een redelijk sterke positie in geval van faillissement.
3.3.2 Concurrentiebeding
Blijft een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW in stand wanneer werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort? Er bestaat geen wettelijke bepaling die de geldigheid van het beding na de faillietverklaring aantast. Het uitgangspunt is daarom dat het beding haar geldigheid blijft behouden. Wel kan werknemer de rechter via de belangenafweging van art. 7:653 lid 3 verzoeken het beding geheel of
gedeeltelijk buiten werking te laten stellen. Verdedigbaar is ook dat hij zich kan verweren met
57 Art. 61 jo. 64 Werkloosheidswet. 58 Art. 40 lid 2 Faillissementswet. 59 Arbeidsrecht en Insolventie (2019), p. 34.
23
de stelling dat het beding niet langer bestaat nu de arbeidsverhouding ingrijpend is gewijzigd waardoor het beding zwaarder is gaan drukken.60 De vraag is echter of een faillissement als
een ‘ingrijpende wijziging’ kan worden aangemerkt. 61 De Hoge Raad kiest in zijn
AVM-arresten voor een ruime omschrijving die niet slechts ziet op een wijziging van de functie, dus bepleit kan worden dat dit leerstuk ook ziet op het faillissement. Dit is echter niet met
zekerheid te zeggen.
En wat gebeurt er met het concurrentiebeding wanneer curator de arbeidsovereenkomst met werknemer opzegt op grond van art. 40 lid 1 Fw? Ook hier is geen wettelijke regeling voor. De meningen in de literatuur zijn verdeeld. Zo meent Loesberg dat de arbeidsovereenkomst, inclusief het concurrentiebeding, ophoudt te bestaan wanneer curator de arbeidsovereenkomst geen gestand doet.62 Van der Pijl vindt echter dat het concurrentiebeding juist van kracht
wordt door het eindigen van de arbeidsovereenkomst.63 Uit de rechtspraak volgt dat het
beding in de regel ook na faillissement van kracht blijft. Hierover volgt meer in par. 4.3.3.
3.3.3 Beperkte ontslagbescherming
De curator kan de arbeidsovereenkomst, zowel voor onbepaalde als bepaalde tijd, altijd opzeggen. Of en wanneer hij dit doet, beslist hij zelf. Wel kan een werknemer hem op grond van art. 37 Fw verzoeken binnen redelijke termijn te laten weten of hij de
arbeidsovereenkomst al dan niet zal beëindigen. Indien curator ervoor kiest de
arbeidsovereenkomst op te zeggen, doet hij dit met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke (art. 7:672 en 684 BW) opzegtermijn, met dien verstande dat de opzegtermijn ten hoogste zes weken is. Ook als de contractuele of wettelijke termijn langer is, is de
opzegtermijn dus maximaal zes weken, aldus art. 40 Fw. Daarnaast geldt nog een belangrijke afwijking van het arbeidsrecht, namelijk dat curator de arbeidsovereenkomst om wat voor reden dan ook kan opzeggen, zolang hij de termijn in acht neemt. Dit houdt in dat de
opzegverboden van art. 7:670 BW niet van toepassing zijn. Ook is geen toestemming van het UWV ex. art. 7:669 derde lid, onderdeel a vereist. Verder is van belang dat curator de
transitievergoeding waar werknemer buiten faillissement recht op heeft niet verschuldigd is, zelfs niet wanneer de boedel voldoende baten bevat om deze vergoeding te voldoen.64
Wanneer het ontslag reeds voor de faillietverklaring is geëffectueerd, heeft werknemer een
60 HR 9 maart 1979, NJ 1979/467 (Brabant/Van Uffelen), HR 5 januari 2007, JAR 2007/37 (AVM/Osinga) en JAR 2007/38 (AVM/Spaan). 61 Hier is bijvoorbeeld voor gepleit in Arbeidsrecht en Insolventie (2019), p. 130, laatste zin.
62 E. Loesberg in zijn noot onder Rb. Roermond (pres.) 3 oktober 2001, JOR 2001/267. 63 Arbeidsrecht en Insolventie (2019), p. 137.
24
preferente faillissementsvordering ten aanzien van een met werkgever overeengekomen afvloeiingsregeling (bijvoorbeeld opgenomen in een sociaal plan), aldus art. 3:288 lid 1 sub e BW. Indien hij echter (door curator) wordt ontslagen na de faillietverklaring, kan hij geen rechten ontlenen aan een overeengekomen afvloeiingsregeling. Een vordering die voortvloeit uit deze regeling is dan ook niet aan te merken als boedelschuld of faillissementsschuld.65
Hiermee mist de werknemer een groot deel van zijn arbeidsrechtelijke bescherming in geval van faillissement.
3.4 Faillissement en overgang van onderneming
Het komt regelmatig voor dat curator de gefailleerde onderneming als geheel verkoopt aan één partij door middel van een doorstart. In beginsel is dan sprake van een overgang van onderneming in de zin van de Richtlijn, mits aan de drie in hoofdstuk 2 genoemde vereisten is voldaan. Het Hof van Justitie heeft in 1985 echter bepaalt dat de regels omtrent overgang van onderneming niet van toepassing zijn in het geval dat werkgever in staat van faillissement is verklaard, omdat de faillissementsprocedure niet is gericht op voortzetting maar op liquidatie van de onderneming.66 Dit arrest is vervolgens gecodificeerd in de nieuwe versie van de
Richtlijn. Het eerste lid van art. 5 luidt als volgt:
"Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een
overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn)."
Nederland heeft art. 5, zonder gebruik te maken van de uitzonderingsmogelijkheid in de eerste zinssnede, geïmplementeerd in art. 7:666 BW. De regels omtrent overgang van onderneming zijn op grond van lid 1 sub a niet van toepassing indien werkgever die in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.
In geval van een ‘traditioneel’ faillissement in de zin van art. 1 Fw, zoals in deze paragraaf aan de orde is gekomen, komt aan de werknemers van de gefailleerde werkgever geen
65 HR 12 januari 1990, NJ 1990/662 (Van Gelder Papier). 66 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels).
25
bescherming toe. De curator verkoopt de activa immers ieder afzonderlijk door aan diverse partijen. Een dergelijke transactie voldoet niet aan de vereisten van art. 7:662 en kwalificeert vaak niet als een overgang van onderneming. De faillissementsuitzondering wordt
interessanter wanneer de curator de onderneming (of een deel daarvan) aan één partij verkoopt door middel van een doorstart. Over de positie van de werknemer in geval van een doorstart na faillissement volgt meer in hoofdstuk 4.
3.5 De rol van de OR
Via de OR oefenen werknemers inspraak uit op de gang van zaken binnen de onderneming. In hoeverre heeft een (dreigend) faillissement van werkgever een beperkende invloed op de medezeggenschap? Voor het antwoord op deze vraag is het belangrijk onderscheid te maken tussen de twee fasen van het faillissement, te weten de fase voorafgaand aan het faillissement en de fase hierna.
3.5.1 Rol voorafgaand aan het faillissement
Art. 25 WOR geeft de OR het recht te adviseren over belangrijke strategische besluiten. Is de voorgenomen aanvraag tot het eigen faillissement een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25? Een dergelijk besluit leidt immers tot wijzigingen in de organisatie van de onderneming: het bestuur verliest het beheer en de beschikking over de onderneming en de curator, benoemt door de rechtbank, neemt deze taken over. In de Faillissementswet noch de WOR zijn
bepalingen opgenomen die specifiek zien op de gevolgen van het faillissement voor de medezeggenschap. De verplichting advies te vragen bij een voorgenomen aanvraag tot het eigen faillissement kan dan ook niet worden afgeleid uit de wet. Ook de rechtspraak omtrent deze vraag is schaars. Uit een vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch uit 1980 volgt dat de OR geen adviesrecht heeft omtrent een dergelijk besluit.67 Uit de tekst van art. 25 lid 1 sub c
van de WOR valt echter juist af te leiden dat de OR dit recht wel toekomt. De aanvraag van het eigen faillissement ziet immers op de beëindiging van de werkzaamheden van de
onderneming. Dit is echter niet altijd zo: de faillietverklaring betekent niet altijd het einde van de onderneming, aldus de rechtbank. Ook uit sub e zou een adviesrecht kunnen worden afgeleid, nu door het faillissement de curator beschikkingsbevoegd wordt, waardoor de bevoegdheidsverdeling binnen de onderneming wijzigt. De rechtbank merkte hierover op dat toekenning van een adviesrecht ertoe zou leiden dat de OR ook een beroepsrecht heeft op
26
grond van art. 26 WOR, waardoor niet de rechtbank maar de Ondernemingskamer de facto uitspraak doet over de faillietverklaring, hetgeen leidt tot competentieproblemen. Bovendien kan de OR op grond van art. 10 Fw reeds verzet aantekenen tegen de faillietverklaring. De Hoge Raad heeft in het YVC IJsselwerf-arrest duidelijkheid geschept omtrent het adviesrecht van de OR ten aanzien van de aanvraag tot surseance van betaling en oordeelde dat een dergelijk besluit niet adviesplichtig is.68 Of hetzelfde geldt voor de aanvraag tot
faillietverklaring heeft de Hoge Raad niet besproken en is in de literatuur nog steeds een punt van discussie.69 De Hoge Raad hechtte in dit arrest waarde aan de opmerkingen van de
Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ten tijde van de parlementaire behandeling van de wetswijziging van de WOR in 1998, die erop neerkomen dat het besluit tot het aanvragen van surseance van betaling en faillissement niet adviesplichtig zijn. Tot de wetgever of de Hoge Raad zich specifiek over de adviesplicht bij de eigen
faillissementsaanvraag buigt, is hier echter nog geen duidelijkheid over.
Naast een mogelijk adviesrecht komt de OR een standpuntbepalingsrecht toe ten aanzien van het besluit tot aanvraag van het eigen faillissement (art. 2:107a BW). Dit recht is echter beperkt tot ondernemingsraden ingesteld bij een naamloze vennootschap. Daarnaast kan de OR in verzet gaan tegen de faillietverklaring, bijvoorbeeld wanneer de OR van oordeel is dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht. Hierover volgt meer in hoofdstuk 4.
3.5.2 Rol na de faillietverklaring
Na de faillietverklaring is de curator – naast de natuurlijke of rechtspersoon – aan te merken als ‘ondernemer’ in de zin van de WOR en is hij degene jegens wie de medezeggenschap moet worden uitgeoefend, zo volgt uit de DA-beschikking. In deze zaak oordeelt de Hoge Raad tevens dat de WOR in beginsel van toepassing is in faillissement. 70 De curator dient de
WOR dus te handhaven. Hiervoor is niet vereist dat hij de onderneming voortzet in de zin van art. 98 Fw, maar slechts dat hij de onderneming ‘in stand houd’ (zie art. 1 lid 1 sub d WOR).71
In een andere zaak overwoog de Hoge Raad al dat de curator zich bij de uitoefening van zijn taak niet slechts laat leiden door het schuldeisersbelang, maar dat hij ook de belangen van betrokkenen in acht dient te nemen. In DA aanvaarde de curator bijvoorbeeld een lager bod,
68 HR 6 juni 2001, JOR 2001/146 (YVC IJsselwerf).
69 Zie bijv. S.C.J. Kortmann in zijn annotatie onder HR 6 juni 2001, JOR 2001/146 (YVC IJsselwerf). 70 Art. 1 lid 1 aanhef en sub c WOR en HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982 (DA), r.o. 3.3.3. 71 Zie ook de conclusie van de A-G onder r.o. 4.30.
27
omdat dit leidde tot meer werkgelegenheid. Daarmee lijkt de Hoge Raad van oordeel te zijn dat het insolventierecht en het medezeggenschapsrecht met elkaar te rijmen zijn.
Wel maakt de Hoge Raad een belangrijk onderscheid: het adviesrecht ex. art. 25 lid 1 WOR ziet niet op handelingen van de curator die zijn gericht op liquidatie. In dat geval moet het belang van de werknemers bij medezeggenschap wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en een voor de boedel zo voordelig mogelijke afwikkeling (‘primaat van de schuldeisers’). In geval van een traditioneel faillissement verliest de OR derhalve na de faillietverklaring zijn bevoegdheden, nu deze procedure is gericht op liquidatie. Indien het handelen van curator echter is gericht op voortzetting van de onderneming, prevaleert het belang van de werknemers en behoudt de OR (een deel van) haar bevoegdheden. Hierover meer in hoofdstuk 4.
3.6 Tussenconclusie en aanbeveling
In dit hoofdstuk is uitgelegd dat de regels omtrent overgang van onderneming niet gelden in geval van faillissement. Wel heeft werknemer een redelijk sterke positie ten aanzien van het van hem te vorderen loon. De vraag of een overeengekomen concurrentiebeding zijn gelding blijft behouden is tot op heden niet beantwoord door de Hoge Raad of de wetgever. Ook mist werknemer een groot deel van zijn ontslagbescherming in faillissement; er geldt een
gemaximeerde opzegtermijn van zes weken, de opzegverboden zijn niet van toepassing, curator heeft geen toestemming van het UWV nodig, de transitievergoeding wordt niet uitgekeerd en een eventueel overeengekomen afvloeiingsregeling verliest haar werking in faillissement. Dit gebrek aan bescherming wordt echter enigszins gecompenseerd door het feit dat de loonvordering een boedelschuld is. 72 Daarnaast moet niet uit het oog verloren worden
dat het faillissement een bijzondere situatie binnen het privaatrecht inneemt, waardoor de normale regels niet altijd (volledig) toepasbaar zijn. Voor een overzicht van de positie van de werknemer in faillissement wordt verwezen naar kolom B in tabel 1.
Ten aanzien van de rol van de OR is erkend dat er een zekere spanningsveld bestaat tussen het faillissementsrecht en het medezeggenschapsrecht. Waar de Faillissementswet primair is gericht op de belangen van de schuldeisers, ziet de WOR op werknemersbescherming. Omdat
28
het faillissement zo’n bijzondere situatie heeft binnen het privaatrecht, maken veel wetten een uitzondering in geval van faillissement. De WOR kent een dergelijke uitzondering echter niet. In de literatuur wordt als uitgangspunt genomen dat de OR geen adviesrecht heeft ten aanzien van het voorgenomen besluit tot aanvraag van het eigen faillissement. Deze leer wordt
gebaseerd op de YVC IJsselwerf-beschikking van de Hoge Raad, die zag op het voorgenomen besluit tot aanvraag van surseance van betaling. De redenering van de Hoge Raad was dat de ondernemer na het verlenen van surseance slechts voor belangrijke besluiten het beheer en de beschikking over de onderneming verliest. In geval van faillissement verliest de ondernemer juist wel volledig het beheer en de beschikking. In tegenstelling tot de heersende leer zou uit deze beschikking derhalve ook kunnen worden afgeleid dat ten aanzien van het besluit tot de aanvraag van de faillietverklaring wel een adviesrecht bestaat.73 Er kan derhalve (nog) niet
met zekerheid worden gezegd dat de OR geen adviesrecht toekomt. De wetgever doet er goed aan hier duidelijkheid over te geven
In de DA-zaak heeft de Hoge Raad toch een uitzondering gecreëerd op de medezeggenschap in geval van faillissement. Net als in Smallsteps wordt hier ten aanzien van de
medezeggenschap een onderscheid gemaakt tussen handelingen die zien op voortzetting van de onderneming respectievelijk handelingen die zien op de liquidatie van de onderneming. Een voorgenomen handeling van curator die is gericht op liquidatie is niet adviesplichtig op grond van de WOR, maar een handeling die ziet op voortzetting, zoals bij een doorstart, wel. Vooralsnog geldt hier geen volledig adviesrecht, maar een adviesrecht light waarbij curator niet alle procedurevoorschriften van lid 2-6 van art. 25 WOR in acht hoeft te nemen. Voor een overzicht van de rol van de OR in geval van faillissement wordt verwezen naar kolom B van
tabel 2.
73 Zo pleiten bijvoorbeeld Witteveen en Zaal in P.A.M. Witteveen en I. Zaal, Medezeggenschap bij faillissement en doorstart (ii): toch een
29
Hoofdstuk 4 De doorstart en de pre-pack
4.1 Inleiding
Zoals in hoofdstuk 3 al kort aan de orde is gekomen, kent Nederland naast het ‘traditionele’ faillissement dat is gericht op liquidatie van het vermogen van de gefailleerde ondernemer ook de al dan niet gepre-packte doorstart na faillissement. In dit hoofdstuk komen de doorstart en de pre-pack uitvoerig aan bod. Er wordt allereerst uiteengezet wat een doorstart buiten faillissement inhoudt, vervolgens wordt ingegaan op de doorstart na faillissement en als laatste komt de pre-pack aan bod. Voor ieder van deze figuren wordt besproken wat ze precies inhouden en wat hun betekenis in de praktijk is. Vervolgens wordt gekeken naar hun relatie tot de regels omtrent overgang van onderneming en de faillissementsuitzondering van art. 7:666 BW. Daarna wordt de positie van de werknemer besproken en als laatste komen de rechten en bevoegdheden die de OR toekomen wanneer gebruik wordt gemaakt van deze figuren aan bod.
4.2 De doorstart buiten faillissement
4.2.1 De term ‘doorstart’De term ‘doorstart’ komt voort uit het spraakgebruik, niet uit de wet. Een doorstart wordt gebruikt wanneer de onderneming in zwaar weer verkeert en komt er op neer dat de
onderneming doorgaat in afgeslankte vorm.74 Dit kan zowel vóór een (dreigend) faillissement
als na de faillietverklaring. In deze paragraaf wordt aandacht besteed aan de doorstart vóór een eventueel faillissement en in de volgende paragraaf wordt de tweede variant besproken. Een ondernemer die in financiële moeilijkheden terecht komt, kan een doorstart inzetten. Hij dient dit op tijd te doen, voordat een faillissement onafwendbaar wordt en de doorstart slechts nog daarna mogelijk is. De doorstart buiten faillissement houdt in dat de ondernemer kan reorganiseren om de overtollige ballast kwijt te raken. Vaak dient hij hiertoe een aantal
werknemers te ontslaan en zal hij bijvoorbeeld overtollige bedrijfsmiddelen moeten verkopen. Deze methode is erg kostbaar en tijdrovend: de ondernemer dient de opzegtermijn van de werknemers te respecteren en ook de verkoop van activa is vaak niet binnen een dag geregeld. Wat in de praktijk vaak binnen concerns gebeurt, is dat de moedervennootschap de
30
levensvatbare delen van de onderneming overhevelt naar een andere rechtspersoon om zo te voorkomen dat deze door de ‘zieke’ delen worden meegetrokken in een faillissement. Eerst vindt dus de doorstart plaats en vervolgens sterven de ongezonde delen van de onderneming af door middel van een faillissement.75 Om een beroep op bijvoorbeeld de pauliana of
bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen, dient de ondernemer een reële prijs te vragen voor de onderdelen van de onderneming die hij doorverkoopt.76 Deze methode wordt ook wel
de ‘sterfhuisconstructie’ genoemd.
4.2.2 Doorstart en overgang van onderneming
De doorstart wordt bewerkstelligd door de verkoop van (een deel van) de activa. Indien deze transactie voldoet aan de drie vereisten van 7:662 BW is sprake van een overgang van
onderneming.77 In dat geval zijn 7:662 e.v. BW van toepassing. De faillissementsuitzondering
van art. 7:666 BW is daarentegen niet van toepassing, nu de overgang plaatsvindt buiten faillissement. De positie van de werknemer en de rol van de OR in dit opzicht zijn reeds besproken in par. 2.3 en par. 2.4.
4.3 De doorstart na faillissement
4.3.1. De term ‘doorstart na faillissement’Wanneer de vennootschap in staat van faillissement is verklaard, is de curator belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 68 lid 1 Fw).78 De curator onderzoekt vanaf dat
moment de mogelijkheden van een eventuele doorstart van de onderneming. In dit kader wordt onder een doorstart verstaan dat de onderneming ‘afsterft’ door middel van het faillissement waarna (onderdelen van) deze onderneming, na de nodige wijzigingen, in een nieuwe rechtsvorm worden voortgezet.79 De wijzigingen voorafgaand aan de voortzetting van
de onderneming zien vooral op het inkrimpen van het personeelsbestand. De doorstart wordt gerealiseerd door een activa-transactie die door curator wordt aangegaan na de
faillietverklaring, dus niet door de ondernemer.80 De curator kan deze overeenkomst aangaan
met een partij die gelieerd is aan de gefailleerde vennootschap, maar ook met een derde waarmee geen banden bestaan, zoals een andere marktdeelnemer. De achterliggende reden
75 De doorstart van een BV bij insolventie (2020), hoofdstuk 2.
76 Zie bijvoorbeeld CRvB 11 mei 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AX8930, nr. 05/1737 CSV waarin bestuurdersaansprakelijkheid werd
aangenomen.
77 Verburg (2020), par. 7.4. 78 Zie ook par. 3.2. 79 Beltzer 2008, p. 206.
